论行政公益诉讼中“不依法履职”的认定标准

张旭东，颜文彩

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

2017年我国《行政诉讼法》修改，第25条①新增行政公益诉讼条款，行政公益诉讼以检察建议的提出时间为分界线，分别对行政机关“违法行使职权或不作为”与在法定期限内未对先前的违法行为进行自我纠错进行评价，后者实质上也是行政机关“违法行使职权或不作为”行为状态的延续，虽二行为的时间与具体内容不同，但本质上均包括违法行使职权与行政不作为，本文将其统称为行政机关“不依法履职”。行政公益诉讼具有诉前程序与诉讼程序结合的“双阶诉讼构造特征”[1]，对行政机关是否依法履行职责的认定是检察机关启动诉前程序以及从诉前程序转入诉讼程序的重要前提。然不论是2017年修订的《行政诉讼法》还是2018年发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》均未对行政机关“不依法履职”的认定标准作具体规定，而行政机关与检察机关基于各自立场与职责对“不依法履职”的认定存在较大差异②，这也导致该问题成为理论与实践的争议焦点。当前，学界对行政机关是否依法履职主要存在着以行政行为是否合法为依据的“行为标准”以及是否实现公益保护效果为依据的“结果标准”等理论，张旭勇认为由于职权法定、程序法定以及自然条件限制等因素，“不依法履职”的认定应选择行为标准[2]。胡婧认为现有的行为或结果审查标准可能不当减少行政机关的履职积极性，违反权力分工原则，应在现有标准的基础上，修正分阶段审查模式，确立行为标准和实质性合法标准在内的综合性审查标准[3]。李明超则认为应当采取“行为标准”和“结果标准”并用的评价标准对履职效果进行评断，同时考量行政机关是否具有免责事由[4]。通过对相关文献的梳理可以发现，理论界对行政机关依法履职认定标准的选择尚存在分歧，虽多数学者支持应综合运用行为标准与结果标准并考量相关因素来认定行政机关是否依法履职，但行为标准与结果标准应怎样结合，相关考量因素应如何确定和操作还未有定论。对此，本文拟从认定行政机关“不依法履职”的理论前提入手，探寻认定行政机关依法履职应考量的因素，结合我国行政公益诉讼的实践特征，以期形成更具科学性和可操作性的认定标准。

一、“不依法履职”认定标准的研究现状检视

基于实践中司法裁判的做法，现有研究主要形成了三类认定行政机关是否依法履职的标准：一是行为标准；二是结果标准；三是在此基础上衍生出的相关标准。

（一）行为标准说

行为标准是将行政机关的履职行为与法律规范进行对照，如行政机关违反法律规范或未按法律规范作出相应行政行为，即认定行政机关未依法履行职责[5]。实践中以行为为标准认定行政机关“不依法履职”的情形包括行政机关违法行使职权与行政不作为，具体又可分为六种情形，如表1所示。

表1 行为标准说下行政机关“不依法履职”的类型

以行为为标准的认定模式在实践中操作较为简便，仅需对照法律规范对行政行为进行审查即可。然该认定模式在实现公共利益有效保护上存在局限性，我国的行政行为本身就有“先行先试，事后确认”的特点[6]，实践中有部分行政行为是走在立法前面的，例如现已广为使用的按日计罚制度、排污许可制度等，都是在地方先行先试取得良好效果后，将其整合而上升为国家制度[7]。在我国，地方行政先行先试的传统由来已久，如行政机关为保护公共利益而作出无法律依据的行为时可能得出违法行使职权的结论，将有悖于服务型政府的定位。此外，这种仅判断行政机关的行为是否合法，而不考量是否达到相应效果的认定标准，还可能引发“形式作为而实质不作为”的情形出现[8]，同样不利于实现有效的公益保护。有地方审判也已意识到该问题，如延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局不履行法定职责一案③，环保局收到检察建议后，对倾倒灰煤粉的违法行为人作出处罚并加强监管，但未能督促其在法定期限内清理完毕，直至检察院提起诉讼后违法行为人才完成清理工作。对于该案，一审与二审法院均认为，市环保局确有一段时间疏于监管被处罚人及时履行清理义务，但在检察机关提起行政公益诉讼时，行政机关已经采取相关措施消除违法后果，此时再提起行政公益诉讼并无实质意义，因此驳回延吉市人民检察院诉讼请求。

