论穿透课税原则*

张世明

穿透原则最初源于合伙企业课税问题，厥后延伸至国际反避税的公司穿透，以至金融法后来也借鉴穿透原则。“穿透原则”或穿透方法目前在中国成为各领域耳口相传的热词表明其本身具有阐释力和穿透力。虽然税法学界对“穿透原则”有零星的论述，但迄今语焉不详，对其法律基础、适用范围、性质都含糊不清，其与实质课税原则、否定公司法人人格法理的关系如何，均值得认真探讨。

一、穿透课税原则的理论基础

(一)合伙企业税收集合体理论

穿透原则在税法上源于美国有限责任公司的税务看透(tax look through)。美国的有限责任公司本身是合伙和公司的混合体，其作为穿透主体无联邦税，而是将其所得或损失直接归属于公司的成员(可以对应为公司的股东)自行申报公司税务。对于合伙企业性质，长期以来存在“实体论”和“集合论”两种截然对立的理论并影响应税事实的认定。“实体论”将合伙企业视为独立于合伙人的实体，承认其相对于合伙人的独立主体地位。而“集合论”并不将合伙企业视为单独的实体，而是将其作为各个合伙人的集合体。按照“实体论”的观点，合伙企业和合伙人应被视为相互独立的两个主体，合伙企业的经营行为独立于合伙人自身的经营行为，收入和支出直接归集于其本体，因而合伙企业的所得应当在单独确定后再分配于各合伙人，合伙企业的所得和合伙人的所得属于完全独立的两种所得，应分别缴纳所得税。尽管在公司法上，对于公司的本质属性仍然存在“实体论”与“契约论”的争议,(1)See Richard Musgrave，Peggy Musgrave，Public Finance in Theory and Practice，McGraw-Hill，1973，p.273，293.但在采取个人所得税和企业所得税两税并行的古典税制的税法体系下，公司在税法上无疑就是采取“实体论”的进路，公司和股东被看作两个完全分离的实体，公司所得和个人所得之间互无联系，股东从公司制企业取得的股息、红利需要在公司制企业层面先缴纳企业所得税后再按其各自所得缴纳个人所得税。当合伙企业在税法上采取“实体论”进路时，就会成为与公司制企业一样的纳税主体。按照“集合论”观点，合伙与合伙人一体，不具有独立民事主体资格，在税法意义上只是合伙人进行商业活动的导管，获得穿透至合伙人层面上的税收后果。如是，合伙企业本身就成为“税收透明体”“直流”企业，被视为与合伙人一体化的一种非应税实体，所得税法对其视而不见，直接穿透至合伙人，以合伙人为纳税人。

(二)导管理论

根据导管理论，某机构在仅仅是作为联系投资对象和投资者的渠道而起作用并被认可时，在课税方面不作为独立的实体，而应该被视为仅仅发挥导管的作用。机构本体并不作为独立实体对待，投资收益在机构本体阶段不课税，而在投资者取得这部分收益层面进行课税，以避免对投资者双重征税为原则。(2)参见[日]日尾民明主编：《日本的证券投资基金：理论与实务》，姚力译，经济日报出版社1996年版，第148页。在实行信托制度的国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，信托实体理论与信托导管理论针锋相对。(3)参见刘继虎：《法律视角下的信托所得税制》，北京大学出版社2012年版，第9页。与将信托本身主体化、实体化的信托实体理论截然相反，信托导管理论将信托视为委托人通过受托人向受益人进行信托收益输送的媒介导管而不是经营实体，受托人只是受益人的代理人或在持有信托财产的法定所有权上扮演着被动角色的“稻草人”。信托成立时委托人将财产移转给受托人的行为、信托存续中或信托终结时受托人将信托财产或收益转给受益人的行为，都是信托财产的形式移转，受托人只是达成信托目的之导管。(4)参见许美满、黄劭彦：《信托课税税法之范畴与建议》，载《财税法令(半月刊)》2019年第9期。按照信托导管理论，信托中受托人进行信托运作所增加的利益直接由受益人享有。信托在所得税中不被看作一个实体，没有纳税义务，信托所产生的全部利益均被视为在发生时即由实质受益人承受，信托的税收属性(所得、费用、亏损等)，也都通过该“导管”被转给信托的实质受益人。信托只是作为委托人和受益人之间单纯的财产输送导管，只负责记录、核实经营业务，向税务机关上报信托的经营成果，并不需要对信托经营产生的利润缴纳税款。受益人所得的类别定性取决于信托所产生的所得类别，信托享受的税收待遇将直接传导至受益人。受益人取得利益遵循发生主义而非实现主义，受托人仅仅居间转交，无论应否交付或何时交付皆不发生影响。信托导管理论清晰地表彰了在纷繁复杂的表象下受益人利益的要枢所在，要求对信托税收实行流经处理，即遵循穿透原则。显然，信托导管以普通信托为适用对象，难以全口径覆盖营业信托与公益信托，在特定领域中产生“失灵”，无从发挥规范作用，形成信托实体理论适用于特定的税种和特定的信托类型特有的“用武之地”，但这也从侧面证成了信托实体理论只能作为例外适用的范围局限性。

