海外新能源项目承包合同的严苛化问题分析及应对

■中国电力国际产能合作企业联盟 宋玉祥

在能源绿色低碳转型的大背景下，大力发展光伏、风电等新能源，已成为海外能源市场发展的重要趋势。因此，近年来海外新能源投资蓬勃发展。

但是，光伏、风电等新能源项目的交易规则和以煤电为代表的传统能源项目的交易规则差异很大。体现在工程领域，就是新能源项目业主编制的承包合同对承包商越来越苛刻，承包商承担的风险越来越大，而利润却未有实质性的提高，在项目实施中稍有不慎就会发生亏损风险，这就严重违背了风险与收益相匹配的基本商业原则。

海外新能源项目承包合同严苛化的原因分析

海外新能源项目承包合同对于承包商的严苛化是由多方面的因素导致的。

财政补贴制度导致新能源项目开发风险加大

为使新能源项目具备经济可行性以吸引投资人，东道国政府通常为新能源项目的上网电价提供一定财政补贴，但这种财政补贴的幅度并非一成不变，而是随着时间的推移不断下调甚至取消的。因此，新能源项目的开发商能否在财政补贴窗口期调整之前实现商业投产，对其在整个运营期的收资收益影响甚大。为此，业主往往设置更严格、责任更重的合同条件，以约束承包商抢在财政补贴窗口期调整之前将项目建成投产。

业主向承包商转嫁风险的动机

鉴于新能源项目的开发风险较传统能源项目更大，业主为保障其投资收益的安全，天然具有向承包商转嫁风险的动机，一旦承包商在履约过程中发生违约行为，业主将通过要求承包商承担严苛的违约责任的方式保障其投资安全和收益。

业主融资银行的要求

近年来，项目融资已成为海外新能源绿地开发项目的主流融资模式，如果项目本身的信用强度不够，那么融资银行将要求业主进行增信，以及要求业主在EPC 总承包合同中设置更严格的条件，以实现项目开发风险向承包商的转嫁，进而保障融资银行贷款本息的安全。

业主的甲方强势地位与承包商之间的竞争失序

目前的国际新能源工程市场属于甲方市场，承包商之间的竞争日趋激烈，竞争失序，某些承包商为了获得有限的项目机会，就容易接受打破传统惯例的严苛且非常规的合同条件，导致承包商之间“鹬蚌相争”、业主“渔翁得利”的不利结果。

海外新能源项目承包合同严苛化的体现

总体说来，对于承包商而言，海外新能源项目的承包合同条件比传统能源项目的承包合同条件严格得多。

赔偿电价价差损失等典型间接损失

间接损失不赔是一项典型的国际工程惯例，但是，在海外新能源项目上，业主在设计承包合同时，对于承包商违约情形，除了要求承包商承担传统的赔偿直接损失的责任，还要求承包商承担间接损失，其中最典型的就是电价价差。

如上所述，东道国对于新能源项目的财政补贴通常具有调整的窗口期，如果项目完工延误导致越过财政补贴调整的窗口期，那么项目将在整个运营期内适用经过下调后的财政补贴幅度，导致投资收益大幅下滑，而如果该完工延误是由承包商原因造成的，那么业主就会要求承包商额外承担该财政补贴的差额，即电价价差。

上游投资责任的传导机制

在海外绿地项目开发实践中，开发商或业主为了项目的投资开发，往往同相关方签署了诸多投融资性合同，如果开发商或业主在上述投资融性合同下违约，将不得不向相关方，如东道国政府、产品或服务承购方、土地权利人和融资机构等承担违约责任，这属于投资方自身的风险。

但是，在海外新能源项目开发实践中，业主在设计承包合同时往往要求，如果业主在上述投融资性合同下对相关方的违约是由承包商原因导致的，那么业主对相关方承担的投资融性合同下的违约责任也由承包商负责赔偿，这也违反了间接损失不赔的传统国际工程惯例，加重承包商的责任风险。

缺陷责任期内的性能考核机制

在海外传统能源项目，如火电项目的工程建设实践中，可靠性试验和性能试验通过后就由业主验收和移交，在工程完工移交后，在缺陷责任期内承包商就不再负有其他的重大试验义务。

但在海外新能源项目上，承包商除了须在工程完工之前进行和通过可靠性试验外，在工程完工移交后的缺陷责任期（通常为2年）内，承包商还负有进行性能试验的义务，且业主还对工程的性能进行考核。因此，承包商在海外新能源项目上的质量和性能的风险与责任更大。

超常规的质保期

在海外火电项目的工程建设实践中，如果在2年的缺陷责任期内未发生因承包商原因所致的缺陷，则承包商对工程缺陷便再无责任，除非法律对质保责任另有规定。另外，近几年来，随着工程实践的进一步发展，业主为了保护己方利益，除创设潜在缺陷责任，业主又对承包商的缺陷或质保责任提出了进一步的非常规要求。

这些超常规的质量或性能保证责任对承包商来说十分严苛，严重加大了承包商的质量或性能保证责任风险。

索赔与上游投资合同背靠背机制

海外新能源项目建设实践中，业主通常在承包合同中设置“只有在上游投资性合同下相关方（如东道国政府和购电方等）批准了业主的索赔，业主才会批准承包商的相应索赔，否则承包商无权向业主索赔”的原则。这种索赔“背靠背”的条款设置严重限制了承包商在承包合同下的常规索赔权，加重了承包商的风险。

承包商违约金比例的提高

在传统能源项目上，承包商向业主承担的误期违约金上限通常为合同总价的10%，性能违约金上限通常也为合同价的10%，通情达理的业主还可能同意就上述两种违约金再折中一个总上限，如15%。但是，在海外光伏、风电等新能源项目上，业主通常会突破国际工程惯例，要求承包商承担超出常规幅度的违约金责任。

应对措施建议

鉴于我国承包企业在海外新能源项目上多次发生严重亏损事件，笔者提出以下建议，以降低我国承包企业在海外新能源项目上的风险和责任：

1.建议我国承包企业根据国际工程的惯例向业主据理力争，最大程度上争取在海外新能源项目上也能获得符合国际工程惯例的、相对公平的合同条件。

2.建议我国承包企业组织充分的人力、物力和财力资源，在项目执行过程中加强进度和质量管理，确保工程能够按时、保质完工和投产，以避免严苛的合同责任风险，特别是误期违约金和性能违约金风险以及相应的保函风险。

3.建议我国承包企业加强合作，整合我国在新能源领域的勘察设计、设备制造和施工的全产业链的力量，“抱团”走出去，利用我国在新能源领域的全产业链的整体优势以获取在海外新能源市场的整体议价能力，从总体上降低我国承包企业的风险水平。

4.建议我国政府和行业协会加强对我国对外承包工程行业的监管，加强行业自律，规范行业竞争秩序，防范失序甚至恶性竞争，最终实现公平和有序竞争，以降低我国对外承包工程行业在海外新能源市场的整体风险。■