人格权禁令的独立性证成及程序构建

谢绍静 陶相辉

(1.2.中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

人格权法在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中独立成编，揭开了我国人格权立法保护的新篇章，而人格权禁令制度的创设则是人格权编最大的亮点，但《民法典》第九百九十七条除了规定人格权禁令的提起条件之外，并无任何其他具体的制度安排，这就使得该制度可探讨的问题非常多。其中，困扰司法实践最为迫切的问题当属法院面对禁令申请时，应当通过何种程序发出禁令？是直接适用已有的某个程序，还是需要重新设计？这一问题事关法院发布禁令的程序合法性，也是人格权禁令制度真正落地开花，实现从理论规范到实务操作必须要解决的问题。鉴此，本文试图略作探讨，以期抛砖引玉，助力于人格权禁令制度的充实和完善，为人格权保驾护航。

一、人格权禁令程序运行现状考察

自2021年1月1日《民法典》实施至今，实践中已有人格权禁令的司法案例出现，为了考察人格权禁令的运行现状，笔者查阅了中国裁判文书网和Alpha法律智能操作系统，搜集到相关案例(1)为保证查阅范围的全面性，笔者在中国裁判文书网分别以“人格权禁令”“人格权侵害禁令”为案件名称、为关键词进行检索，共收集到8篇裁判文书；又在Alpha法律智能操作系统分别以“人格权禁令”“人格权侵害禁令”为关键词进行检索，共收集到9个案例；去掉重复的信息，具体案件情况如表格所示。，详细情况见下表。

人格权禁令司法适用情况统计(2021.1.1-2022.6.15)

必须说明的是，由于一些客观因素的影响，如网络数据在时间上具有相对的滞后性等，上述列举可能存在挂一漏万的风险，但中国裁判文书网作为目前全球最大的裁判文书数据库，Alpha法律智能操作系统作为法律人常用的专业数据库，其检索结果的全面性是值得信任的。

通过上表可以看出，目前人格权禁令的相关案例数量较少，尽管如此，但并不妨碍笔者从有限的数据中梳理出规律性的信息，从而廓清人格权禁令在司法实践中的运行现状。

首先，从地域上看，来自重庆市辖区基层人民法院的案例最多，共有7个，这说明重庆市辖区基层人民法院勇于破冰，走在司法实践的前沿。

其次，从裁判结果看，有6例以申请人撤回申请结案，有3例由法院驳回申请，法院最终作出禁令的仅有1例，这在一定程度上表明法院对人格权禁令申请审查的谨慎态度，但是否也与现行法律和司法解释未对人格权禁令的程序规则加以明示，从而导致各地法院无所适从有关呢？有待考究。

最后，也是最重要的一点，从案号来看，绝大多数案件都以“民保令”命名，但也有两个案件以“民初字”命名。不同的名称表明适用的程序不同，以“民初字”命名的案件适用的是一审程序，而以“民保令”命名的案件适用的程序在Alpha法律智能操作系统中被定义为“其他”，“其他”究竟指代何种程序，语焉不详，但显然不是常见的一般程序。这一差别明显反映出各地法院在人格权禁令适用程序上的不统一。通常来讲，以“民保令”代字的案件一般是指人身安全保护令申请审查案件(2)参见《最高人民法院关于确定人身安全保护令案件及其类型代字的通知》。，也就是说，目前大部分法院在审查人格权禁令申请时所采用的法律文书与人身安全保护令并无二致。笔者进一步查阅了法院作出禁令的《李元利与何大毛申请人格权侵害禁令民事裁定书》，发现该裁定书的表述除了法律依据是“依照《民法典》第九百九十七条之规定”外，其他内容与人身安全保护令的裁定书如出一辙，如：

“禁止被申请人何大毛骚扰、跟踪、接触申请人李元利及其相关近亲属、家庭成员；

禁止被申请人何大毛对申请人李元利实施恐吓、威胁、人身伤害、暴力行为。

本裁定自作出之日起六个月内有效。人格权侵害禁令失效前，人民法院可根据申请人的申请撤销、变更或者延长。被申请人对本裁定不服的，可以自裁定生效之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

如被申请人何大毛违反上述禁令，本院将根据法律规定，视情节轻重，处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

从裁定书的内容来看，人格权禁令的有效期为六个月，失效前申请人可以申请撤销、变更或延长，被申请人对法院作出的禁令裁定不服的，可以申请复议一次，被申请人若违反禁令，将要承担的责任后果等，无一不是人身安全保护令的翻版(3)参见《中华人民共和国反家庭暴力法》第三十条、第三十一条、第三十三条。。据此完全可以推断，面对人格权禁令程序规则的暂时缺失，实践中大多数法院是参照人身安全保护令的程序规则来运行人格权禁令程序的。