(三)受益所有人课税理论

“受益所有人”的法律概念源于英国信托法将信托财产所有权一分为二，在税法中最早见诸1945年《美英关于遗产税避免双重征税的协定》第3条第2款。(5)See Convention between the United States of America and the United Kingdom Respecting Double Taxation and Taxes on Estates of Deceased Persons April 16 1945.随着各国为避免重复征税而签订双边或多边税收协定日益增加，各种特殊目的公司被用以掩盖实际控制人，旨在获取税收协定缔约国税收优惠的受益所有人身份，达到非法或不当谋取国际税收利益的目的。1977年《经合组织税收协定范本》受到英国代表的推动引入“受益所有人”的概念。此后。这一概念相继被引入到《联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》和大多数国家或地区之间签署的税收协定相关条款中，用以限制收入来源国对股息、利息以及特许使用权费征收预提税，防止第三国居民通过构建具有缔约国一方居民身份的介质性主体套取协定利益的择协避税行为。受益者课税制度被称为“神秘法律结构”，(6)Sven-Olof Lodin，Editorial. Bulletin for International Taxation. Vol.53，No.10,. International Bureau of Fiscal Documentation(IBFD),1999，p.417.其理论基础与导管理论密不可分。受益所有权主要是双边所得税收协定中“权利标准”演变的产物。“权利标准”是一种使税务机关可以在缔约国中确定有权享受协定优惠的纳税人的机制。(7)See Michael Lang, Pasquale Pistone, Josef Schuch, Claus Staringer and Alfred Storck (eds.)，Beneficial Ownership:Recent Trends. IBFD，2013，pp.308-311.受益所有人制度最初是因为对多种原因和目的的考量才引入，但是后来各国在吸纳和应用该制度时逐渐将其简化成单一的目的，即主要用于处理导管公司、代理人之类中间主体，认为这是一项广泛的反避税规则，可用于攻击任何形式的条约套用。长期以来，国际税收协定在理论上和实践中分歧最大、争议最激烈的问题就在于“受益所有人”在国际税收法律关系中存在法定认定标准和实质性认定标准的潜在冲突。在2006年印多福国际财务有限公司案中，英国上诉法院判决采用经济实质性认定标准，认为受益所有人应当被赋予一项不来源于任何税收协定缔约国国内法的税收含义，(8)See Indofood International Finance Ltd v.JP Morgan Chase Bank NA，Court of Appeal，(2006)8ITI R653.但加拿大税务法院和联邦上诉法院在著名的普雷沃斯特客车公司案中则采用了法律性质认定标准，(9)See Prevost Car Inc.v.Canada，2008，3080(TCC)，affd by FCA，2009 DTC 5053.两者得出的判决结果截然不同。一些学者认为，引入受益所有人概念的本意在于排除代理人、指定人以及特定类型的信托架构，利用受益所有人规则排除导管公司享受税收协定利益的资格存在逻辑上的错误，因为导管架构未必无法通过受益所有权测试，其规制应当借助于其他的特殊条款。经合组织在《双重征税协定和导管公司的使用》中之所以将控制权丧失作为否认导管公司对其所得的受益所有人的判断标准，是因为代理人或指定人对所得不具有所有权和控制权，仅仅负责将该所得向第三人转移，而导管公司也是以向第三人转移为职司所在，因此将适用于指定人和代理人的控制权丧失标准移用至导管公司，但这种移用方式在本质上并无逻辑联系。作为法人的导管公司本身自成立之日起即对其名下的财产具有法律上的控制权，如果不从经济实质角度而将适用于代理人或指定人的控制权丧失测试标准施诸导管公司，则对界定导管公司是否具有受益所有人身份毫无意义，所得到的永远是肯定的答案。2003年的《OECD范本注释》指出：导管公司即便在法律形式上对相关所得拥有所有权，但倘若“在事实上”仅具有极为有限的权利，以至于其对于该所得仅仅是为利害关系人的利益奉命施为的受托人或执行人，一般不能被视为是所得的受益所有人。(10)参见经济合作与发展组织：《OECD税收协定范本及注释》，国家税务总局国际税务司译，中国税务出版社2012年版，第222、258-259、274页。这实际上已经背离了基于受益所有权法律标准认定受益所有人的传统观点，在受益所有人条款中引入实质性判定标准，成为基于事实性或经济实质性检测标准认定受益所有人的法理根据。为了进一步厘清在国际税收法律关系中受益所有人认定存在的问题，经合组织在《2011年讨论稿》第12条第4款中强调“受益所有人”的功用是为了进一步澄清税收协定中相关条款对所得支付对象的限定，而不能将在特定国家的国内法技术层面上对“受益所有人”的概念解释照搬到税收协定的语境当中，代理人、指定人乃至作为受托人或者执行人的导管公司作为取得所得一方对所得没有使用和享有的完整权利时不构成受益所有人。鉴于该讨论稿将借助金融工具所形构的资产集合计划同样排除在外而引发广泛争议，经合组织发布的《对“受益所有人”概念的拟修订》增加了不受合同或法律义务的限制而有权将取得被动收入转移给第三人而使用和享有的所得接受人可以视为受益所有人的情形，将信托投资、基金等集合投资工具的被动收入的接受方认定为受益所有人。

为执行中外双边税收协定中有关股息、利息和特许权使用费课税条款，国家税务总局先后发布了《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函〔2009〕601号，以下简称601号文)和《关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》(国家税务总局公告2012年第30号，以下简称第30号公告)，前者构成中国税务机关对受益所有人认定标准的基础性文件，后者则在前者规定的基础上进一步对受益所有人认定程序等加以释明和补充规定。在受益所有人的认定标准方面，601号文第1条除规定采取对所得是否拥有支配权的认定标准之外，还将实质性经营活动纳入其中，并在第2条列举了七项不利于认定受益所有人资格的因素。有些学者将601号文增加的实质性经营活动的认定标准视为中国税务机关解释、适用受益所有人条款的“特色”，但也有学者认为经合组织示范文本并未提出这种认定标准，实质性营业活动并非认定受益所有人资格所需考虑的因素，应遵循法律性质的测试标准，将“经济解释”的“幽灵”从受益所有权的主体中彻底清除。(11)See Adolfo Martín Jiménez，Beneficial Ownership:Current Trends，World Tax Journal，Vol.2,No.1,2010.事实上，我国税务机关强调经济实质也无可厚非，恰恰是对经合组织示范文本及其注释倾向于事实性或经济实质性的检测标准这一理念的延续。借鉴国际税法最新理论成果并结合我国受益所有人认定税收实践，国家税务总局在2018年4月发布的《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(以下简称9号公告)单独对“受益所有人”概念作出定义，更加强调穿透课税原则和实质性营业活动标准，明晰了“受益所有人”概念与一般反避税规则之间的区别，避免税务机关在实践中将仅适用于股息、利息、特许权使用费条款的受益所有人认定标准和程序与间接股权转让等情形所涉及的一般反避税规则和程序相混淆。税收协定中的受益所有人条款仅针对于特定形式的税收协定滥用问题，即第三国居民在缔约国一方设置负有转移支付义务的中间人套取税收协定所规定的预提税限制税率优惠待遇，对适用税收协定或国内法中其他特别或一般反避税规则以规制滥用协定的其他避税安排并不构成任何限制。是以，受益所有人条款实为税收协定中特别反避税规则，其仅对特定形式的滥用协定避税型态加以防遏，并不能被视为一般性反避税规则用以禁阻其他形式的滥用协定避税安排。(12)参见张育宁：《论租税协定上的受益所有人与税捐规避》，载《月旦会计实务研究》2019年第13期。受益所有人资格认定不能与享受税收协定优惠待遇划等号，具有“受益所有人”身份并不当然意味着可以免予其他反避税规则的调整。

