合同诈骗罪典型案例裁判规则评析

王 超

“一个案例胜过一打文件。”典型案例所体现的裁判规则和价值导向对于相似案件处理具有实际上的约束和指导作用。在最高人民法院推行“类案检索制度”后，典型案例对执法办案的指导作用越来越刚性。正如资深大法官胡云腾所言，“案例所创造的规则和弘扬的价值能够成为一个有独立内涵的规则体系和价值体系，成为法律、法规和司法解释的必要补充，能够与法律规范、价值体系及司法解释直接连通、相辅相成，并成为执法办案的一种规范资源”。(1)胡云腾：《从规范法制到案例法治——论法治建设的路径选择》，载《法治现代化研究》2020年第5期。深入总结典型案例裁判规则，不仅对于相似案件办理具有直接的借鉴价值，而且对于充实制度规范、完善规则体系具有重要的参考意义。本文拟对最高人民法院发布的120集《刑事审判参考》中的合同诈骗罪典型案例(2)最高人民法院发布的120集《刑事审判参考》历时长久，分别由最高人民法院不同的刑事审判庭主办并编辑。为简便起见，下文引注不再具体到每一集的主办者。此外，指导性案例和典型案例应加以区分。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，指导性案例需经最高人民法院审判委员会讨论决定，印发各高级人民法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》和最高人民法院网站上公布；各级人民法院审理类似案件时应当将指导性案例作为裁判理由引述。另据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判；检索到其他类案的，人民法院可以将其作为作出裁判的参考。可见，在遴选程序、发布主体、公布载体、裁判依据上，《刑事审判参考》刊登的案例均与指导性案例有区别。因此，虽然《刑事审判参考》中的案例能“为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考”(《刑事审判参考》编辑说明)，但只能称之为典型案例，不能称之为指导性案例。进行梳理，希望通过总结和提炼案例中的裁判观点，明晰合同诈骗罪犯罪构成和裁判规则，并从中获得相应启示。

一、 典型案例对合同诈骗犯罪构成的阐释

(一) 结合法益保护目的合理确定“合同”范围

通说认为，合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与一般法条的关系。(3)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第507页。根据法的特别条款优于一般条款的原则，当某一行为符合合同诈骗罪时，不再以诈骗罪进行评价。而合同诈骗罪与诈骗罪区别的关键在于，诈骗手段是否利用了合同；侵犯的法益除了对方当事人的财产，是否还有社会主义市场经济秩序。因此，结合合同诈骗罪保护的法益分析，本罪中的合同应限于经济合同，即“合同的文字内容是通过市场行为获取利润”，(4)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第834页。对方当事人也应是从事经济活动的市场主体。在[刑事审判参考第308号](以下简称[第308号])“宋德明合同诈骗案”中，裁判理由采纳了这种观点。裁判理由认为：“合同诈骗罪中的‘合同’，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的‘合同’不应再以典型的‘经济合同’为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种‘合同’、‘协议’，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的‘合同’。关于合同形式，与原经济合同法、涉外经济合同法的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。”(5)《刑事审判参考》(总第39集)，法律出版社2005年版，第29页。需要说明的是，经济合同有狭义与广义之分。广义层面的经济合同，是指通过市场行为获取利润的一切民事商事合同，是笔者所称的经济合同。狭义的经济合同是原经济合同法中的“合同”，随着经济合同法的废止，现已几乎不在这个层面使用“经济合同”一词。从[第308号]“宋德明合同诈骗案”裁判理由的行文逻辑看，其系在狭义层面使用“经济合同”一词；从裁判理由对合同诈骗中的“合同”的阐释来看，与广义上的经济合同无区别。

在[第457号]“宗爽合同诈骗案”、[第1056号]“陈景雷等合同诈骗案”中，裁判者再次重申，合同诈骗罪中的‘合同’必须结合本罪保护的法益进行解释的原则。[第457号]“宗爽合同诈骗案”的裁判理由指出：“合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法的目的性解释出发，因而合同诈骗罪中的‘合同’，必须存在于合同诈骗罪客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符。”(6)《刑事审判参考》(总第58集)，法律出版社2008年版，第22页。但同时，该判例也指出，不仅要看合同的名称，而且要看合同的内容，对于名为“协议”、实际属于提供代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质的委托代理合同，也属于本罪中的合同。(7)参见前引⑥，法律出版社书，第23-24页。[第1056号]“陈景雷等合同诈骗案”的裁判理由指出，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”或“协议”，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约，不属于合同诈骗罪中的“合同”。(8)参见《刑事审判参考》(总第102集)，法律出版社2016年版，第6-12页。

综上，合同诈骗罪中的“合同”应限于经济合同；就形式而言，可以是书面的，也可以是口头的；判断是否属于本罪中的“合同”，不仅要看名称，更要看约定的内容。由于口头合同具有随意性，因此，要成为本罪中的“合同”，其内容需涉及市场交易，且该合同的存在要有其他证据予以证实。(9)参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2016年版，第432页。如在[第875号]“郭松飞合同诈骗案”中，郭松飞与王井路之间虽无书面协议，但双方就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。虽然本案的书面合同材料不全，但从合同关系、交易环境以及法益侵害等方面分析，应当认定郭松飞的行为构成合同诈骗罪。(10)参见《刑事审判参考》(总第93集)，法律出版社2014年版，第18-25页。

(二) 合同诈骗的本质是“利用合同实施诈骗”