这样的操作显然是各地法院的一种权宜之计，但长远来看，对人格权禁令的未来发展却是无益的。因为它违背了程序法定的基本原理，使得人格权禁令的审查具有极大的随意性，进而丧失了法律的严肃性。不仅如此，更为致命的是人身安全保护令本身即存在程序适用不明的缺陷。根据最高人民法院的相关批复，人身安全保护令案件可以比照特别程序进行审理(4)参见《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。，而特别程序在我国民事诉讼法当中是一组程序而非一个程序，每个程序又都有各自特定的适用范围，且程序规则各不相同，比照特别程序究竟是比照哪一个特别程序呢？故有学者言：“总体来看，人身安全保护令相关立法过于笼统，导致其运行不规范，可操作性不强，尤其是适用何种程序尚无立法规定，使得其过多受制于传统民事诉讼模式。”[1]一言以蔽之，人格权禁令参照人身安全保护令程序，不仅在合法性方面值得商榷，而且由于人身安全保护令在程序适用方面的“先天不足”，如果不作任何调整，其势必会将“基因缺陷”传递给人格权禁令，从而引起程序适用的新一轮混乱。完善的程序规范是人格权禁令良性运行的基础，人格权禁令究竟适用何种程序，尚需重新考量。

二、人格权禁令的独立性证成

探究禁令程序如何展开，是适用已有程序还是另起炉灶，有必要先将人格权禁令与极易混淆的几项制度作一简要辨析，由此考证人格权禁令的独立性。

(一)人格权禁令与人身安全保护令属于一般与特殊的关系

我国在2015年《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家庭暴力法》)中规定了人身安全保护令制度，就目前实践情况来看，其与人格权禁令确实存在诸多相似之处：如人身安全保护令的提起不以诉讼为基础，权利人可以纯粹为了保护自己的人身安全和自由而申请保护令；又如人身安全保护令最主要的目的不在于对施暴方予以制裁与惩罚，而是在于预防和制止家庭暴力，此点也与人格权禁令的预防功能不谋而合。

尽管如此，二者还是存在显著的区别，这主要体现在以下方面。

从权利保护范围看，人格权禁令保护的权利范围相对广泛，包括生命权、健康权、身体权、隐私权、名誉权等具体人格权，而人身安全保护令禁止的对象仅限于对公民的身体健康和人身自由等造成侵害的家庭暴力行为，保护范围比人格权禁令要小得多。

从限制对象和申请主体看，人格权禁令并不限定在家庭成员范围之内，自然人、法人和其他组织均包括在内，而人身安全保护令的限制对象往往是家庭成员中的施暴方，申请主体一般也仅限于家庭成员(5)例外情况有二，一是如果受害人是无或者限制民事行为能力人，或因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请，参见《反家庭暴力法》第二十三条。二是当事人因年老、残疾、重病等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、民政部门、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、救助管理机构等，根据当事人意愿，可以代为申请，参见《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第二条。。

从程序设计的出发点来看，鉴于保护令申请错误的概率低，故从有利于保护申请人角度设计了保护令制度；禁令虽有助于及时保护申请人，但也可能被滥用，比如房地产商利用人格权禁令限制购房者发布相关言论，即有可能干扰了购房者正常的言论自由，因此，对禁令的规则设计应更侧重于平衡申请人、被申请人及公共利益的关系。[2]

由此可见，人格权禁令与人身安全保护令之间不能画等号，人格权禁令将禁令制度从专门针对家庭暴力行为的人身安全保护令扩大到了所有人格权保护领域，因此，将人身安全保护令视为人格权禁令的一种特殊形式并不为过。既然二者是一般与特殊的关系，则实践在先的人身安全保护令完全可以为人格权禁令的程序规则提供参考，相应地，人身安全保护令也可以趁此机会全面修补、完善自身程序规则的不足。

(二)人格权禁令不同于行为保全

人格权禁令与行为保全所指向的客体均是人的行为，均是对行为的限制或约束，但二者仍然存在诸多不同。

首先，功能定位不同。根据《民法典》第九百九十七条的规定，人格权禁令的功能在于对人格权侵害进行事前预防及事中制止。这一功能类似于英美法系的禁令，但也有所区别。英美法系的禁令是一种在诉讼中运作的程序，既包括实体性制度规定，也包括程序性制度规定，既包括具有保全意义的制度规定，又包括独立的非保全意义的制度规定[3]。在一般情形下，禁令的作出必须满足权利人遭受的侵害已经开始的条件，但在特殊情形下，禁令也可以用来制止处于威胁中的不法行为，即使不法行为尚未直接实施，这种禁令被称之为因害怕禁令[4]。这里的“因害怕禁令”即具有非保全意义，“英美法大量使用作为对付威胁中的侵权行为的禁令，过去这种禁令只限于保护财产权”[5]。可见，人格权禁令与英美法上的非保全意义的禁令在功能上有着异曲同工之妙，即均是以禁令的方式保护权利人的法定权益，而不论权利人的权益是否已经受到侵害还是将要受到侵害。而行为保全作为诉讼程序中的一项临时性救济制度，其主要目的是为了保证将来诉讼判决的执行，侧重点在于对一定的行为采取临时性或暂时性的保全措施，致使将来的终局判决不会落空。“在大陆法系国家，临时性救济被称为保全，有‘假扣押’和‘假处分’之分……而英美法系一般以‘禁令’统称之，这种‘禁令’是具有保全意义上的禁令，如判决前的救济、马利瓦禁令等”[6]，与前述非保全意义上的“禁令”截然不同。