(四)经济实质判断理论

“合理商业目的”的判断通过判例方式在英美法系国家得以确立，英国上诉法院1982年通过拉姆齐案(IRC v.Ramsay)确立的拉姆齐原则即为典例。(13)See W T Ramsay Ltd v IRC ([1981] STC 174).按照拉姆齐原则，假如避税安排是有机联系的整体而并非一个独立的交易行为，且在实质上并不产生收入或损失，对纳税人的收益并不构成影响，则可以在税收上被视为无效。(14)参见张颖：《从拉姆齐原则看“合理商业目的”——对新企业所得税法相关反避税条款的探讨》，载《首席财务官》2007年第9期。在美国法院司法实践中被总结出来的商业目的规则并非测试一项特定的交易安排是否以避税为目的，而是测试该安排是否在缺乏进行一项活动的意图的情况下做出。(15)See Gregory v. Helvering， 293 U.S. 465 (1935) .后来，在1978年的弗兰克里昂有限公司诉美国政府案中，美国国税局将建筑物售后回租安排视为一项融资交易，仅仅作为当事人抵押贷款本息转移的导管存在，因此禁止当事人的纳税申报基于法律所有权扣除建筑物的折旧费，但美国联邦最高法院却认定该售后回租安排系具有经济实质的真正多方交易，且充满与税收无关的考虑因素，从而由此发展出经济实质原则，将交易人商业目的的探寻作为交易行为具有其经济实质的推导依据之一。(16)See Frank Lyon Co.v.United States，435 U.S.561(1978).

在很长一段时间内，美国国会和联邦最高法院均未就“合理商业目的标准”和“经济实质标准”二者之间在税法中的适用关系予以明确解释，造成美国各级法院在案件审理中的适用较为混乱。美国大多数法院在进行避税交易案件审理时往往认为，探寻纳税人的交易是否具有足够的经济实质而在税法被承认取决于交易背后的“客观经济实质”和“主观商业动机”两个独立的要件。(17)See Winn-Dixie Stores，Inc.，113 T.C.at 280，285.在这种“两管齐下”的双重要件测试中，商业目的标准侧重于纳税人从事交易的动机，而经济实质标准则关涉纳税人交易前后经济状况的客观分析。(18)See Yoram Keinan，The Many Faces of the Economic Substance’s Two-Prong Test:Time for Reconciliation?，NYU Journal of Law and Business，Vol.1，Iss.2, 2005.但也有少数法院认为“商业目的和经济实质仅为确定是否为虚假交易需要考虑的因素”，两者实无殊异，仅表明立法者要求透过交易形式发覆其实质，并非严格的双重要件分析。(19)See ACM P'ship v. Comm'r， 157 F.3d 231， 247 (3d Cir. 1998).2010年，美国《国内税收法典》第7701(o)节采取纳税人必须同时满足客观测试(经济状况的有意义变化)和主观测试(进入交易的实质目的)两部分的经济实质测试，使经济实质原则成为一般反避税的唯一立法标准，对经济实质原则及商业目的原则孰轻孰重或“唯一或并二”的争论才得以解决。美国一般反避税的“二元标准”之所以被简化为“一元标准”，是因为经济实质原则实为对商业目的标准的进一步发展。

“合理商业目的”的概念首次见诸我国2008年实施的《中华人民共和国企业所得税法》第47条。从某种层面来说，合理商业目的标准和经济实质标准两者之间具有很强的相互关联与相互映证的关系，税务机关在反避税实践中需要同时考虑交易行为的结果和动机。通过执行法定的“反滥用”条款否定税收规避具有明确的规则作为操作指引；而“重新定性”是通过发现纳税人不满足形式要求以适应所需的特征，因此纳税人采用了错误的法律形式以达到所需的税收结果。易言之，纳税人主张的形式被否认。而税务机关凭借“经济实质原则”否定税收规避则是接受纳税人要求的形式特征并承认技术上选择的形式符合法定条件，但由于交易缺乏经济实质，因此拒绝承认基于该形式所获得的税收优惠。(20)See David Hariton，Sorting out the Tangle of Economic，Substance，Tax Law,Vol.52,No.2,1999.在这个意义上，经济实质原则可谓税务机关的执法王牌。目的论与本质论在适用穿透课税原则进行特别纳税调整时并行不悖。合理商业目的标准本质上是一种相对主观的判断，税务机关在考察企业的交易安排其目的时不可避免地存在主观因素，而透过“法律形式”的经济实质探求相对而言比较客观，要求企业的税收与企业经济活动的实际情况保持绝对一致。两者虽然密切相关，但显然也无法相互替代、相互包容，共同构成认定是否存在避税安排不可偏废的双重要件，不应该将合理商业目的的判断完全消弭于经济实质判断之中。仅仅通过主观判定“不具有合理商业目的”不足令纳税人信服，尚需客观证据证明纳税人的避税行为，即从客观层面考察纳税人的经营行为实质。