有学者认为“从立法论的角度来说，合同诈骗罪的设立没有任何必要”，首要的理由是“诈骗罪起源于交易过程中的具体诈骗类型，既然如此，所有的诈骗犯罪基本上都可以说是合同诈骗”。(11)张明楷：《合同诈骗行为类型的边缘问题》，载《东方法学》2020年第1期。然而，从司法实践看，诈骗行为并非如该学者所称的基本上“都可以说是合同诈骗”。比如，近年来高发的电信网络诈骗，尤其是短信诈骗、网络链接诈骗都与合同没有任何关系。从立法过程看，诈骗罪在1979年刑法中就已经设立，而合同诈骗罪是在1997年刑法中设立的。全国人大常委会副委员长王汉斌指出“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定……这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性”。(12)参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2期。可见，从立法目的看，刑法在诈骗罪之外增设合同诈骗罪不仅为了保护公私财产权，也为了更好地打击破坏保护社会主义市场经济秩序的行为。因此，合同诈骗罪作为普通诈骗罪的特殊类型完全有存在的必要。只有通过准确把握合同诈骗罪的本质，才能正确区分诈骗罪与合同诈骗罪。

在[第403号]“王贺军合同诈骗案”中，王贺军虚构了自己的身份和工程项目，称不需要招标、投标，其就能够将该工程发包给被害人。后王贺军以办理工程批文需要活动经费为由，多次骗取被害人财物并挥霍。其后与被害人签订了虚假的工程项目承包合同。法院认为王贺军的行为构成诈骗罪。裁判理由指出：“首先，合同诈骗罪表现为‘利用合同’进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。”“在合同诈骗犯罪的实施中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程。”“其次……对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而‘自愿’为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。”(13)参见《刑事审判参考》(总第51集)，法律出版社2006年版，第20-25页。在该案中，王贺军实施欺骗行为系在签订合同之前，骗取的财物亦不是合同标的物或与合同相关的财物，因而不构成合同诈骗罪。在[第457号]“宗爽合同诈骗案”中，裁判理由为“合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物，是与合同签订、履行有关的财物，这是此罪区别于诈骗罪的主要特征”。(14)前引⑥，法律出版社书，第22页。

但是究竟什么是“利用合同实施诈骗”呢？是否只要诈骗过程中有合同的存在，就可以认定为合同诈骗？对此，[第1264号]“吴剑、张加路、刘凯诈骗案”中，裁判理由为，不能简单地以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪，应当考察行为人骗取财物与合同本身的内在联系；合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物。“所谓利用合同，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素而使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。”(15)《刑事审判参考》(总第114集)，法律出版社2019年版，第93页。也即，被告人与被害人签订关键词收购合同，但并非利用该合同骗取财物，而是以要求被害人完善关键词的名义，欺骗被害人支付完善关键词的费用，因而并非利用合同实施诈骗。但裁判理由中所称的“合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物”并不准确。被害人并非“基于合同陷入错误认识”，而是基于对方的欺骗行为，对签订、履行合同(简称“合同行为”)的真实性产生错误认识，并基于该错误认识处分财物。那么，准确的表述应当是：合同诈骗是指利用合同实施诈骗；其本质是行为人在签订、履行合同中实施欺骗行为，被害人对合同行为的真实性产生错误认识，进而处分财物。因此，所谓“利用合同实施诈骗”有两层内涵：一是行为人利用合同的签订、履行过程实施欺骗行为；二是被害人对合同行为的真实性产生错误认识，进而处分了财产。

(三) 合同诈骗的对象是对方当事人的财物

刑法第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”由于合同诈骗的本质是“利用合同实施诈骗”，因而被害人只能是合同相对人，骗取的财物只能是合同相对人的财物。在[第1056号]“陈景雷等合同诈骗案”中，陈景雷以符合条件的农户的名义购买享受政府补贴的插秧机并予以倒卖，造成国家财产损失。法院判决陈景雷构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。裁判理由指出，合同诈骗罪是在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。在本案中，三名被告人以符合农机补贴条件的农民名义，与农机销售商签订农机购买合同，农机销售商按照农机市场价收取了购机款，可见，农机销售商没有被诈骗。三名被告人诈骗的对象不是购买合同一方当事人——农机销售商，也不是另一方当事人——农户，而是国家。(16)参见前引⑧，法律出版社书，第6-12页。也就是说，在本案中虽然有经济合同(陈景雷等人以农户名义与农机销售商签订的农机购买合同)，但陈景雷等人并非利用该合同骗取合同相对方(农机销售商)的财物；而是陈景雷等人以农户名义利用与国家签订的购机补贴协议骗取政府补贴。但该购机补贴协议并非合同诈骗中的“合同”，因而该骗取行为并不属于合同诈骗。

那么，“对方当事人财物”是否有限定呢？笔者认为，合同诈骗的对象与合同诈骗的手段紧密相关，即“利用合同实施诈骗”这一手段本身限定了合同诈骗的对象。在[第403号]“王贺军合同诈骗案”中，裁判理由为“合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等”。(17)前引，法律出版社书，第24页。[第457号]“宗爽合同诈骗案”的裁判理由为“宗爽的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定的报酬标的，在没有为他人办成出国签证的情况下，携款潜逃，可以认定具有非法占有目的，因此宗爽的诈骗行为应构成合同诈骗罪”。(18)前引⑥，法律出版社书，第24页。综上，合同诈骗的对象应当是作为合同相对方的当事人的财物，而且是合同标的或与合同内容相关的财物。

二、 典型案例对合同诈骗认定方法的阐释

(一) 对“欺骗行为”做合理限定与实质判断

1. 单纯隐瞒不想归还的心理状态并不属于“欺骗”