（二）结果标准说

结果标准说不仅要对行政机关行为的合法性进行评价，同时要评价行为后的结果，即国家或社会公共利益是否得到最终保护，实际上涵盖了行为评价与结果评价的双重考评内容[9]。当前司法实践中的多数做法还是倾向于以结果为标准，以结果为依据的认定标准对行政机关提出更为严格的要求，有利于实现对公共利益的周全保护，但该认定规则同样存在不足之处。

首先，受损公共利益的恢复受多重因素影响，包括自然环境影响、行政相对人配合或相关程序限制、受损公共利益的可恢复性及恢复时间长短等，如一刀切地将行政机关依法履行职责但尚未达到相应公益保护效果的行为认定为未依法履职，将在一定程度上挫伤行政机关的履职积极性。如西安铁路运输检察院诉周至县财政局不履行法定职责一案④，检察院认为周至县财政局虽履行部分法定职责，但绝大多数资金尚未追回，国家利益仍在受侵害状态，应认定行政机关未充分履行法定职责。法院则认为行政公益诉讼的目的在于督促行政机关依法行政，周至县财政局在本案诉讼期间已开展了资金追缴和行政处罚工作，但该处罚决定的实现还需符合行政机关其他程序要求（如行政强制执行前的催告、申请法院非诉执行等），检察院坚持诉请判令财政局依法履职，将资金追回不具有客观操作性也于法相悖。其次，该认定规则下检察权对行政权有僭越之嫌，检察机关在行政公益诉讼中的职责为监督行政机关依法履职，即使追求公益保护的最终效果，亦应尊重行政机关职权。如德惠市人民检察院诉德惠市朝阳乡人民政府要求履行环境监管职责一案⑤，检察院请求确认朝阳乡政府不履行环保监督管理职责违法，并判令朝阳乡政府立即对违法形成的垃圾场进行治理并恢复生态环境。对此，法院认为对于具体如何安排公共资金、采取何种措施治理生态环境目前并不属司法调整，行政诉讼有权调整的行政行为限于督促行政机关运用公共权力对破坏生态环境的违法行为进行监督管理。

（三）以行为标准、结果标准为基础衍生的认定标准

当前，行为标准说与结果标准说为主流观点，但均存在局限性，学界在此基础上也通过划分不同阶段或结合其他考评标准对二学说进行完善从而形成新的认定规则，主要有：

1.分阶段审查模式：诉前程序采行为标准，诉讼程序采结果标准

分阶段审查模式是在诉前程序对行为的合法性进行审查，公共利益受损的结果只是行为审查的确证，在诉讼程序中采结果标准，对行为与结果进行双重审查[10]。该审查模式，可简化审查内容也能更好发挥检察机关对行政机关的督促作用；最后在诉讼阶段对行为与结果双重审查也可实现对公共利益的有效保护。基于诉前程序与诉讼程序的不同特点采用不同标准的做法更契合实践情况，但在诉前程序采行为标准，仍无法对部分“先行先试”的行政行为进行合理评价，且对于在诉前程序表现为形式合法但并未产生公益保护效果的行政行为，也无法有效评价，如针对东方红煤矿的越界开采，陕西省横山县（现横山区）矿管局曾勒令煤矿停产整顿，但短暂的整顿并未有效阻止煤矿的违法行为，甚至愈演愈烈，对此，横山县（现横山区）矿管局认为其已按规定发出勒令停止通知，属依法履职⑥。该案例如按分阶段审查模式在诉前程序以行为标准审查矿管局的行为，将认定其依法履职而把案件终结在诉前程序，无需再进入下一阶段的结果审查，但这一认定结果显然是不合理的。