为了避免合理商业目的作为主观判断原则在税务机关实际操作中判断标准歧异而造成执法不公，《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发〔2009〕2号)引入实质重于形式原则，赋予税务机关对与经济实质不契合的交易形式予以重新定性的权力。但引入实质重于形式原则也存在导致其与合理商业目的之间关系模糊之虞，甚至产生以主观目的取代经营实质的偏颇。有学者认为，我国的一般反避税条款并未镜鉴德国概括式滥用条款的立法例，而是通过合理商业目的原则的成文化，以合理的商业目的作为判别是否构成避税的要枢所在，但又实际上与美国的经济实质原则的适用条件相一致，既在主观上需要分析交易安排是否存在非税商业目的，又在客观上需要考察交易的利润潜力、经济风险等其他因素。(21)参见俞敏：《税收规避法律规制研究》，复旦大学出版社2012年版，第199页。从动机上看，纳税人以减少、免除或者延迟税款缴纳为主要目的。从手段上看，存在一个人为安排，借交易活动或形式的“外壳”实现。从结果看，取得了“税收利益”。这三者在一项旨在减少应纳税收入或者所得额的业务活动中是一个整体，相伴相生。其实，合理商业目的原则或者主要目的测试规则应与经济实质原则相对独立，且相对而言应具有更为宽泛的外延，缺乏经济实质的交易行为仍可能不失其在公司融资便捷性、业务领域的灵活性等方面潜在的重要合理商业目的。例如，在跨境投资中，基于分散商业风险、方便资金融通等方面考虑，在税收和投资政策优惠明显的国家设立境外中间控股公司，允为一种合理的商业目的存在。合理商业目的与实质重于形式原则分别从主观动机和行为结果两个角度认定纳税人的避税交易安排。在避税认定上，客观行为应为避税构成的客观要件，避税目的应为避税构成的主观要件、排除要件。纳税人倘若能够证明其交易的主要目的为非税收目的，就能够免于纳税调整。

二、穿透课税对象的类型

从本质上讲，穿透课税原则或学说是指通过穿透拥有真实资产的实体来确定真实资产的收益拥有人，从而分配真实资产转让收益税。以美国为例，穿透课税原则在《国内税收法典》中的体现在所多见，穿透主体的类型包括独资企业、合伙企业、LLC和S类公司，其所得收入份额在1980年代后期开始迅速增长。造成这种转变的一个重要原因是1986年的《税收改革法案》将最高个人所得税税率从50%降低至28%，使其比以前的穿透企业更具盈利能力。时至今日，美国穿透企业合计赚取了所有企业收入的一半以上，并雇用了大多数私营部门的劳动力。(22)See Scott Greenberg，Pass-Through Businesses:Data and Policy，Tax Foundation，No.536，2017.

大多数国家和地区均基于合伙企业的集合论为合伙企业提供穿透课税性待遇，不将合伙企业视为应税实体，而是根据合伙人各自在收益中所占的份额，仅将合伙人自身视为税收实体。(23)See Jean-Pierre Le Gall，General Report，in International Income Tax Problems of Partnerships，80a Cahiers de droit fiscal international , Springer,1995,p.541.从逻辑上讲，在穿透课税制度下，合伙企业亏损应按比例分配给合伙人，每个合伙人应有权以与任何其他业务损失相同的方式要求扣除，如有必要，可将损失向前或向后追溯至其他年份的收入，但特殊的“消极经营亏损”规则通常可以限制个人合伙人扣除本可扣除的合伙费用的能力。如果单个合伙人未实质参与合伙业务，其只能在合伙产生的所得，或其未实质参与的其他穿透实体的活动的范围内，扣除合伙的亏损。(24)参见[美]休·奥尔特、[加]布赖恩·阿诺德等著：《比较所得税法——结构性分析》，丁一、崔威译，北京大学出版社2013年版，第399页。在美国，股份公司必须按照35%的税率缴纳联邦所得税，另加10%左右的州税，但合伙企业适用“穿透原则”可以免于重复纳税，因而导致越来越多的原本以公司形式设立的企业都借用“合伙”之名合法避税。在2007年黑石合伙集团拟公开上市后，引发了关于公开上市合伙企业本身是否应作为纳税主体争议的“黑石税案风波”。

在工程内部，对整个建筑企业的投资计划进行有效的管理也是十分重要的，大部分建筑企业内部实行的是分级管理，所以投资的额度和部门等都是要由国家进行明确规定的。

在信托导管理论下，对信托所得的税法处理面临与合伙企业类似的问题，有必要决定是否出于税收目的将信托的收入分配给受益人以及如何分配。英美法系的“双重所有权”架构虽然与大陆法系“一物一权主义”的物权体系格格不入，但信托制度形成的法律形式上所有权与经济实质利益分离状态，毋宁被两大法系所共同承认和接受。(25)参见黃源浩：《论国际税法中的“受益所有人”概念》，载《东海大学法学研究》第39期，2013年4月。信托税制基于法律所有人(受托人)与受益所有人(受益人)之间的区分事实，根据经济实质采用“实际所得税(受益人税收)原则”，将信托的税收客体直接归诸实际受益人，仅对受益所有人课税。佐藤英明、宫本俊子根据导管理论解释信托的流经课税，认为信托就像一条传输归属于信托财产的收入和支出的“导管”，收入等不能停留在“信托=导管”本身，信托所得的税负被归集于实际受益人，是对属于实际受益人的收入征税。(26)佐藤英明「新信託法の制定と19年信託税制改正の意義『日税研論集』第62巻43頁(日本税務研究センター)参照。合伙企业和信托是迄今为止最普遍的流经主体，但信托课税选择适用于合伙企业的流经体系更为复杂的问题在于，不必将信托的当期收入分配给受益人。受托人可以酌情决定将某些收入累积起来，以便将来分配给受益人，这样最终收款人目前是未知的。因此，信托通常采用混合制度，收取信托收益的受益人应对该收益纳税，而暂时尚无受益人资格的受托人累积的收益则由受托人纳税，可能只有一部分信托所得采取流经处理。