通说认为，诈骗犯罪(19)本文所称的“诈骗犯罪”包含诈骗罪以及诈骗罪的特别法条，如合同诈骗罪、金融诈骗罪。中的欺骗行为是指虚构事实、隐瞒真相使他人陷入错误的行为。关于何为虚构事实，观点比较统一，即编造某种根本不存在或者不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实。(20)参见前引③，高铭暄、马克昌主编书，第502页；前引⑨，陈兴良主编书，第290页。关于何为隐瞒真相，高铭暄等人认为：“隐瞒真相是指隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。行为人往往通过隐瞒真相的方法，使公私财物的所有人、管理人陷入错误，从而‘自愿’交付财物。”(21)前引③，高铭暄、马克昌主编书，第502页。陈兴良认为：“隐瞒真相是指行为人有义务告知对方某种事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下‘自愿’交付财物，例如隐瞒他人已履行债务的事实，再次接受他人财物的行为，或隐瞒财产抵押的事实而将其出卖的，都可能构成诈骗罪。”(22)前引⑨，陈兴良主编书，第290-291页。从高铭暄、陈兴良等人的论述中可以看出，隐瞒真相是以存在的事实为基础的，即隐瞒的是客观存在的事实。张明楷教授认为，“不想归还虽然是主观内容，但隐瞒不想归还的内心想法，则是欺骗行为”，比如“以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实，构成诈骗罪”。(23)前引④，张明楷书，第1001页。也即，在张明楷教授看来，单纯的隐瞒不想归还的内心想法也属于隐瞒真相。但这种观点有疑问：其一，所谓“真相”，是指“事实的真实情况(区别于表面的或假造的情况)”。(24)《现代汉语词典》，商务印书馆2000年版，第1598页。隐瞒真相显然是隐瞒已经存在的客观事实。单纯隐瞒不想归还的内心想法，不属于对事实的隐瞒，因而不属于隐瞒真相。其二，单纯隐瞒不想归还的内心想法，而不以虚构其他事实或隐瞒其他客观事实为前提的欺骗行为根本不存在。以张明楷教授所举的“以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实”为例，行为人借钱的过程中必然要陈述借款的原因、用途，如果行为人未对上述原因、用途等情况造假，则根本不属于欺骗；如果行为人对上述情况造假，显然属于“虚构事实”，而非单纯的“隐瞒真相”。因此，单纯隐瞒不想归还的内心想法并不属于“欺骗”。

2. 就影响被害人处分财产的重要事项虚构事实、隐瞒真相的才是刑法意义上的“欺骗行为”

在[第876号]“周有文、陈巧芳合同诈骗案”中，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。关于本案的被害人到底是房主，还是抵押权人，抑或二者都是被害人，存在争议。裁判理由认为，本案中只有房主是被害人。因为被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有骗的成分，也有真实的部分。骗的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，被告人的诈骗犯罪已经既遂。在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思的表示。(25)参见《刑事审判参考》(总第93集)，法律出版社2014年版，第26-32页。也即，在裁判者看来，在第一环节中，行为人存在欺骗行为(找好傀儡人物冒充买房人假装买房)，且造成了被害人失去房屋产权的后果。在第二环节中，行为人以真实的房屋产权证书抵押借款，程序合法，不存在欺骗行为。正因为有了真实的抵押，抵押权人才并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非抵押权人决定出借与否的主要因素，为此，抵押权人并未产生错误认识，其对财产的处分是其真实意思的表示，所以抵押权人不是被害人。

该案例及其裁判理由不仅对于准确认定合同诈骗有指导意义，而且对于解决骗取贷款罪的疑难问题也很有借鉴价值。当前，对于借款人在向银行贷款时夸大经济实力、虚假承诺贷款用途，但提供真实足额担保，逾期未能归还本息的，是否构成骗取贷款罪，学者之间存在争议。一种观点认为，行为人在贷款过程中夸大经济实力、虚假承诺贷款用途，属于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；逾期未能归还贷款，属于给银行造成损失，因而构成骗取贷款罪。另一种观点认为，行为人在贷款过程中虽有夸大经济实力、虚假承诺贷款用途的欺骗行为，但是提供了足额担保，银行可以以此追偿，不能认定给银行造成了损失。但这两种观点均有疑问，在笔者看来，对于借款人向银行贷款时夸大经济实力、虚假承诺贷款用途却提供真实足额担保的情况下，不构成刑法意义上的“欺骗行为”。“学理上，诈骗罪也被认为是交往犯罪，即在行为人与被害人之间存在着意思上的沟通与联络。而其中的欺骗，指的是行为人就重要的交易事项虚构事实或隐瞒真相。”(26)徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期。虽然经营实力、贷款用途等是借款人申请贷款的必备资料，但对银行而言，是否有足额担保才是其判断某笔贷款能否发放的关键要素。在贷款人提供了真实足额担保的情况下，银行一般不会过多了解借款的真实目的和实际用途，因为该担保对贷款的风险已有充分保障。所以，当贷款人向银行提供了真实足额的担保，即使有夸大经营实力、编造虚假用途的情况，但只要将资金实际用于生产经营的，不宜认定存在欺骗行为。在实践中，有的地方司法机关通过规范文件的形式对骗取贷款罪中的“欺骗手段”进行了限定。如2020年5月山东省高级人民法院刑事审判第一庭、山东省人民检察院第四检察部、山东省公安厅经济犯罪侦查总队联合发布的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》中提到：“欺骗手段是认定骗取贷款罪的重要条件。刑法第一百七十五条之一规定的‘欺骗手段’是指犯罪嫌疑人、被告人采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或者其他金融机构信任，从而取得银行或者其他金融机构贷款的行为。刑法上的‘欺骗手段’是指犯罪嫌疑人、被告人(单位)实施的对信贷资金发放产生实质性、决定性影响的欺骗行为，要重点审查犯罪嫌疑人、被告人(单位)在经营状况、偿还能力、担保物、贷款使用等关键事实方面提供的虚假陈述或材料，能否足以导致银行或者其他金融机构工作人员产生错误认识。犯罪嫌疑人、被告人(单位)申请贷款时，对提供的关键事实材料有一定程度的夸大或者一般的欺骗行为，但通过自有财物提供了真实足额担保，即使在使用贷款进行生产经营过程中，因经营情况恶化、突发情况或者其他客观原因，不能通过担保偿还本金及其利息的，一般也不宜视为刑法意义上的‘欺骗手段’。”(27)山东省高级人民法院微信公众号“山东高法”于2020年5月29日推送。