2.多元化审查模式：结果标准为主，行为标准为辅，附条件审查的多元化标准

附条件审查系指检察机关建议送达后，行政机关有依法履行职责、实现公益保护的期待可能性，但受客观原因限制暂时无法达成目标的，可对其附加条件（附期限、附结果），满足法定条件的可认为已履行法定职责，否则将从诉前程序转入诉讼程序，附条件审查在行为标准与结果标准不适用的情况下补充适用[11]。多元化审查模式通过增加附条件审查来修正结果标准下对行政机关过于严苛的弊端。然该审查模式需检察机关根据案件具体情形或不同程序阶段，对行为标准、结果标准、附条件审查择一或结合适用，检察机关拥有较大裁量权，行政公益诉讼中，检察权本就极易侵犯行政权，如赋予检察机关自主选择权将加重此侵犯倾向。此外，在标准的适用上，检察机关还需对不同案件进行具体分析再作选择，这也将加重检察机关的负担。

行为标准或结果标准本质上是通过对实践做法的总结推动认定规则的构建，然行政公益诉讼背后涉及检察权与行政权的关系及公共利益保护等因素，通过简单总结实践做法来构建履职标准的认定规则忽视了行政公益诉讼的特质，难以保证各个案件均能得到符合其本质的解决。通过分阶段或引进相关辅助标准虽可在一定程度上克服行为标准与结果标准的局限，但实质上仍以行为标准或结果标准为基础，依然无法避免面临类似困境。因此应跳脱出行为标准、结果标准的固定思维模式，在遵循行政公益诉讼特质的基础上，探寻认定“不依法履职”的理论前提，进而构建相关认定规则，如此才能从根本上、有针对性地解决问题。

二、“不依法履职”认定标准构建的理论前提

行政公益诉讼中“不依法履职”的认定首先是对行政机关是否依法行政的判断，尽管依法行政从形式上看关注的是行政活动的合法性问题，但本质上，行政法所面临的根本性问题是：非民选的、无需对选民负责的行政系统及其官员，其行使权力的活动如何才能获得正当化[12]。其次，对行政机关“不依法履职”的认定还是行政公益诉讼的核心问题，行政公益诉讼的根本目的在于通过检察机关督促行政机关依法履职进而实现对公共利益的保护，但应认识到行政权和检察权的行使本身就有范围限制，且公益保护效果的实现还受制于其他客观因素。据此，在行政公益诉讼这个大前提下，“不依法履职”认定规则的构建应建立在行政行为正当性与行政公益保护有限性的基础上。

（一）行政行为正当性

在行政法制变革中，“依法行政”逐步成为理论界和实务界关于行政法制建设手段和目标的共识。依法行政所蕴含的行政行为合法化逻辑，本质上是要通过行政活动符合法律规定，使行政获得形式“合法性”，进一步，基于法律具有民主正当性，符合法律的行政便由此获得政治意义上的合法化。传统的依法行政基本上是沿着“依规则行政”展开的，然随着行政内部功能和外部环境的变化，法本身的局限性与行政的灵活性和超前性之间的矛盾逐渐显现。面对当代行政的特性和功能，有学者提出当代行政应向行政正当性回归，将依法行政、科学行政、民主行政相统一，从形式和实质维度拓展行政的合法化资源[13]。笔者赞同该观点，依法行政的提出本就是为行政行为寻找正当化依据，随着现代行政的发展，结合时代背景与实践情形融入科学行政、民主行政作为行政行为的正当性基础具有合理性。