联合经营的安排通常可以称为合伙，尽管这一概念在不同的法律体系中并不意味着完全相同的事物。通常，“联营企业”和“合同合资企业”之间会有所区别：在“合资企业”中，当事方合并为一个单独的合资子公司，而“合同合资企业”在性质上更类似于合伙企业，通常基于流经体理念征税。欧洲经济共同体于1985年在成员国中引入欧洲经济利益集团的合资企业。按照欧洲理事会通过的《欧洲经济共同体关于欧洲经济利益集团的第2137/85号条例》(第2137/85号条例)，(27)See Council Regulation 2137/85 of 25 July 1985 on the European Economic Interest Grouping(EEIG)，1985 O.J.(L 199)1.欧洲经济利益集团基于合同成立，并注册登记具有法人资格，旨在作为希望保持独立性的个人或实体之间从事经济活动的合作方式，呈现出无限公司和合伙两者融合的特征。经济利益集团以促进或发展其成员的经济活动而非为集团自身谋取盈利为目的，不能以其成员的名义运作，也不能代替成员的经济活动运作且必须从属于后者，通常被用来在一个更广范围的协会或公司集团的内部组织中提供辅助性服务，实际上可以充当联合各独立公司投标争取大型承包工程营造权的超国家公司。来自集团活动产生的利润被视为成员本身的利润，仅对成员征税，在税收上本身是透明的。

合作社支付惠顾返回额时，可以从应纳税收入中扣除。顾客收到惠顾返回额时，必须将其考虑在税收目的内。这一简单规则的结果是，根据美国税收法典中的合作社基本原则，流入合作社并流向顾客的收益应征税且只能征税一次。只有收入的最终接受者即合作社的惠顾人，才可以接受应纳税的收入。此规则的原因是，惠顾返回额或回扣始终是社员股东和非股东社员的财产，销售协会只不过是代理人、受托人或仅仅是收益的导管。(28)See Harbor Plywood Corp.v.Comm'r 14 T.C.158，161(1950)，aff'd without opinion，187 F.2d 734(9th Cir.1951).显然，立法者的意图是允许这种合作，并提供某些免税待遇，维持合作社“类似导管”的运作。尽管可能存在另一家合作社中的合作社成员的可能性，但最终的顾客或会员将是一个应税实体或在现有的法定框架内可能会发生对不作为“导管”运作的合作实体的税收。

尽管将企业所得税与个人所得税完全整合并完全消除所谓股息“双重征税”的所得税制度在理论上被批评为“税收神学”，(29)See Stanley S.Surrey，Reflections on"Integration"of Corporation and Individual Income Taxes，National Tax Journal，Vol.28，No.3，1975.但基于实体理论的公司课税在美国不再被广泛接受。导管理论的支持者认为，所有税收的负担最终必须落在个人身上，(30)See Alvin Warren，The Relation and Integration of Individual and Corporate Income Taxes，Harvard Law Review,Vol.94,1981.而公司最好被定义为一种“导管”，通过该导管，公司的收入作为股息或留存收益转付给股东。这种理论固然存在偏颇，但公司的确也可以穿透课税，这种公司被称为穿透公司。在美国，基于单一税收原则，公司实体按C类公司或S类公司征税，其中S类公司像合伙企业一样被课税，公司实体本身不缴税，但股东承认自己在公司收入中所占的比例。立法者建立S类公司的导管系统的初衷就是将S类公司视为合伙企业。S类公司为股东提供公司的传统责任盾牌，避免公司层面课税，并回避了确定合理补偿作为管理者的股东时固有的、棘手的法律和事实问题。(31)See Glenn L.Madere,Stewart M.Weintraub,Jonathan L.Ross and Margaret F.England，Jurisdictions Imposing Income Tax on Pass-Through Entities，The State and Local Tax Lawyer,Vol.7,2002.此外，对公司采用流经课税可以作为抵制避税的一种方法，例如，将受控外国公司的收入分配给居民股东，并在居民股东层面征税，无论是否支付股息。

三、穿透课税的一般规则与特殊规则

(一)穿透课税的一般规则

实体的税收地位尽管在一些国家和地区根据民法规定的法人或其他身份来确定，但在许多法律体系中，实体的税收地位还是由税法确立，并不总是与私法上的地位相同。在某些情况下，实体是法人，但可能并不基于法人所得税被视为独立的纳税人。反之，不是法人的实体可能出于税收目的而被视为法人。在许多国家中，尽管合伙人是否属于法人这一事实并不一定决定其税收状况，但合伙人缺乏法人资格可能促进了出于税收目的的透明待遇。对合伙企业作为流经主体课税的好处之一就是可以避免不同形式的企业组织之间的歧视，消除“主体选购”。在我国台湾地区，有限合伙企业虽具有独立法人人格，但税负上可以适用穿透原则，让有限合伙企业所产生的盈余或亏损，直接穿透至各个合伙人。(32)参见许杏宜：《有限合伙法最新草案之析评──兼谈私募股权基金之运作》，载《全国律师》2015年第3期。在我国大陆地区，合伙企业取得民事主体地位，但不具备法人资格，在税法上不作为纳税主体，合伙企业所得税制也同样按穿透原则先分后税，由每一个合伙人作为纳税人。在这种穿透课税中，合伙企业不具备法人资格并不等同于责任的完全穿透。合伙企业在具有独立财产权的前提下有承担责任的能力，也有承担责任的必要。其需要发挥计量和核算的功能，在合伙企业层面完成特定情形下的“责任承担”后，再将所得穿透到各个合伙人层面，符合民法中的合伙企业性质。这表明，无论合伙企业是否具有法人人格，穿透原则在税法上均可以应用，并不需要“去人格化”或者否定法人人格。按照穿透课税原则，应税所得课税并不在经营主体环节而在该经营主体的所有人环节，将该经营主体所得与支出按照其原有的税法属性直接分解并归集于该经营主体的所有人，以避免同一经济后果被双重征税。与穿透企业不同，美国C类公司适用的是双重征税制，除了公司缴纳联邦公司税，股东在收获股息时尚需缴纳股息所得税。相比之下，穿透企业本身不需缴纳企业所得税或任何其他实体层级税，但其中的利润和由此产生的税收负债流向最终所有者，通常要对所有者的纳税申报表征收一层税，而在企业层面上则无需缴纳第二层税。(33)See Scott Greenberg，Pass-Through Businesses:Data and Policy，Tax Foundation，No.536，2017.这意味着穿透经营要缴纳个人所得税，而不是企业所得税。穿透企业与C类公司之间的另一个重要区别与税收时间有关。通常，穿透企业的所有者必须在获得收入的同一年就其收入纳税。对C公司的第一层税收即公司所得税也是如此，但是C公司的股东可以将第二层次的税负递延到公司分配利润或股东实现收益为止。穿透课税是企业收入的理想税收待遇，也被称为“导管制”，整合实体层面与参与者层面税收，将实体视为参与者的延伸，与古典制恰成对照，在企业产生损失或其他扣除时尤其具有吸引力。(34)See William J.Rands，Passthrough Entities and Their Unprincipled Differences under Federal Tax Law，SMU Law Review，Vol.49，Iss.1，1995.