不难看出，上述规范性文件与[第876号]“周有文、陈巧芳合同诈骗案”一样，在对“欺骗行为”的认定上均采取了限缩的立场，对于那些对被害人处分财产不产生重要影响的虚构事实、隐瞒真相的行为，不再认为是刑法意义上的“欺骗行为”。否定者可能会说，法律和司法解释并未限定欺骗行为的类型，哪些行为重要、哪些行为不重要难以区分；与其对欺骗行为进行限缩解释，不如通过否定前述“欺骗行为”与被害人处分财产之间的因果关系来实现出罪的目的。但是否定者的观点存在两个问题：其一，依据否定者的逻辑，延迟了对犯罪构成符合性的判断。将本来可以在判断实行行为阶段就得出的结论，延迟到了因果关系的判断阶段，既不利于提高效率，也不利于对当事人权益的保障。其二，最为关键的是，否定者的观点不利于司法人员对诈骗犯罪实行行为的正确把握，容易扩大打击范围，进而背离犯罪构成要件所具有的人权保障机能。作为诈骗犯罪实行行为的欺骗行为是能够产生法益侵害后果的行为。“犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，也不可能成为实行行为。”(28)前引④，张明楷书，第144页。譬如，轻微拍打他人身体的行为就不属于故意伤害的实行行为，因为这种行为不会产生造成他人轻伤以上的危害后果。同样，在诈骗犯罪的认定中，若某一欺骗行为根本不足以引发对方产生错误认识进而处分财产，那么它也不属于诈骗犯罪的实行行为。如果将那些对被害人作出处分财产决定不能产生实质性、决定性影响的欺骗行为，也纳入诈骗犯罪的“欺骗行为”之中，无疑会扩大诈骗犯罪实行行为的范围，进而会将本不属于犯罪的行为也认定为犯罪。譬如，如果把提供了真实足额担保但仅对贷款资料实施夸大或隐瞒的行为也认定为骗取贷款罪的欺骗行为，即使从因果关系的角度来试图出罪也是困难的。因为虽然银行没有被骗，但行为人已经着手实施犯罪，仍然可以构成犯罪未遂。(29)着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。这种行为虽未造成危害后果(既遂后果)，但具有造成危害后果的高度危险，因而具有刑事可罚性。在已经着手实施犯罪，但行为与危害后果之间缺乏因果关系的场合，该行为完全符合犯罪未遂的要件，可以以未遂犯进行处罚。但是若将这种提供了真实足额担保但仅对贷款资料实施夸大或隐瞒的行为排除在骗取贷款罪的欺骗行为之外，便能以不存在犯罪构成所要求的实行行为为由，而直接否定犯罪的成立。可见，对诈骗犯罪中的“欺骗行为”做限缩解释和实质判断非常有必要。

3. 重要事项范围与判断标准

如何才能区分欺骗行为中哪些事项重要，哪些事项不重要？对此，日本学者桥爪隆认为：① 被害人所交付的财物本身的价值属于重要事项。即，行为人通过欺骗行为使被害人对所交付的财物价值产生错误认识的，应当属于诈骗行为。② 在被害人交付财物之际，对照该交易的性质或者业务内容的性质、目的，被害人在交付财物或者利益之际有充分考虑之必要性的事项，属于重要事项。这种重要事项性的判断，不是根据被害人个人的关注，而是根据一般情况下在该交易、业务中的重要性来客观判断。因此，对于那些在该交易或业务中并非应该重视到如此程度的事项，即便被害人个人对该事项尤其关注，该事项也不属于重要事项；而对于那些在交付财物之际一般会放在心上的情况，即便被害人不在意，该事实仍然有被评价为重要事项的可能。(30)参见[日]桥爪隆：《论诈骗罪的欺骗行为》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第1期。桥爪隆对欺骗行为中的“重要事项”的判断值得借鉴。其中，就“被害人所交付的财物本身的价值属于重要事项”应无异议；但就判断“被害人在交付财物或者利益之际有充分考虑之必要性的事项”所采取的判断标准值得探讨。桥爪隆对该事项的判断标准采取的是一种客观说的立场，即以社会一般人对该事项的重视程度为判断标准。笔者对此持商榷意见。诈骗犯罪是利用了被害人的瑕疵意志的犯罪，行为人在犯罪过程中与被害人产生意思交流与互动，可谓被害人“参与”了犯罪过程，财产损失是被害人在自我意志支配下的行为产生的结果。因此，判断某一事项是否为“交付财物或者利益之际有充分考虑之必要性的事项”原则上首先基于被害人自我认知的标准，即被害人对该交易的性质或者业务内容的性质、目的充分关注的事项才属于“重要事项”。只有被害人个人关注的事项与社会一般认识明显偏离时，才宜引入社会一般人的判断标准。