其次，法律效果不同。人格权禁令规定在《民法典》中，表明人格权禁令已经成为一项实体性规范，禁令产生的效力为实体法效力。虽然目前我国法律未对该实体法效力作出具体规定，但就比较法来看，如果出现了需要强制执行法院禁令的情形时，“法院一般援用藐视法院程序进行处理，即对被告不执行法院禁令的行为给予一定的罚金或监禁处罚，美国一般使用‘补偿性罚金’作为补充性的强制执行方式”[7]。在美国使用“补偿性罚金”时，罚金付给胜诉的原告，金额原则上包括原告的全部损失。而行为保全规定在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中，属于一项程序性规范，所发挥的效力亦为程序法效力，当事人违反行为保全相关规定时，法院将依照《民事诉讼法》对当事人处以罚款、拘留或者支付迟延履行利息、迟延履行金等强制措施，与禁令执行的法律效果完全不同。

最后，程序依托不同。人格权禁令相较于行为保全更具有独立性，其程序的进行并不以诉讼程序为基础，对侵害人格权的行为，权利人可以单独申请人格权禁令，该禁令不会因为没有提起相应的人格权诉讼而失效，如果禁令的发出已经达到了人格权保护的目的，则完全没有必要再提起诉讼。典型的如在人身安全保护令的适用中，部分家庭暴力的受害人申请人身安全保护令的目的只是让施暴人停手，而并不想离婚[8]。2022年7月14日颁布的《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第一条也明确规定，向人民法院申请人身安全保护令，不以提起离婚等民事诉讼为条件。而行为保全则始终依托于诉讼程序：诉讼尚未启动之前，若利害关系人申请了行为保全，则其后续要在法定期间内提起诉讼，否则保全裁定将失去效力；诉讼开始之后，当事人申请行为保全的，如果诉讼终止，则行为保全同样也失去效力。

(三)人格权禁令有别于人格权诉讼

人格权禁令与人格权诉讼作为两种不同的救济手段，除了名称有别之外，主要的差异还在于以下方面。

首先，程序运行方式不同。人格权禁令是独立于诉讼之外的一种特殊的程序，与人格权诉讼处于平行的制度轨道之上。若当事人选择向法院申请人格权禁令，且满足《民法典》规定的颁布条件时，法院适用的程序应以人格权禁令为限，而不能启动人格权诉讼。由于禁令程序是为了满足权利人排除妨害或消除危险的迫切需求，着眼于解决权利人的“燃眉之急”，故其程序设计及运行必然有别于传统的诉讼程序。而人格权诉讼即普通的诉讼形式，其程序展开要经历起诉、受理立案到审理、裁判乃至执行等若干阶段，具有明确的规范性和严格的程序性。

其次，程序保障的要求不同。由于禁令程序侧重于及时制止或预防紧迫的人格权侵害，因此程序在兼顾公平的基础上更加注重效率，尽管程序运行中也会给被申请人陈述意见的机会，但只能达到最低的程序保障要求，禁令的颁发原则上很难建立在较为充分的举证、质证及辩论的基础之上。而应然意义上讲，人格权诉讼最终作出的裁判一定是建立在充分辩论和证据展示的基础之上的。就此而言，人格权诉讼的程序保障相较于人格权禁令要充分很多。

最后，是否具有既判力不同。由于人格权禁令并未给予相关主体如同诉讼程序中那样充分的程序保障，未达到既判力所要求的程序保障程度，因此禁令裁决是不具有既判力的。而通过人格权诉讼作出的终局裁判因为达到了充分的程序保障要求而具有既判力。

总之，对于人格权禁令和人格权诉讼，权利主体可择一行使，必要时也可以在申请禁令之后，再提起人格权诉讼，二者并行不悖，但是禁令的效力并不需要人格权诉讼加以维持，如果诉讼程序终止，只要禁令的有效期未过，其仍然可以发挥作用。

综上可见，人格权禁令既不同于行为保全，也有别于人格权诉讼，是完全独立于二者之外的一项新制度，因此，相关程序规则就不能盲目照搬，而是需要周密考量、重新设计。鉴于人格权禁令与人身安全保护令之间一般与特殊的关系，则人身安全保护令的相关规则可以为人格权禁令程序的设计提供借鉴。

三、人格权禁令的程序定位

既然人格权禁令程序需要重新设计，则探讨其程序属性就尤为必要。目前关于禁令程序属性的观点，有诉讼程序说、非讼程序说、诉讼与非讼程序兼具说，莫衷一是。对此，本文作一简要评析。

(一)诉讼程序说

有学者认为，人格权禁令程序的基本属性应当是诉讼性质的[9]。理由在于，诉讼程序最基本的特征是争讼性、对审性和公开性，而人格权禁令程序中存在着对立的双方当事人，法院作出的命令或决定难免会触及双方的利益，因此双方势必会围绕纠纷进行举证和辩论，如此一来，诉讼程序中的对席审理原则也必然贯穿其中。