论者或谓，大陆法系国家通常基于实质重于形式原则确定对于合伙企业的税收课征方式，而英美法系国家则一般规定具体的适用条件以确定合伙企业的税收课征是否实行穿透原则。事实上，与我国税法学者将穿透原则仅仅视为英美法的地方性知识不同，税收转付不仅在美国，也在许多欧陆国家包括德国税法中都存在这种概念和制度。在德国税法中，穿透原则(Das Transparenzprinzip)是指将具有人合性质的营利性企业，即将律师联合执业、民法上合伙以及无限公司、两合公司等在学说上被称为人合公司的营利所得径自认定归属于所属成员的所得课税，亦称“成员课税原则”。若成员为自然人，即以此为税基计算个人所得税；若成员为法人，则以此为税基计算法人应课征法人税。(35)See Vgl. Joachim Lang, Klaus Tipke ,Steuerrecht，Otto Schmidt Verlag，2015，§10 Rn.10.德国等大陆法系国家针对有限责任公司、股份有限责任公司等在学说上被称为资合公司的营利性企业，特别是在集中交易市场中发行股份的上市公司，在税法上的负担均系采取所谓两税分离原则，亦即公司所得税与股东个人所得税两税分立。凡具有人合性的营利性企业或公司组织，包括民法上合伙、自由职业者共同执业的联合事务所、德国商法中的无限公司与两合公司，同样都适用穿透原则。换言之，凡具有人合性质的营利性企业，虽未必均在私法上具有独立的法人格，但在税法上同样适用穿透原则，将人合营利性企业的盈余或亏损迳行归属于企业所属成员。德国在2008/2009年公司税制改革之前，《投资现代化与投资财产课税法》也确立了投资基金税收所基于的穿透课税原则。(36)See Vgl. Maik Dietrich ，Wie beeinflussen Steuern und Kosten die Entscheidungen zwischen direkter Aktienanlage und Aktienfondsinvestment? ARQUS Discussion Papers in Quantitative Tax Research, Nr. 64，2009.再者，税务机关尽管适用穿透原则，但为了正确计算营利活动所获盈余或亏损，以便穿透并同时计算归属于所属成员，要求这种人合营利性企业遵守必要的稽征协力义务，设帐记帐、取证存证、提交账簿文据、配合主管机关进行证据调查与事实询问。

(二)穿透课税特殊规则

(1)受控外国公司规则

美国根据《2005年增税预防和调整法案》第103(b)节制定的《国内税收法典》第954(c)(6)节，将一家受控外国公司从另一家关联受控外国公司收到的股息、利息、租金和特许权使用费等被动收入排除在“外国个人控股公司所得”的定义之外。该规则被2010年12月17日颁布的《税收减免、失业保险修订案和2010年创造就业法案》所扩充。上述两个规则减弱了《国内税收法典》F子部分反延期纳税规则的效果，也为跨国公司提供了避税空间。因为美国F子部分所得有些重要的例外包括“同一国家所得排除”规则、生产制造例外规则，受控外国公司通过积极营业活动而自非关联人取得的特许权使用费、受控外国公司自己制造产品然后销售获得的所得，不属于F子部分所得。共同开发无形资产成本分摊协议的每个参与者获得所开发无形资产的权利后，无需再为使用其相应的无形资产付费。软件产品作为无形资产存在一定的特殊性，取得共同开发无形资产的海外受控外国公司可以较轻松进行进一步开发后再对外销售，从而符合F子部分所得豁免构成要件。因此，受控外国公司穿透规则被批评为保护国际骗局游戏，允许美国公司在其海外子公司之间转移利润而无需触发通常应缴的税款，允许公司通过免除汇报创建交易的义务来躲避F子部分所得的税收，而1997年美国财政部制定的“打钩规制”尤其为美国离岸公司不受受控外国企业规则限制的避税行为大开方便之门。打钩规则(尤其是作为其副产品的被忽视实体规则)也具有穿透规则的功能。在第954(c)(6)节颁布前，F子部分没有一般的穿透规则，但自1997年以来，在许多情况下，通过使用打钩规则实际上已经进行了穿透处理。按照打钩规则和受控外国公司透视规则，由属于美国《国内税收法典》规定的“忽视实体”所支付的或两个“忽视实体”之间所支付的特许权使用费等被动收入，无须缴纳F子部分所得预提税。因此，美国跨国企业往往在避税地设立受控外国子公司，以收取源自较低层级的关联受控外国公司的被动收入，并在美国纳税时将其较低层级的关联受控外国公司选择为“忽视实体”，从而使得低层级的关联受控外国公司向更高层次的受控外国子公司支付的特许权使用费等被动收入不被视为两个法律上独立的实体之间的支付，而是在税法上被视为积极经营的经济统一体，可以适用受控外国规则除外，不会构成F子部分所得。受控外国公司透视规则在过去十年中使美国跨国公司可以通过将利润转移到离岸避税天堂躲避数十亿美元的税款，破坏了半个世纪以来旨在阻止公司从事离岸“利润漂洗”活动而使用内部财务转移将利润从高税收管辖区转移到低税收管辖区的公司税收政策。20世纪80年代苹果公司首创的两家爱尔兰子公司之间夹插一家荷兰子公司的“双层爱尔兰夹荷兰三明治”税收筹划结构正是利用了美国税法的漏洞和各国税法之间的差异，在整个收入转移过程中仅仅在税率最低地缴纳相应的税收，从而实现税收利益最大化。