(二) 使抽象的非法占有目的之判断具象化

有无“非法占有目的”一直是财产犯罪案件诉争的焦点。关于“非法占有目的”的内涵，近年来多数学者认为应当包含两层意思：一是排除权利人对财物的占有，即“排除意思”；二是将他人财物作为自己财物予以利用、处分，即“利用意思”。(31)参见前引④，张明楷书，第957页；前引⑨，陈兴良主编书，第272页。另外，虽然张明楷教授认为，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，但他同时也认为，对诈骗罪非法占有目的而言，因犯罪对象不同，其含义也不一定完全相同。具体内容，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第293-316页。有学者认为，“排除意思”与“利用意思”无须同时兼具，只具备其一即可。(32)如有人认为非法占有目的仅需排除意思，参见蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容与机能》，载《法律科学》2013年第4期。另有人认为非法占有目的只需利用意思，参见王充：《论盗窃罪中的非法占有目的》，载《当代法学》2012年第3期。也有人认为，对“非法占有目的”的解释需要根据个罪客观要件不同予以分别对待。(33)如有观点认为无论是在盗窃罪中持所有权说、本权说还是占有说的观点，都强调排除意思存在，结合盗窃罪保护的法益，应将非法占有目的理解为“剥夺所有的意思”。而在诈骗罪中，要区分获利意图与取得意思；只要诈骗行为造成财产损失，就可满足法益侵害的要求，因此没有认可排除意思的必要，只需要“获利意图”即可。参见王俊：《非法占有目的的不同意义——基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，载《中外法学》2017年第5期。近期，有学者通过对日本《刑法》、德国《刑法》和我国刑法关于财产犯罪主观目的要素的规定比较研究后认为，日本和德国学说关于财产犯罪主观目的要素的差异源自两国立法例的不同，我国学者在引进日本、德国学说的同时，缺乏对两国立法差异及其导致的理论范式差异的辨识，进而产生了概念误认与话语冲突。从立法模式上看，我国刑法的规定模式更接近日本《刑法》。因此，在学说路径的选择上，或许应当选择构建一元的主观目的概念与理论。(34)参见李强：《财产性利益犯罪的基本问题》，法律出版社2020年版，第35-44页。

面对学理上的讨论，司法实践的回应较为平淡。笔者遍览财产犯罪司法解释及《刑事审判参考》中的案例，阐释“非法占有目的”内涵的只有两个案例。[第306号]“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由指出，“刑法意义上的非法占有，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示”。(35)参见前引⑤，法律出版社书，第11-19页。[第310号]“孙静故意毁坏公私财物案”的裁判理由进一步指出，“所谓非法占有不应是仅对财物本身物理意义上的占有，而应理解为占有人遵从财物的经济用途，具有将自己作为财物所有人进行处分的意图，通常表现为取得相应的利益”。(36)参见前引⑤，法律出版社书，第39-43页。虽然只有这两处，但也足以表明司法实务同样从“排除意思加利用意思”来认识和理解“非法占有目的”。这并非司法实务回避对非法占有目的的讨论，而是因为对司法实践而言，相较于探讨“非法占有目的”的内涵，更迫切的是如何更加便捷、准确地解决对“非法占有目的”有无的判断问题。“非法占有目的”虽然是行为人的主观心理活动，但它并非脱离客观行为而存在。判断非法占有目的的有无，归根结底需要依据行为人实施的具体活动综合分析。对此，最高人民法院、最高人民检察院通过出台一系列规范性文件，对非法占有目的的情形进行了列举，有效指导了司法实践。(37)参见最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。同时，鉴于非法占有目的的外在表现多种多样，有限的列举不仅不足以穷尽所有情形，而且会让人们对列举之外的情形产生疑惑。对此，有必要通过对典型案例的梳理，总结出非法占有目的的判断要点，既能让抽象的主观要素判断“具象化”，又不至于过于零散琐碎而不易把握。

1. 履约能力是判断非法占有目的重要资料

[第211号]“程庆合同诈骗案”的裁判理由指出，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。(38)参见《刑事审判参考》(总第29集)，法律出版社2003年版，第1-10页。[第403号]“王贺军合同诈骗案”的裁判理由进一步指出，研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步认定行为人的真实意图，即是否具有非法占有的目的。(39)参见前引，法律出版社书，第20-25页。从以上论述不难看出，有无履约能力既是判断行为人是否实施欺骗行为的资料，也是判断行为人是否具有非法占有目的的重要资料。如果行为人在签订、履行合同的过程中没有履约能力而骗取对方财物的，原则上可推定其具有非法占有的目的。但是对于行为人擅自改变资金用途而导致未能归还的，不可一概而论。在[第271号]“黄志奋合同诈骗案”中，裁判理由为：虽擅自改变资金用途，但从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致的，不能认定为非法占有的目的；在不具有实际履约能力或者有效担保的情况下将委托款用于消费支出，对该部分款项应当认定具有非法占有目的。(40)参见《刑事审判参考》(总第35集)，法律出版社2004年版，第35-42页。笔者同意裁判理由将有无履约能力作为判断行为人非法占有目的的重要资料，但裁判理由的论证不仅不充分，而且自相矛盾。其一，裁判理由认为不能认定黄志奋对140万元有非法占有的目的，主要原因在于黄志奋虽然改变委托用途将140万元用于炒期货，但根本上还是经营行为，有实现履约承诺的可能。但这样的观点值得商榷。一方面，投资期货不仅超出了黄志奋受委托投资方式的范围，而且超出了其所在单位的营业范围，其投资期货行为属于超出个人资格和能力范围的投资活动；另一方面，黄志奋对期货投资是否熟悉、是否有投资期货的经验，其对所投资的期货风险的高低是否有判断，其投资期货之前是做了审慎的分析还是盲目的投资，等等，都会影响对其是否具有非法占有目的的认定。假若黄志奋对期货投资并不熟悉，几乎没有投资经验，对所投资的期货风险一概不知，只是依据自己的感性偏好进行投资，那么对期货投资这一专业性强、风险高的投资渠道而言，黄志奋的投资行为无异于赌博，其对投资失败至少有放任的故意，此种情况完全可以认定其具有非法占有的目的。其二，裁判理由将140万元和50万元割裂开来分别认定，逻辑不能自洽，反而自相矛盾。依据裁判理由对140万元的论证逻辑，黄志奋完全可能仅凭对140万元的期货投资，获取远超过192万元受托财产的盈利。那么此时，显然不能再因为黄志奋将受托财产中的50万元用于消费支出而认定其对该50万元具有非法占有的目的。