笔者认为，禁令程序之所以体现出诉讼程序属性，最主要的原因在于其无法避免双方当事人的对立，即申请人与被申请人已经具备了两造对抗的诉讼程序架构，若法院仅作出权利确认而不给予权利对抗，显然不能满足当事人利用程序救济之必要，故禁令程序的设计必然要将诉讼程序属性考虑在内。而且从比较法上看，禁令程序一般规定在诉讼程序中，具备一定的实体属性，同时也可以产生终局判决的效果[10]。这在两大法系中均是如此。大陆法系国家如德国，当事人若想向法院申请核发禁令，必须以实体法律规定为依据。《德国民法典》第1004条作出规定，在当事人所有权受到侵害的情形下，所有权人有权请求侵害人停止侵害。如果行为人有继续实施侵害的可能时，须向法院提起请求停止侵害之诉。依据联邦德国判例，在实际损害未发生之前，权利人也可以有损害威胁的可能为由进行起诉[11]。此规定肯定了当事人提起禁令保护请求是在诉讼程序中进行的。英国法上，禁令有终局禁令和中间禁令两种：终局禁令是法院在案件审理之后作出的最终裁决，中间禁令是在诉讼程序开始之后到审理结果作出之前作出的。虽然其未完全经历一系列完整的诉讼流程，但当事人一般更会肯定法院作出的中间禁令裁决，因为中间禁令往往就会达到审理的目标和当事人的期望，所以当事人就不会再继续进行诉讼程序，案件到此也就终结了[12]。可见，英国法上，无论是终局禁令还是中间禁令，当事人实现权利都是在诉讼程序中完成的，禁令的本质属性仍然是诉讼程序性质。

(二)非讼程序说

持非讼程序说的学者认为，人格权禁令程序本质上不是为了解决人格权纠纷，而是要高效快捷地预防侵害人格权的行为发生，减少因缺乏事前预防而导致的难以弥补的损害，至于被申请人的行为是否构成侵权以及如何承担责任的问题，应在人格权诉讼中加以解决。假使禁令程序引入诉讼程序中的审理原则，必然会导致程序拖延、效率低下，不利于当事人权利的保护[13]。

此观点不无道理。由于人格权保护的紧迫性，人格权禁令有其独特的适用条件，这就决定了法院在审查人格权禁令申请时，不可能像诉讼程序那样按部就班地进行法庭调查、法庭辩论、合议庭评议等相关程序，否则会造成程序烦琐、效率低下，不利于权利的及时保护，从而无法实现禁令的预设功能。因此，禁令程序的运行很大程度上需要由法官依职权推进，这一特点与非讼程序的职权主义特征是相契合的。另一方面，为了体现禁令的效率性特征，理论上法院通常只会进行书面审理或者采取其他比较特殊的证明方式，而这也与非讼程序的自由证明、简易主义的程序法理不谋而合。

(三)诉讼与非讼程序兼具说

也有学者认为人格权禁令兼具诉讼与非讼程序属性[14]。理由在于：一方面，法院处理禁令申请的核心是看申请是否满足实体法规定的要件，这一过程不是居中判断的过程，而是对相应的法律事实进行确认的过程，且禁令对效率的追求必然要求法院依职权推进程序的进行，而这与诉讼程序“两造对抗，法官居中”的等腰三角形结构迥然不同；另一方面，在禁令审查过程中，仍然需要给予被申请人相应的程序保障，被申请人享有陈述权、知情权、抗辩权与异议权，其中最为关键的是要赋予其听审和异议权[15]。

笔者赞同此观点，但需要说明的是，对于禁令程序所体现的诉讼程序属性不应仅仅局限在当事人程序保障方面，其更多的应当体现在禁令程序的“争讼性”上，即禁令的申请人与被申请人总是处于利益对立的两个方面，禁令不仅仅是对权利或事实的确认，其中也包含着双方“攻与守”的碰撞。

上述三种观点均有理有据，笔者深受启发，但相比较而言，笔者更倾向于“诉讼与非讼程序兼具说”。事实上，诉讼法理与非讼法理非此即彼的二元分离适用理论，早在20世纪90年代，就被我国台湾地区学者邱联恭先生提出过修正，其主张应充分考虑不同案件的性质和特征，有针对性地适用必要的程序法理，可以是诉讼法理，亦可是非讼法理，抑或是诉讼与非讼法理的交错适用，以此来满足现代社会解决纠纷的多元化需要[16]。该理论运用到人格权禁令的程序属性分析当中是颇为恰当的。

具体而言，一方面，人格权禁令程序由于存在利益对立的双方当事人，因此带有明显的争讼性，且禁令程序中给予被申请人最低限度的程序保障，这与诉讼程序的特点相对应；另一方面，在比较法上，法院在禁令审查过程中具有较大的自由裁量权，禁令程序的进行完全由法官依职权推进，法官可以突破传统职权限制，主动介入案件调查等，这些又都表现出非讼程序的诸多特征。因此，在对人格权禁令进行程序设计时，应充分考虑其特殊性，打破诉讼和非讼程序非此即彼的固有思维，交错运用诉讼与非讼法理对人格权禁令程序予以构建。

四、人格权禁令程序规则的构建

人格权禁令从申请到核发，必然会经历一套完整的流程，因此程序规则的构建也必然会涉及从禁令申请到禁令审查，再到禁令执行的各个环节。鉴于目前我国立法在这部分尚属空白，笔者在此略作探讨。

(一)申请条件

由于人格权禁令程序所具有的争讼性特征也是诉讼程序所独有的特点，笔者认为人格权禁令的申请条件完全可以参照诉讼程序的起诉条件，即《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，但又囿于禁令程序的特殊性，其申请条件在细化时又要与诉讼程序的起诉条件有所区别。