具体到对行政机关“不依法履职”的认定上，我们认为坚持“行为标准说”实质上是对传统依法行政（或称依规则行政）的恪守，仅仅依照法律规范对行政行为进行评价显然不能满足当代行政的需要。基于实践情况的复杂多样性，行政机关为保护公益而作出法律尚未规定但实质上达到了公益保护效果的行政行为，即使该行为在形式上“不合法”，但实质上符合行政正当性要求，就不宜再认定行政机关“不依法履职”。而行政机关恪守法律作出，但未穷尽一切手段而无法达到公益保护实际效果的“形式合法性”行为，显然是不具有行政正当性的，如前述东方红煤矿越界开采一案，矿管局虽按要求作出勒令停产整顿的行政处罚，但并未尽心尽责地履行后续的监管职责，在停产整顿无效的情况下，采取其他措施，避免公共利益继续受损，该行政行为就不可被认定为“依法履职”，否则将给行政机关渎职留有借口。申言之，在具体认定规则的设定上，既要将具有正当性的行政行为排除在“不依法履职”的认定之外，亦要考量行政机关的主观履职态度及客观职权范围，结合履职的具体效果，将形式合法但实质不正当的行为纳入“不依法履职”的认定之中。

（二）行政公益保护有限性

公益诉讼承载的公益关怀无疑给这个公益保护匮乏的时代注入了新希望，但人们在高呼这场“诉讼法上的革命”时也应意识到，无论是理论逻辑还是实践语境，行政公益诉讼都并非万能而包治百病[14]。行政公益诉讼隐含的是行政和司法之间的互动，我们所要追求的是二者之间的良性互动以实现公益保护目标，这就需要行政机关和检察机关对彼此的理念予以尊重，对自身职能予以正确定位。检察机关本质上为法律监督机关，对行政机关的制约应主要体现在督促行政上，对公益的保护应居于间接位次[15]，不应具有实体上的处分权，不可干涉行政机关作出决断[16]，故并非所有捍卫公益的诉请都应得到司法支持。以环境问题为例，当前一些环境行政行为虽亟待改善，但环境问题的根源并不在于行政本身，而在于发展模式，行政权所能解决的问题是有限的，部分环境问题欲得到根本解决还受政策及其他主体影响。此外，公共利益还具有客观性，部分受侵害公共利益的恢复需有个分解消化损害的过程，无法通过行政公益诉讼实现一蹴而就的保护。

具体到对行政机关“不依法履职”的认定上，坚持“结果标准说”实质上是在追求对公益的绝对保护，这显然有悖于行政公益保护有限性的客观原理。在“不依法履职”认定规则的构建上，既要体现检察权对行政权监督的有限性，在行政机关综合考量后决定优先实现对案外公共利益的保护而舍弃本案公共利益保护的情形下⑦，就不宜再从检察机关的角度认定其未依法履职。同时还应承认客观存在部分无法履职或履职后无法立即达到有效效果的情形，应将此类情形排除在认定行政机关“不依法履职”之外。