通过前述分析，对于擅自改变资金用途而导致未能归还的，并非一概推定行为人无履约能力，进而认定其具有非法占有的目的。如果改变资金用途且无履约可能的，应当认定具有非法占有的目的；虽然改变资金用途，但并不影响履约能力的，则难以认定具有非法占有目的。[第1299号]“高淑华、孙里海合同诈骗案”的裁判理由也认可了这样的观点。在本案中两名被告人擅自改变从被害人等处收取的保证金用途，案发时无现金偿还。法院认为，两名被告人将收取的保证金主要用于生产建设和正常开支，未见挥霍情况；案发时虽无现金偿还被害人，但在已完成的项目上仍有一定的财产权益，加上此前支付给他人的保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。被害人损失可以通过民事途径挽回，本案不宜认定为诈骗犯罪。(41)参见《刑事审判参考》(总第120集)，法律出版社2020年版，第15-21页。可见，不能简单地依据案发时未能履约的结果来否定行为人的履约能力，要结合合同签订的背景、资金的用途、行为人的生产经营状况、全部财产情况等进行综合判断。

2. 对履约能力的判断，本质上是对行为人履约意愿的判断

履约能力虽然是判断非法占有目的有无的重要资料，但无履约能力并不必然意味着具有非法占有的目的。根据履约能力的大小判断非法占有的目的有无，属于一种推定行为。推定事实只有在缺乏有效反证的情况下才成立。(42)参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。假如当事人提出了有效的反对证据，那么非法占有目的则难以认定。譬如，企业经营者面临资金周转困难，为渡过难关虚构事实向他人借款，原本以为可通过后续经营逐渐归还欠款，不料遇经济危机，致使欠款到期不能归还。虽然行为人在借款时有欺骗行为，借款时及事后无归还能力，但行为人已对资金使用和经营活动尽谨慎勤勉义务，不能归还系因情事变更所致，此时也难以认定其具有非法占有目的。

事实上，对履约能力的判断，本质上是对行为人履约意愿的判断。如果行为人没有履约能力，原则上表明其并无履约意愿，因而具备非法占有的目的。然而，即使行为人具备履约能力，但其行为却明确反映不具备履约意愿的，也可以认定为非法占有目的。无论是刑法第224条列举的四种情形，还是司法实践对“非法占有目的”情形的归纳梳理，均可被归入缺乏履约能力和履约意愿两类情况。《中华人民共和国刑法》第224条列举的情形有：“(一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三) 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。”在第(二)(三)种情形中，行为人根本没有履约能力；第(一)(四)的情形则表明行为人没有履约意愿。[第1076号]“朱某某合同诈骗案”的裁判理由还列举了以下情况：“① 为了应付对方当事人索取债务，采用‘拆东墙补西墙’的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；② 起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的；③ 收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；④ 通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；⑤ 根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。”(43)参见《刑事审判参考》(总第103集)，法律出版社2016年版，第25-30页。在第①种和第⑤种情形下，行为人不具有履约能力；在第②种情形下，行为人没有履约意愿；在第③种和第④种情形下，行为人既无履约能力也无履约意愿。但是对第③种情形而言，还需要其他资料辅助判断：如果行为人缺乏炒股专业技能和经验，对投资的对象缺乏研究，投资行为极其盲目，无疑可以认定其具有非法占有目的；但行为人具有一定的投资经验、专业技能，对投资的对象和投资行为进行了审慎评估，即使其将收取的货款用于炒股亏损以致不能履约的，也不宜认定具有非法占有目的。

金融诈骗罪与合同诈骗罪非法占有目的的判断有很多相似之处，值得互相借鉴。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等司法解释、规范性文件中列举的非法占有目的的情形也是行为人要么缺乏履约能力，要么缺乏履约意愿。譬如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，根据司法实践，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：① 明知没有归还能力而大量骗取资金的；② 非法获取资金后逃跑的；③ 肆意挥霍骗取资金的；④ 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤ 抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的；⑥ 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦ 其他非法占有资金、拒不返还的行为。上述第①种情形表明行为人缺乏履约能力，第②种至第⑥种情形表明行为人缺乏履约意愿。总之，对诈骗犯罪而言，从履约能力和履约意愿这两个方面来把握，可以较为有效解决司法实践对非法占有目的有无的判断难题。