《民事诉讼法》第一百二十二条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在人格权禁令程序中，笔者认为申请人不一定要求与本案有直接利害关系，只要申请人与权利人有相关联系，且联系较为密切，即可进行禁令申请，如权利人的近亲属、权利人所居住的社区和单位等。之所以扩大禁令申请主体的范围，旨在让权利人有更大概率获得禁令救济。至于申请主体的范围应采取封闭式的立法模式——法律明确规定申请主体有哪些，还是选择开放式的立法模式——法律只规定实质要件如关系密切等，不作具体列举，尚需充分论证。在程序的起步阶段，可暂时采取封闭式立法模式，明确规定人格权人及其监护人、近亲属，其所在的社区、单位，以及承担人格权保护的社会机构等均可成为禁令申请主体，待程序发展成熟之后再考虑开放式立法模式。

诉讼程序中起诉须有明确的被告，此规定对禁令程序也是适用的，即禁令程序中要有明确的被申请人。被申请人明确就是要将被申请人特定化、具体化，以便于及时将禁令程序的进展情况告知被申请人，有助于禁令程序的顺利推进。

诉讼程序中的起诉除了对原告、被告有要求之外，还要有具体的诉讼请求和事实、理由，禁令程序亦是如此。在禁令程序中，申请人必须提出具体的禁令请求，否则法院审查无从下手。具体的禁令请求多种多样，可以请求不作为，也可以请求作为。在向法院提出禁令请求的同时，申请人还必须提供禁令请求所依据的事实和理由，事实主要包括申请人人格权受到或将要受到侵害的事实等，理由主要是指申请人用来证明自己权利主张的证据材料及相应的法律依据。此处申请人提出的证据材料只要能证明存在相应的人格权侵害行为或者有侵害之虞，申请人不是无理无据进行禁令申请就足矣，法官在受理阶段不需要进行相应的实质审查。

诉讼程序起诉条件最后一个要求是案件属于法院的受理范围和受诉法院有管辖权，此要求对禁令程序同样适用。对于法院是否有权受理人格权禁令，《民法典》第九百九十七条已明确规定，无须多言。至于人格权禁令的法院管辖问题，级别管辖方面，原则上由基层法院受理较为适宜；地域管辖可以参照诉讼程序中有关侵权行为的管辖规定，由侵权行为地或被申请人住所地法院管辖，由于人格权保护的特殊性，同时也为了全面保护人格权，也可以考虑将申请人住所地纳入管辖法院中来。

(二)审查条件

如果禁令申请满足所有条件，法院受理了该申请，接下来法院即进入到实质审查阶段。根据《民法典》第九百九十七条的规定，法院对禁令申请进行审查主要从以下几方面展开。

审查条件之一：行为人是否正在实施或者即将实施侵害人格权的违法行为。行为人正在实施侵害人格权的行为相对容易判断，只要申请人能够提供证据证明侵权行为成立的要件即可。但对于将来可能实施的侵权行为而言，因为损害尚未发生，判断比较困难，往往需要法官从生活常识、经验等多个方面加以认定，综合考虑禁令对申请人权利保护的必要性和对被申请人权利自由的限制，充分发挥自由裁量权。正如我国台湾地区民法学者王泽鉴先生所言：“第一次对人格权有侵害之虞，即得请求防止；第一次侵害后，其后有侵害之虞，得为推定。对生命、身体、健康、自由的侵害之虞应从宽认定，对名誉、隐私(包括姓名、肖像)等的侵害，多涉及言论自由，事先干预应更谨慎，请求人须证明具体侵害危险性，使法院获得确信。”[17]根据该观点，在人格权第一次有遭受侵害的可能时，权利人即得请求法院为必要的预防措施，其请求需要有充分的理由与证据；在人格权第一次遭受侵害后，之后又有侵害可能时，法院可直接推定侵权成立，从而直接作出必要的防范措施；对于关系到生命、身体、健康、自由的人格权，侵害之可能的认定标准相对于言论自由来说应更加宽松，这也反映了不同的人格权保护应以不同的标准来对待。笔者认为王泽鉴先生的观点不无道理，禁令审查条件可以借鉴。

司法实践中，对于将来可能实施侵害人格权的违法行为的判断，已有法院作出与上述观点类似的处理。如广州互联网法院在“刘涛与广州妮尔进出口贸易有限公司、张蓉侵权纠纷案”中认为：“申请人刘涛于诉讼中提出禁令申请，该申请属于诉中人格权侵害禁令申请。根据《民法典》第九百九十七条的规定……经过综合分析确认，申请人刘涛是涉案肖像权、姓名权的权利主体；从既往行为和本案实际情况来看，二被申请人继续实施违法行为的可能性较大；如不及时制止二被申请人的违法行为，给申请人造成难以弥补损害的可能性较大，情势已具备作出禁令的现实紧迫性……”[18]本案中，关于“将来可能实施的侵权行为”的认定即是根据被申请人以往的侵权行为推定而来的，即申请人的人格权在第一次遭受侵害之后，以后又有侵害可能的，法院对此可直接推定被申请人“即将实施侵害人格权的违法行为”。另外，由于本案中需要保护的人格权利为申请人的肖像权、姓名权等，申请人还需提供证据证明其人格权有遭到具体侵害的危险性，即申请人向法院提供了被申请人在朋友圈及其公众号宣传含有刘涛姓名、肖像产品的证据，借此法院才形成了确信。可见，相较于侵犯生命、身体、健康、自由等具体人格权，对姓名、肖像等人格权的侵害，其证明要求更加严格。