三、“不依法履职”认定标准及规则构建

（一）构建“不依法履职”阶层认定标准

现有实践做法或理论研究对“不依法履职”的认定大多是以行为标准或结果标准为基础的“要件式”审查模式⑧，如前所述，在要件式的认定规则下，一是通过单一要件或多要件简单结合来认定行政机关是否依法履职过于僵化；二是要件组合的零散无序性难以应对复杂多样的公益诉讼案件类型。本文认为可借鉴刑法学界研究较为成熟的“阶层理论”⑨来构建认定标准，与前文分析的问题类似，我国对犯罪行为的认定最早采用的是“四要件犯罪构成理论”，然随着实践与理论研究的深入，在认定犯罪构成上各要件逐渐显现出自身局限及组合混乱无序的弊端。而后兴起的阶层理论对犯罪成立要件之间设立逻辑上的位阶关系，包括以事实和价值为基础的形式与实质之间的位阶关系及以客观和主观为基础的不法与责任之间的位阶关系[17]，较为有序地克服了要件本身的局限。具体到行政公益诉讼“不依法履职”认定标准的构建上，需考虑以下几方面内容：其一，要克服前述单一标准、双重标准或结合其他要件形成的认定规则的机械性弊端，行政机关的履职行为及行政机关对公共利益的保护一方面呈现出从行为到结果的逻辑顺序，另一方面该逻辑顺序受多因素影响具有复杂性，应建立对行政机关履职行为从形式到实质的阶层式审查，且每一阶层需涵盖不同审查要素方能契合行政机关履职行为多样性与复杂性的特征；其二，在行政公益诉讼中认定行政机关是否依法履职首先要进行形式上的判断，即行政机关是否有不当的行政行为、是否有相应的后果、不当行为与后果之间是否具有因果关系，只有符合行政公益诉讼所要解决的基本事实要件构成，才有必要进入下一步的实质判断；其三，依法行政的本质要求决定了对行政机关履职行为的认定要以“依法”为基础，但也需结合我国行政行为“先行先试”的实践特征，将法律上无规定但行政主体为实现公共管理目标进行制度实验的行为排除在行政机关“不依法履职”的情形之外，方可顺应行政公益诉讼制度的设立初衷，促进国家治理及满足公众对公共利益保护的期待[18]；其四，行政公益诉讼对公益保护的追求决定了应将行政机关的履职效果考虑在内，但也要尊重行政公益保护有限性的客观规律，对尚未或无法通过行政公益诉讼保护公共利益的情形不可再苛责行政机关，对行政机关基于行政职责考量需优先保护案外公共利益而牺牲本案公益保护的情形也应予以尊重。

综合以上几方面因素，遵循行政公益诉讼的运行机理，我们认为应建立“形式+实质”的阶层化认定标准，实质审查中应主要考虑两方面阻却事由：首先，从客观方面看，形式上无法律依据但有效实现公益保护效果的行政行为已获得实质上的正当化，不宜再将其认定为“不依法履职”，需注意的是行政行为“易侵权”的特征并不因获得正当结果而改变，该特征决定了并非所有无法律依据但有效实现公益保护效果的情形都可成为阻却事由。行政机关在采取尚无法律规定的措施时仍需遵循合理行政、程序正当、高效便民、权责统一等行政原则，尊重和保障人权。以按日计罚为例，行政机关在尚无法律依据的情况下适用按日计罚，不仅应公平公正对待所有行政相对人，确定罚款数额时遵循比例原则，亦要保证行政相对人参与及行政过程公开，倘若一味追求公益保护效果而重罚行政相对人或程序不正当，即使该行政行为在公益保护方面取得良好效果也不具正当性，不适用阻却事由。其次是从主观方面看，应考虑要求行政机关实现或立即实现公益保护不具有期待可能性的情形，如受损公共利益本身难以恢复或难以立即恢复、行政机关已穷尽职责范围内的一切手段仍无法达到公益保护效果或基于行政机关的立场应保护案外亟须保护的公共利益等。将不具有期待可能性的情形确立为阻却事由，是基于行政机关职权法定和有限的考量，一味要求行政机关越权行事实现公益保护势必会破坏依法行政的存在基础，受损公益的恢复往往还受制于自然因素或行政相对人的配合，并非仅靠行政机关或检察机关的努力即可实现。需指明的是，不具有期待可能性的前提是行政机关已穷尽其职权范围内的一切手段，仅因其主观原因外的其他因素而使该行为未达至应有效果，如前文所述东方红煤矿越界开采一案，如要求行政机关在一个月内恢复因违法开采而被破坏的植被，但该地近一个月均为高温天气，致使植被恢复工作难以完成，则可认定该情形不具有期待可能性。因此，从静态层面看，“不依法履职”认定标准为“形式+实质”的阶层化认定标准。这里的阶层认定标准有别于行为与结果双重标准，行为与结果的双重审查标准所追求的是“依法履职”要同时具备行为合法和公共利益有效保护结果，相当于阶层认定标准下的“形式”认定，而阶层认定标准下即使行政行为本身无法律依据，但客观上实现对公共利益有效保护，便可在实质性审查中得到违法阻却；如行为本身合法且行政主体穷尽一切手段后仍无法或尚未实现公益保护，也将在实质审查中进行违法阻却，相较而言，阶层认定标准不仅契合行政公益诉讼的运行理念，也更具科学性与合理性。