三、 部分典型案例裁判理由存在的不足

(一) 论证逻辑不周延：否定盗窃罪不等于成立诈骗罪

侵犯财产罪分为取得财产的犯罪与毁弃财产的犯罪。诈骗罪和盗窃罪都属于取得财产的犯罪。诈骗罪是基于被害人瑕疵意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志而取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：被害人是否基于认识错误而处分了财产。(44)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第11-13页。[第807号]“张海岩等合同诈骗案”的裁判理由为：“盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪。”(45)参见《刑事审判参考》(总第89集)，法律出版社2013年版，第1-6页。这段论述无疑是正确的。但是，其随后对案例的具体剖析却并未依照这个逻辑“大前提”，而出现了与前面的观点相矛盾的“非A即B”的逻辑错误。文中称“在合同具体履行过程中，被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言，财物无论实际被转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪”。(46)前引，法律出版社书，第4页。此处虽颇费笔墨，但结论是正确的，即被告人在取得承运货物后，即已取得了对货物的占有；而对于已经占有之物，是不可能成立盗窃罪的，然而，随后又指出“从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环节。因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权。因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪”。(47)前引，法律出版社书，第4-5页。这段论述问题很多。其一，论述称“正是因为这一错误认识(收货环节对被告人以假乱真调包行为的错误认识——笔者注)，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权”是错误的。正如前述所言，“被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权”，并非是其产生错误认识后才使被告人取得的货物控制权。其二，论述称“被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪”，但是自始至终论述没有分析被告人的行为是否符合诈骗罪的犯罪构成。这是没有论述被告人的欺骗行为是什么、被害人的处分行为是什么、财物是如何占有的、被害人损失了什么，而武断得出的一个结论。其三，结合前面对被告人不构成盗窃的论述，其根本逻辑是“因为被告人的行为不构成盗窃罪，所以构成诈骗罪”。一方面，这种以“行为究竟成立此罪还是彼罪”的设问方式暗含着有罪的预设，要讨论的仅仅是行为究竟成立此罪还是彼罪，忽略了行为不该当任何犯罪的可能性，违反了诉讼法上的无罪推定原则。(48)参见前引，徐凌波文。另一方面，罪名与罪名之间虽有区别，但并不存在相互排斥的非此即彼的关系。诈骗罪与盗窃罪虽然构成要件不同，但否定盗窃罪的成立，并不当然肯定诈骗罪的成立。诈骗罪与盗窃罪都属于占有转移型犯罪，都是在破坏原占有的基础上建立新占有的犯罪。行为人不可能盗窃已归自己占有的财物，也不可能诈骗已归自己占有的财物。在本案中，作者仅仅否定了被告人的行为构成盗窃罪，但并未正面论证诈骗罪的成立。如果按照前面所称的“被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权”的逻辑，被告人对自己占有之下的财产也不可能成立诈骗罪。可见，此番论证不仅存在逻辑错误，最终的结论也值得商榷。

(二) 脱离犯罪构成的论证有违背罪刑法定原则之嫌疑

“罪刑法定原则既是刑法的铁则，又是宪法原则。”(49)张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，前言。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚是罪刑法定原则的基本含义。就犯罪构成与罪刑法定原则的关系而言，罪刑法定原则是刑法设立犯罪构成的前提和基础，犯罪构成就是罪刑法定原则的具体化。(50)参见杨兴培：《罪刑法定原则的价值与犯罪构成的运用》，载《华东政法学院学报》2002年第6期。因此，对犯罪行为的认定不能脱离犯罪构成，对犯罪构成的理解不能违背罪刑法定原则。在合同诈骗典型案例中，有个别案例的论证脱离了犯罪构成，有违背罪刑法定原则之嫌。

在[第808号]“吴某合同诈骗案”中，吴某的船挂靠在某市港航联运输有限公司(简称“运输公司”)名下，吴某承运CY金属有限公司(简称“CY公司”)经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司(简称“HR公司”)途中，伙同他人在锡澄运河澄南大桥附近，将事先准备好的4吨铁渣掺到承运的生铁中，置换出价值人民币10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。本案在审理过程中对吴某的定性存在四种意见：职务侵占罪、侵占罪、合同诈骗罪、盗窃罪。裁判认为，吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征；吴某将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征；吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。裁判认为吴某的行为构成合同诈骗罪，理由归纳如下：① 吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的。② HR公司是基于认识错误而处分财产的。“HR公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的‘一手交钱、一手交货’这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产。”③ 吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。“被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。”(51)参见前引，法律出版社书，第7-12页。

该案例对吴某构成合同诈骗罪的论证过程及结论都有问题。其一，裁判自始至终没有指出吴某的欺骗行为是什么。裁判虽然认为吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的，但没有指出吴某如何向HR公司实施欺骗行为以及欺骗行为的具体内容。其二，论证过程自相矛盾，关于吴某骗取的对象是货物还是财产性利益前后不一。一方面，裁判认为“吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产”，“并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益”；另一方面又认为，吴某“通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征”。可见，裁判关于吴某骗取的是货物还是财产性利益立场不一。第三个问题，在本案中吴某为CY公司承运，吴某与CY公司是货运合同的当事人，HR公司并非承运合同当事人。(52)货运合同是指承运人将托运人交付的运输货物运送至约定地点，托运人支付运费的合同。其特征是：① 货运合同往往涉及第三人，即收货人；② 货运合同的标的是运输行为，不仅要将运输的货物运输到目的地，而且要把货物交付收货人。货运合同的成立，以托运人提出运输货物的请求为要约，以承运人的同意运输为承诺。参见杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，中国法制出版社2020年版，第585页。显然，承运合同的当事人只能是参与合同订立的托运人和承运人。但吴某的犯罪行为是针对HR公司实施并致HR公司损失。显然，吴某的行为不符合刑法第224条“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的规定，不符合合同诈骗罪的犯罪构成。即使认为吴某通过欺骗手段使HR公司处分了财产性利益，但因HR公司并非合同当事人，也应否定合同诈骗罪的成立。