审查条件之二：法院若不及时制止，权利人的合法权益将受到难以弥补的损害。此条件与诉前保全中必须有采取保全的紧迫性条件是相同的。紧迫性意味着情况紧急，一般是指行为人实施了恶意行为，或者存在其他客观特殊情况，有极大可能会给当事人的合法权益带来重大损害[19]。在诉前保全中，如果出现紧急情况，将会给当事人合法权益造成巨大损害，若等到案件受理以后再申请保全，已经没有太大的意义。与此原理相同，人格权禁令审查条件所要求的紧迫性也是顺应人格权保护的紧迫性特点所作的规定。

在这一条件中，对于如何认定“难以弥补的损害”十分关键。有学者认为应从禁令申请人所遭受侵害的人格权类型和损害类型加以判断，即在生命权、健康权、身体权等物质性人格权遭受侵害时，可直接认定为“会对申请人造成难以弥补的损害”；对于姓名权、肖像权等精神性人格权而言，应从损害类型进行判断，此处损害类型包括精神损害和财产损害，如是财产损害则不属于“难以弥补的损害”[20]。也有学者认为对人格权造成难以弥补的损害，通常是指对人格权的损害在后续的权利救济中无法通过金钱来弥补，也可以说这种损害是不可逆的，金钱赔偿不足以恢复原状[21]。在英美法中，申请人首先需要确定如果不授予临时禁令，他将遭受不可弥补的损害或无法量化的损害。如果损害赔偿足以补偿申请人，那么就没有理由发出临时禁令；如果损害赔偿不足以补偿，那么法院才应继续考虑涉嫌侵权者造成的不可弥补的损害以及利害关系平衡问题[22]。综上可见，学者们的论述和英美法上对“难以弥补的损害”的认定从根本上看都是以损害能否用金钱量化弥补为标准，只是有些学者对此认定标准更为详细具体而已。因此，笔者认为法院在进行禁令审查时，对于是否存在“难以弥补的损害”，可以侵害发生后金钱能否赔偿或补偿为标准进行判断。

不得不承认，如何确定“难以弥补的损害”这一要件是实务中比较棘手的问题。在“陶振祥与陶振起申请人格权侵害禁令案”中，法院裁定驳回禁令申请的理由之一为现有证据尚不足以证明不及时制止将使陶某一的合法权益受到难以弥补的损害，故陶某一的申请不符合发出停止侵害人格权禁令的条件，法院对其申请不予支持(6)参见北京市昌平区人民法院(2021)京0114民保令16号民事裁定书。。此案关于“难以弥补的损害”的认定依据是现有证据，但依据证据如何得出“不会产生难以弥补的损害”的结论，法院并未作出论证，对申请人递交的证据与“难以弥补的损害”之间的关联性也未作出进一步的分析。或许法院也无法对“难以弥补的损害”作出合理性解释，仅仅是基于具体案件有着自己独特的衡量标准。即便如此，笔者认为法院也应将判断标准具体明确，以便在裁判文书中进行充分说理。当然，统一标准的形成尚需实践的长期积累，但前文所述以侵害发生后金钱能否赔偿或补偿的判断标准值得借鉴。

审查条件之三：有证据证明相关人格权侵害行为。此条件是对申请人举证方面提出的要求。在人格权禁令程序中，申请人是禁令提出的主体，必然承担着证明人格权侵害行为存在及对其造成或者可能造成损害的责任，《民法典》第九百九十七条的规定符合《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则。“每一个在诉讼中主张法律的效力的当事人，应承担该法律规范的前提条件已经具备的证明责任。需要确认和需要证明的事实的范围，只可通过对实体法的解释来确定。”[23]具体到人格权禁令申请案件中，禁令申请人应承担禁令规范的前提条件已具备的证明责任。但对于禁令的妨碍与消灭的事实，被申请人应承担相应的举证责任。对于证明责任的具体内容与范围，由于存在不同的人格权侵害情形，一种是已经发生的人格权侵害行为，一种是将来有可能遭受的人格权侵害行为，因此证明责任的证明范围要求也有所不同，对此笔者在上文审查条件第一方面已有所论述。

除了证明责任，在禁令审查中还需要讨论的是证明标准问题。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，民事诉讼领域所采取的证明标准以“高度盖然性”为原则。“高度盖然性”标准是基于对事物发展的盖然性规律的科学认识所确立的认定案件事实的证明规则，这一标准有助于尽量减少案件事实认定错误的可能性[24]。但是，对于禁令程序来说，其制度创设主要是为了及时预防或制止人格权侵害行为，具有相当的紧迫性，倘若法院依据“高度盖然性”证明标准对禁令进行审查，一方面会增加申请人的证明负担，另一方面也会造成程序拖延，影响权利保护。因此，笔者认为对于人格权禁令案件，法院在确信存在因果关系之待证事实时，达到大致的可能性也即较大可能性的证明标准即可。这一观点与《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款的规定恰好一致(7)《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定，人身安全保护令案件中，人民法院根据相关证据，认为申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在较大可能性的，可以依法作出人身安全保护令。。该司法解释明确了人身安全保护令案件的证明标准为“较大可能性”，不需要达到“高度盖然性”，从而降低了申请人的举证难度。