（二）“不依法履职”阶层认定标准下的认定规则

将前述静态的“形式+实质”阶层化认定标准落实到动态的具体规则上，即形成对行政机关履职行为依次进行形式审查与实质审查的阶层认定规则，具体审查内容如图1所示。

图1 “不依法履职”的阶层认定规则图解

第一阶层是对行政行为进行形式上的初步审查，包括四个构成要件：一是行为主体是否为行政机关；二是行政机关是否有不当的行政行为，包括违法行使职权、行政不作为及形式上作为但未在职权范围内尽心尽责履职的行政行为，以“不当”为认定行政行为的标准而非以“违法”为标准，主要是基于“不当”可囊括“形式合法但实质不正当”的行政行为的考量；三是国家或社会公共利益仍处于受侵害状态，这里的结果不以公共利益受过侵害为标准而以公共利益受侵害的状态在诉讼期间仍存在为标准，在于行政公益诉讼的目标为督促行政机关依法履职来维护受损公益，如受损的公共利益已被修复，此种情况下再认定行政机关“不依法履职”将极大挫伤其维护公益的积极性；四是公共利益处于受侵害状态与行政机关的不当行政行为具有因果关系。检察机关通过形式审查可得出行政机关“不依法履职”的初步判断，倘若前述任何一个要件缺失，均不构成行政机关失职，也就无须进入下一个审查阶段。第二阶层则是对行政行为进行实质审查，对此，主要从主客观两方面分析，对具有正当事由的形式“不依法履职”情形进行违法阻却。从客观方面考量的是某些问题在立法上无法找到相应规定，而行政机关为阻止或减少公共利益受损采取相应措施，该情形下行政机关的行为虽具违法性但基于公益保护目的应对其违法性进行阻却。从主观方面考量实质上是对行政机关的主观可苛责性进行考评，审查行政机关主观方面是否尽力保护公共利益、客观行为上是否穷尽法定职权内可采取的措施，倘若已经穷尽法定措施仍无法恢复受侵害的公共利益则不宜对行政机关机进行苛责，例如因自然环境、公共利益受损程度、职权范围及程序限制等因素影响，及基于行政机关职责优先保护案外亟须保护的公共利益而无法实现本案公益保护的，即使行政机关的行为具有违法性特征也不应认定其“不依法履职”。

具体到司法实践，笔者再次以前文所举的相关案例对阶层认定规则进行说明。首先，延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局不履行法定职责一案，市环保局为行政机关且确有一段时间疏于监管被处罚人及时履行清理义务，但在检察院起诉期间市环保局已采取相关措施消除不法后果，此时公共利益不处于受侵害状态，因而不符合形式审查阶层的结果要件，不认定为“不依法履职”。再看西安铁路运输检察院诉周至县财政局不履行法定职责一案，周至县财政局为行政机关、存在未执行处罚决定的不作为行为、国家利益仍处于受侵害状态，未执行处罚决定的行为与国家利益受侵害状态具有因果关系，从形式上看，周至县财政局属于“不依法履职”，再进一步进入实质审查阶层，周至县财政局未落实处罚决定实质上是受制于程序，该案件尚处于申请强制执行的等待期，强行要求周至县财政局立刻完成对处罚决定的执行并不具有期待可能性，因而可在实质审查阶层进行违法阻却，不认定为“不依法履职”。最后看东方红煤矿越界开采一案，一是横山县（现横山区）矿管局为行政机关；二是矿管局按规定发出勒令停业整顿在形式上合法，但并未在职责范围内穷尽手段保护公益，也属不当行政行为；三是公共利益仍处于受侵害状态；四是公共利益受侵害状态与矿管局的不当行政行为存在因果关系，故矿管局在形式上属于“不依法履职”。再进入实质审查阶层，从客观方面看，该案例并不具有形式违法但实质合法的阻却事由，从主观方面看，矿管局在其职责范围内可采取其他行政强制或行政处罚等措施来制止公共利益进一步遭受侵害，具有期待可能性，实质审查矿管局的行政行为后，并未发现阻却事由，因此，矿管局的行为属于“不依法履职”。