在本案中，吴某的行为属于以财产性利益为犯罪对象的诈骗罪。第一，吴某自接受CY公司委托为其承运货物开始，即合法取得了对货物的占有。众所周知，诈骗罪属于转移占有型犯罪，对于已经在自己占有之下的财物不可能成为诈骗对象。因此，本案中的吴某不可能对已被自己承运的货物成立诈骗罪。第二，单独评价调包行为没有意义。案例裁判者认为：“从货物的归属分析，CY公司与HR公司约定的交货方式为‘船上交货’。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方HR公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是HR公司的财产权益。”(53)前引，法律出版社书，第10页。笔者认为，要区分民法上货物所有权转移与刑法上占有的转移。民法上，货物交付承运人时，货物所有权归收货方，这是基于风险分担而确立的规则。但从刑法角度，货物交由承运人时，货物的占有由托运人转移至承运人，承运人将其调包，没有破坏新的占有，此时无法判断吴某的行为是否为犯罪行为，也就谈不上针对谁实施犯罪。假使吴某调包后即携带被调包财物逃匿的，其犯罪对象显然是CY公司；如果其调包后继续向收货人交货的，其犯罪对象才是HR公司。因此，只有结合吴某调包后的行为才能判断其犯罪的对象及可能涉嫌的犯罪。第三，吴某的欺骗行为体现交货环节。吴某向收货人交付货物的行为属于以默示方式实施的欺骗。欺骗行为既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是举动的虚假表示。举动的虚假表示包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗。“默示的举动欺骗如行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币。”(54)前引④，张明楷书，第1001页。在本案中，吴某将货物调包后，隐瞒了货物被调包的真相而向收货人交付，这一交付动作本身就是默示的欺骗。这个交付的举动就默示了他向收货人交付的货物是真实的货物。第四，吴某骗取的是财产性利益，而非货物。在本案中收货人是HR公司，由于吴某的欺骗行为，HR公司收下了被调包的货物，就意味着放弃了对真品货物的请求权，因而遭受损失。对吴某而言，HR公司的收货行为意味着对其免除了交付真品货物的义务。因而，吴某可以继续维持对调包货物的占有。因此，吴某的行为构成针对财产性利益的诈骗罪。需要说明的是，在本案中吴某之所以不构成侵占罪，并非因如裁判观点认为“吴某没有‘拒不退还’的情节，不符合侵占罪的构成特征”的理由，而是因为，对CY公司而言，它交付了货物也收到了HR公司给付的与货物等值的货款，没有损失。

四、 深入完善典型案例制度的三点建议

最高人民法院通过在《刑事审判参考》刊发典型案例的方式逐步释明了合同诈骗罪的犯罪构成，有利于司法实践对合同诈骗罪的正确理解和准确认定。同时，通过总结和提炼合同诈骗罪典型案例中的裁判规则，对其他诈骗犯罪的认定也有极强的借鉴意义。但是，个别典型案例在论证的逻辑上有明显不足，结论上值得商榷；有的论证脱离犯罪构成，违背罪刑法定原则；还有的对事实叙述过于概括，影响对裁判要旨和裁判结论的理解与认可。管中窥豹，可见一斑。这些问题其实也是典型案例编撰需要进一步改进的地方。

第一，要加强对案例事实的准确叙述。在对典型案例事实的描述中，既要关注影响定罪量刑的核心事实，也要关注“与案件有关的社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等边际事实”。(55)何能高：《沈德咏在山东刑事审判调研座谈会上强调 坚守公平正义底线 提升司法审判能力 让热点案件成为全民共享的法治公开课》，载《人民法院报》2017年4月6日。要全面准确叙述关键事实与非关键事实、核心事实与边际事实，让事实描述更加立体、饱满，这既有利于人们对裁判要旨和裁判结论的理解与认可，也有利于司法人员判断其是否属于“类案”。

第二，要加强对犯罪构成的解读阐释。根据立法法第45条、第104条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院、最高人民检察院可以分别作出属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。也即，最高人民法院、最高人民检察院无权对诸如何为“盗窃”“诈骗”这样的概念进行解释。那么，把阐释法律精神、解读法律内涵的任务交给案例(指导性案例和典型案例)，不仅顺理成章，而且十分必要。由典型案例承担对法律条文的解读，尤其是对空白罪状解读的职责，既能弥补法律、司法解释功能的不足，为司法实践提供权威指导，又能在法学理论、法律规范与司法实践之间架起互通的桥梁，以从案例中提炼出的裁判精华滋养法学理论，推动法律规范完善。

第三，要加强对典型案例的科学编撰。选编新的案例之前，应加强对先前案例的检索，避免案例裁判要旨重复。譬如，《刑事审判参考》中主要阐释“合同”的案例多达5个，后4个案例基本是对之前观点的重申。要完善典型案例的遴选机制，加强发布之前的防错纠偏工作。要定期对已发布案例系统梳理，对不适宜的案例要及时删减、修正或补充说明。还要建立典型案例的电子信息数据库，为司法工作人员学习、应用典型案例提供便捷服务。