除了上述三个条件之外，笔者认为，禁令的核发对被申请人和社会公共利益的影响也应当纳入审查之列。对此，《民法典》虽未作出规定，但禁令所具有的事前损害预防属性，必然要求禁令申请人有对人格权保护的必要需求，而满足一方的特殊需求就必然要对另一方的利益加以考量，有时候还可能需要对社会公共利益作出相应考量。尽管禁令被申请人一般无值得保护的权利，但不一定总是这样，例如英美法允许法院判令被告支付损害赔偿而不对其作出禁令，联邦德国的判例允许在不公正竞争诉讼中给予被告恩惠期以售完其库存[25]。法院核发人格权禁令时，一方面会对被申请人的有关自由进行限制，另一方面也会向社会释放一种信号，即那种情形是不被人格权禁令所允许的。如果法院未考虑对社会公共利益的影响而核发有损公益的禁令，那么禁令释放的信号将会极大地误导社会公众对自己行为的判断，对公众的权利自由也会进一步造成影响。英国上议院在1975年American Cyanid v.Ethicon 案件判决中明确了中间禁令的作出不应该考虑胜诉可能性的原则，但是，英国判例也同时指出，如果严格遵守这项原则可能会出现不公正的判决，因此对某些特定判决也提供了不同的解决方法，其中一种解决方式便是如果禁令的核发会影响到社会公共利益，那么法院综合考虑之后应不予发出禁令。例如在一起禁令被申请人被控诉为诽谤的案件中，如果被申请人能证明其言论合法有据，那么法官就不能作出相应的禁令来限制被申请人的行为[26]。言论自由是每个人的权利，禁令的作出应有所考量，一旦错误核发禁令，将会进一步限制人们的言论自由，从而对公共利益产生一定的影响。

我国人格权禁令首案是房地产商与购房者之间的名誉权纠纷[27]，在此案中，法院认为如果对被申请人即购房者作出了人格权禁令，将会严重限制被申请人作为购房者评论房地产开发商的权利，进一步导致购房者与地产商之间的利益失衡，从而引发一系列地产商利用人格权禁令限制购房者发布相关言论的不良示范效应，故最终驳回了地产商的禁令申请。显然在这一案件中，法院已经认识到了社会公共利益应当成为禁令颁布考虑的因素之一。

(三)审理程序及救济方式

如前所述，由于我国现行法律及司法解释并未对禁令审理程序作出规定，实践中禁令案件多依照人身安全保护令的相关规定进行审理，虽然两种程序具有一定的共通性，但禁令程序作为更一般的权利救济形式，其应与人身安全保护令相区别，以便更为充分地发挥权利保障作用。

笔者认为应当结合诉讼程序和非讼程序各自不同的特点，将禁令设置成一种独立于诉讼和非讼程序之外的特殊的程序。在此种程序之下，法官享有较大的自由裁量权，法官首先根据申请人提交的禁令申请和被申请人提交的材料进行书面审理，经书面审理后，若认为满足发出禁令的所有条件的，可以直接签发禁令。如果法官在书面审理过程中有疑问或者认为有必要开庭的，可以向双方发出开庭传票，开庭情形限于一些复杂的、当事人争议较大且不属于情况紧急的人格权侵害案件。对于庭审是否公开、是否需要有法庭调查和法庭辩论环节，由法官自主决定。为了避免权利人滥用权利，将禁令成为攻击他人的制度武器，法院对禁令案件的审查是实质性的，这一点与英美法系中间禁令审查是形式性的有所不同[28]。所谓实质性的审查，要求法院在审查时须全面判断当事人双方提供的系列证据，综合考量禁令颁发的必要性、对被申请人的限制性以及对社会公共利益的影响等。

由于法官在禁令程序中拥有较大的自由裁量权，因此禁令程序中的程序保障问题尤显重要。首先，法院在收到禁令申请后，应当及时通知被申请人，保证被申请人享有知情权、异议权和陈述权，其可以提交相关的证明材料和对禁令申请提出抗辩等。送达是保障被申请人享有知情权的前提。送达的作用不仅在于把诉讼文书递交对方当事人，使对方了解案件的进展情况，以便法院审理工作的顺利进行，而且更为重要的作用还在于送达行为本身包含了一定的法律效果，会对当事人的诉讼权利义务产生重大的影响[29]。禁令程序中，如果被申请人有证据证明其未收到相关送达通知的，其可在后续程序救济中主张撤销原有裁判，重新审理[30]。除此之外，人民法院在审查禁令是否应予作出时，还应保障被申请人的陈述权和异议权。陈述权保障可分为审前保障与审中保障，审前保障包括立案后被申请人书面答辩与陈述，审中保障包括法院存疑时双方有陈述意见的权利。异议权往往是针对被申请人而言的，被申请人的异议主张主要体现在申请是否满足禁令颁发条件以及法院对案情的审查是否全面，即是对《民法典》第九百九十七条规定的人格权禁令适用条件的异议。具体来说，被申请人可从是否已经或可能实施侵权行为、权利损害是否会达到难以弥补的程度、申请人提供的证据是否达到了证明标准和社会公共利益是否会受到侵害等多方面进行主张。