采用阶层化认定规则进行递进式认定实质上是遵循行政机关履职行为的客观规律。形式审查阶层从正面认定行政机关是否依法履职，将行政机关的履职行为与履职结果及二者的因果关系放在一个平面考察，实质审查阶层则从反面将具备正当事由的形式“不依法履职”行为排除在外，一正一反的形式加实质认定更能客观全面评价行政机关的履职行为，以应对复杂的行政公益诉讼案件类型。该认定规则下，实质审查的设置意在将行政机关不具有可非难性的情形排除在外，在尊重行政权及实现公益保护效果之间寻找平衡点，避免在行政公益诉讼背景下，为盲目追求公益保护效果而造成司法权僭越行政权，不当加重行政机关负担，但行政公益诉讼的本质目的仍在于实现对公共利益的保护，因而阻却事由的设置仍应是有限和例外的。

四、结语

行政公益诉讼作为一种特定背景下的程序性制度需求，其立法目的和功能定位具有特殊性，行政机关“不依法履职”的认定是行政公益诉讼的核心问题，遵循行政公益诉讼特质，建立与其属性和功能相耦合的“不依法履职”认定标准，是实现行政公益诉讼立法初衷的必然要求。通过阶层化认定标准，能较为有序且合理地对行政机关的“不依法履职”行为进行认定，但实践中行政公益诉讼呈现出的情形远比理论分析来的复杂，囿于实践经验与篇幅的限制，本文旨在引入阶层化认定思维来构建行政机关“不依法履职”的认定标准，并初步确定每个阶层的基本要件和阻却事由，每一阶层审查的具体内容还应根据司法实践情况进行相应扩充或删减，才能更好地契合实践情况，进而化解行政公益诉讼案件的实践难题。

注释：

①《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

②在对“不依法履职”的认定上，行政机关侧重于认为依照法律规定履行职责就属于依法履职；检察机关侧重于认为无论是否按照法律规定履行职责，还要达到受侵害的公共利益得到恢复的效果才能认定行政机关依法履职。

③延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。

④西安铁路运输中级人民法院（2018）陕71行终819号行政判决书。

⑤长春市中级人民法院（2018）吉01行终49号行政判决书。

⑥案例来源参见黄学贤《形式作为而实质不作为行政行为探讨—行政不作为的新视角》，载《中国法学》2009年第5期。

⑦案外亟须保护的公共利益指的是在社会公共利益存在冲突的情况下，行政机关综合考量利益所涉及的公民权利性质、利益范围、利益受侵害后的救济难度后，认为案外的公共利益应优先保护。

⑧“要件式审查模式”，即采单一行为标准要件或结果标准要件，或二标准结合的双重要件，或结合其他要件（如附条件、免责事由等），将各要件简单结合的认定规则。

⑨阶层理论包括犯罪构成要件的符合性，违法性，有责性。构成要件的符合性，即构成要件的该当性，一般判断主体、行为、结果与因果关系是否符合刑法及其他刑法法规所规定的某种构成要件行为；构成要件的违法性，是指行为违反法律及行为为法律所禁止，违法阻却事由是排除符合构成要件的行为的违法性事由，包括正当防卫、紧急避险、法令事由等；构成要件的有责性，指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对违法行为人进行非难、谴责的可能性，有责性的阻却事由有缺乏期待可能性。