为防止类似于受控外国公司规则的现有规则被规避，美国于1986年颁布了被动外国投资公司规则。外国公司在纳税年度内超过75%的总收入为股息收入、利息收入、特许权使用费、租金和年金等被动收入(收入测试)或者在纳税年度内公司50%或以上的资产产生或被持有产生被动收入(资产测试)，属于被动外国投资公司。不同于受控外国公司规则涵摄了极少的被动收入，被动外国投资公司规则仅适用于整体上是被动的公司。此外，被动外国投资公司规则的目标是被动投资收入，而不是避税天堂延期或剥离收益。有鉴于此，被动外国投资公司规则采用了不同于F子部分的透视规则。(37)See David R.Sicular，The New Look-Through Rule:W(h)ither Subpart F?，Tax Notes International ,Vol.46,No.6,2007.被动外国投资公司制度包含可以触发被动外国投资公司报告要求的三个穿透规则：第一，子公司穿透规则。这适用于确定拥有子公司的外国公司是否为被动外国投资公司。根据该规则，外国公司被视为持有其资产的比例份额，并从拥有25%或更多股份的子公司中获得收益的比例份额。虽然主要持有其他公司股票的外国公司可能看起来像是被动外国投资公司，但子公司穿透规则足以防止通过子公司拥有积极交易和业务的控股公司被归类为被动外国投资公司。第二，关联人穿透规则。被动收入不包括从关联人处获得的利息、股利、租金或特许权使用费等可分配给关联人的非被动收入。通常，一个人只要控制该外国公司或由该外国公司控制，或者由同一人控制该外国公司，其就是该外国公司的关联人。如果从关联人处获得被动收入，则应适用穿透规则。第三，国内公司穿透规则。该规则旨在减轻通过美国控股公司持有投资的美国人与通过外国控股公司持有投资的美国人之间在税收待遇方面的潜在差异。根据此规则，如果外国公司要缴纳累积的所得税(由于未能向其股东分配足够的收益)并且拥有至少25%的国内公司股份，则上述子公司透视规则将不适用。在应用此规则后，本应被视为被动外国投资公司的外国公司不会被视为被动外国投资公司，而需要按照与国内公司相同的方式缴纳累计所得税。

2008年以前，我国企业对国际避税地的大量直接投资属于“返程投资”，以合资身份获取利用《外商投资企业和外国企业所得税法》的税收优惠。2008年《企业所得税法》颁布后，国内企业利用“假外资”的身份进行避税的现象趋于消退，但在国际避税地设立受控外国公司利用推迟纳税规定达到规避或减轻我国纳税义务目的的现象有增无减，造成保留利润不分配或少分配而侵蚀母公司税基。随着2008年《企业所得税法》第45条的引入，受控外国公司实际上在税法上遵循穿透课税原则，无论是否进行利润分配或将其汇回国内，均应当计入该中国居民企业的当期收入，不构成延迟或规避纳税义务发生的屏障。2009年国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法(试行)》第八章“受控外国企业管理”对受控外国企业定义、所得计算、抵免、申报和审核等加以细化规定，并借鉴国外的受控外国公司规则引入了非低税区豁免、微量豁免、积极经营所得豁免等规则。2017年国家税务总局发布了《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》(国家税务总局公告2017年第6号)进一步完善我国受控外国企业的特别纳税调整制度。2018年新修订的《个人所得税法》同样引入了受控外国公司规则，规定税务机关对应当归属于中国居民个人的受控外国公司利润不予分配或减少分配的故意留滞可以做出纳税调整。2014年，山东省税务机关在对省内一家中国香港公司应归属于其中国内地母公司的利润进行特别纳税调查过程中就适用了受控外国企业反避税规则。A公司是一家注册地址在山东省某工业园的化工产品销售公司，B公司为A公司设立在香港的全资子公司，C公司作为B公司在中国香港设立的全资子公司，拥有中国境内三家外商投资企业各90%的股权。2011年，B公司将C公司全部股权转让给荷兰的D公司后获得股权转让收益3亿元。在本案中，B公司在境内并无实际管理机构，亦未曾在境内履行纳税义务，之所以向税务机关申请认定中国居民企业身份，就是为了使应归属于A公司的权益性投资收益分配能够享受《企业所得税法》第26条规定的免税待遇。税务机关认为A公司对B公司、C公司存在着实际的控制关系，其利用其受控公司转让境内居民企业股权适用于受控外国公司规则，并应依据《企业所得税法》第47条视同直接转让中国境内居民企业股权而进行特别纳税调整。(38)参见魏俊：《疏议我国受控外国企业反避税规则——以山东省某受控外国公司(CFC)特别纳税调整案为例》，载《税务研究》2018年第8期。

(2)反导管规则

纳税人在迂回交易中运用重叠复杂的多层架构设置方式实现商业目的。该迂回交易由于在整体上存在经济实质，能够改变纳税人的非税经济地位，故而无法通过迂回交易整体的经济实质笼统认定纳税人进行的交易是否为避税行为，而必须具体考察迂回交易中的中间主体能否获得明显可观的非税利益。但需要指出的是，对于迂回交易中中间主体的经济实质考察并非孤立片面，也不可能执其一端不及其余，只见树木不见森林。印度最高法院在“沃达丰税案”中就认为，只有基于事实和整体交易情况证明中间主体介入的交易完全就是骗局或避税安排时，才能适用实质重于形式的穿透原则，对中间控股公司是否构成以避税为目的的特殊目的公司，应该基于整体交易链条历史地加以看待而非仅对部分活动孤立评判，将中间控股公司的持续存在时间等因素纳入考量范围。中间主体如果不可能产生显著的非税利益，就会被作为无经济实质的导管公司，应在确定相关交易的税收待遇时无视其存在。在迂回交易中，中间主体和获得税收利益的纳税人通常属于具有关联关系的利益共同体。为规避经济实质原则适用于该迂回交易，纳税人可能通过向中间主体转移非税利益的方式“创造”其经济实质，因而对中间主体是否存在经济实质的判断标准，不能包括关联方向中间主体转移的显著非税利益。