其次，与人身安全保护令相同，在申请人格权禁令时，申请人不需要提供担保。理由在于，一方面，人格权禁令的权利基础是实体法上的人格权请求权，而担保作为程序法上一种平衡原被告双方利益的特殊手段，主要功能在于平衡申请人与被申请人之间的利益损失，个别案件也可能存在利用担保来弥补必要性审查判断不足的问题[31]。人民法院在作禁令审查之时，应严格以《民法典》第九百九十七条规定的标准为限，而不应将是否提供担保作为与实体法上人格权禁令作出前提条件相并列的要素之一。另一方面，人格权禁令与人身安全保护令具有一定的相似性，司法实践中人身安全保护令申请不需要提供担保，法院也能根据特定案件事实作出判断，且法院对人身安全保护令案件的处理已日趋成熟。所以，法院在审查人格权禁令时，不宜将申请人是否提供担保作为考量要素，申请人在申请人格权禁令时，提供担保并非必备要件。

最后，如果申请人对法院作出的不予准许禁令裁定不服或被申请人对法院作出的准予禁令裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止相应执行。在此需要探讨的一个问题是，如果禁令申请被驳回，申请人是否能够再次提出申请？我国人格权禁令首案中法院的观点是：禁令是否作出取决于案件具体情形，法院对禁令申请进行驳回，并不排除申请人根据案件情势新变化再次提出禁令申请[32]。可见，法院对二次申请禁令持肯定态度，即如果有新情况、新理由再次申请禁令的，法院会再次予以审理。笔者认为此种处理方法具有一定合理性，因为人格权禁令作为一种诉讼和非讼性质兼具的特殊程序，其所依据的基础事实不同于诉讼判决，法院核发禁令是基于多重因素综合考量的结果，驳回禁令申请未必是行为不具有违法性，可能是行为的结果尚未构成难以弥补的损害，抑或是出于对公共利益的考量等原因[33]。所以，只要案件的新变化满足了各项适用要件，禁令申请人完全可以再次提出申请，这也符合人格权救济的特殊性要求。

(四)禁令的裁判形式及执行

在人格权禁令应以何种形式作出的问题上，笔者认为应当根据目前我国民事裁判形式的价值取向和立法现状作出合理的选择。目前学界与实务界普遍认同将民事裁判划分为判决、裁定、决定和命令四种形式。其中，判决解决实体问题，有着充分完整的程序保障和救济机制，最能体现公正价值；裁定主要解决程序性事项，有时会解决部分实体性问题，比判决更加注重效率；决定主要解决阻碍程序进行的特殊事项，救济机制不如裁定充分；命令单纯要求特定对象履行某种义务。比较之下，人格权禁令要解决的是实体性问题，既要体现效率，也要追求公正，还必须具有最低限度的程序保障机制，综合权衡，禁令程序以裁定形式作出最为合适。至于人格权禁令裁定能否上诉，出于效率性考虑，笔者认为不宜上诉，但可以向作出裁定的法院申请复议一次。

根据民事诉讼法的规定，除了特殊情形可以上诉的裁定之外，裁定一般一经送达立即生效。此规定对人格权禁令也是同样适用的，即禁令裁定一经送达被申请人即发生法律效力，被申请人必须执行裁定。至于禁令的有效期多长，目前法律未作规定，参考人身安全保护令的有效期限，可将禁令有效期最长设定为六个月。因为人身安全保护令保护的人格权包括生命权、健康权、身体权，而侵害其他人格权造成的后果无疑不会比这更严重，所以将禁令有效期最长期间规定为六个月不无道理[34]。而且由于禁令的独立性特征，其不因当事人后续不提或者再提起人格权诉讼而失去效力，除非在后续诉讼中禁令因法定事由失去效力。

禁令的效力落实除了以裁定形式发出之外，还必须要以强有力的执行措施为保障，为此各国都规定了相应的措施来保障禁令的执行。比较法上，英美法对禁令强制执行援用藐视法院程序，一般为罚金或监禁，美国使用“补偿性罚金”作为补充，法国用“持续罚金”强制执行禁令[35]。具体到我国，由于人格权禁令的主要目的是为了预防人格权侵害行为的发生，因此对禁令的执行来说，其类似于民事执行中对行为的执行。行为的执行与给付金钱、交付标的物的执行的不同之处在于，除可替代执行外，行为的执行一般不能使用最为直接的方法迫使被执行人执行，被执行人如果拒不履行裁决项下的法律义务，法院只能使用法律规定的特殊方式催促被执行人履行[36]。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，对不可替代行为及不作为义务的执行包括处以罚款或拘留，支付迟延利息和迟延履行金，以及其他间接执行措施和执行威慑机制，如限制高消费和征信系统记录等。上述措施在人格权禁令强制执行时均可参照适用。

五、结语

人格权禁令为人格权增添了新的保护手段，实现了由单一的事后救济向事后救济与事前预防并举的转变，势必会在人格权保护领域发挥举足轻重的作用。但《民法典》第九百九十七条的规定过于原则，亟待于从规范实现的程序路径予以细化落实，这就对民事程序研究提出了新的挑战。这个挑战不仅针对理论界对禁令的认知，更多的是法院在实践中核发禁令的程序法定。因此，应加强对禁令程序的深入研究，以期早日统一规则，充分发挥禁令程序所独有的制度优势。