1993年美国国会增订的《国内税收法典》第7701(1)节赋予财政部与国税局阻止利用导管融资交易规避联邦预提税的广泛权力，使其能够在认为有必要采用其他标准对导管融资交易重新定性时突破既已适用标准的限制，有效阻止滥用税收协定行为。在导管主体的一般规则之外，1995年美国财政部依照该立法授权发布了导管融资安排规章。根据反导管条例，在作为融资实体的实际贷款人通过中间主体向作为被融资实体的实际借款人提供资金的融资安排中，中间主体在满足以下三项条件时被视为导管主体，并出于预提税目的而全部或部分忽略其参与：第一，中间主体参与融资安排必须具有减少美国预提税的结果。第二，中间主体参与融资安排基于规避美国预提税的目的。第三，中间主体必须与融资或被融资的实体相关，否则中间主体不会以实质上相同的条件参与安排，除非融资实体与中间主体进行了交易。

四、穿透课税原则的功能：基于我国合伙企业的适用性分析

(一)作为税收客体归属的拟制

财政部、国家税务总局于2000年和2008年先后发布的《财政部、国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税〔2000〕91号)和《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)，均明确规定合伙企业生产经营所得按照“先分后税”的原则由合伙人缴纳所得税。部分学者据此认为我国合伙企业所得税法是遵循“集合论”的进路对合伙企业性质进行认定，合伙企业被视为税收透明体、纳税虚体，并非作为独立实体视之，实行完全穿透的纳税方式。(39)参见朱元甲、孙晓筱：《有限合伙制PE税负问题研究》，载《金融会计》2015年第11期。事实上，目前包括我国在内的大多数国家对合伙企业的税制安排均介于实体论与集合论两者之间，基于实体论或集合论纯粹理想类型的国家并不多。

在我国目前的税收法律体系中，合伙企业虽然是独立的民事主体，但不是独立的纳税主体。如果合伙企业在税法上完全被视为透明体，将与《合伙企业法》等法律法规对合伙企业性质的法律判断存在一定的紧张关系，因为《合伙企业法》等法律并非仅仅将合伙企业视为合伙人经济活动的导管，而是承认其能够享有独立的财产权。按照2007年《合伙企业法》第20条的规定，合伙财产包括两部分：一是合伙人的出资，二是以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。对于普通合伙企业而言，广义的合伙财产除了合伙资产(积极财产或者说狭义的合伙财产)外，还包括合伙债务(消极财产)。征诸1997年《合伙企业法》，合伙企业不是单纯的“伙伴关系”，而是拥有了相对独立的财产权的准法人实体。按照“财税〔2000〕91号”通知，我国自然人合伙人经营所得的确定是在合伙企业层面确定生产经营所得总额之后，再适用“先分后税原则”将该总额在合伙人之间按约定比例加以分配。这种在合伙企业层面首先确定所得总额的计算方法，无疑乃是将合伙企业作为归集生产经营所得和其他所得的经济实体，仅仅在纳税环节才将该所得分解至各合伙人，其恰恰是基于一种“实体论”的进路。正如美国联邦最高法院在美利坚合众国诉巴塞案的判决中所指出，“合伙企业尽管自己不需要缴税，但必须报告自己经营所得，采取与计算个人所得基本相同的方式计算其所得。职是之故，合伙企业乃被作为得到认可的、独立的实体，而并非合伙人的集合”。(40)United States v.Basye，410 U.S.441(1973).在当前税制下，我国合伙企业虽然不是纳税主体，但必须作为亏损截留主体与应税所得核算主体，在合伙层面核算应税所得后将其分配到合伙人，然后由合伙人依自身性质各缴其税。我国合伙企业的“先分后税”原则中所分的并不是“收益”而是“税基”，不是分配企业账面净利润，而是按比例和方法分配应纳税所得额，即不是先分配利润再交税，而是先将生产经营所得以及其他所得基于合伙协议在合伙人之间进行分解应税所得额，再以合伙人为纳税主体缴纳所得税，由合伙企业代扣代缴。应纳税所得额由合伙企业向合伙人实际分配的所得与其当年留存的所得(利润)两部分组成。我国合伙企业的属性认定遵循“集合论”进路抑或“实体论”进路，对法人合伙人在税收上的影响相对较轻，但对个人合伙人的税负则影响甚巨。创投企业个人合伙人股权转让所得按照“经营所得”抑或“财产转让所得”纳税的争论如是激烈的原因即在于此，《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》(国税发〔2011〕50号)与北京等地出台的税收规则之争的症结亦在于此。就制度建构而言，我国对于股权投资有限合伙企业适用税率认定应该遵循区分普通合伙人与有限合伙人两者税收待遇的细化路径。在合伙型创投基金中，投资人认购基金份额、获取投资收益，本质上是投资行为，并非对合伙企业进行“生产经营”，其分红相当于公司股东所获公司分配的股利盈余，理应对有限合伙人按投资持有收益适用20%的税率征收个人所得税，股权转让收按照“财税〔2000〕91号”通知第4条比照个体工商户生产经营所得适用5%～35%的五级超额累进税率，而对普通合伙人则应按生产经营所得征税。

(二)作为税收协定待遇认定的指南

OECD《关于税收协定范本对合伙企业适用的报告》(以下简称《报告》)认为，对所得来源国来说，因其国内税法将合伙企业视为导管透明体，即合伙人是合伙企业所得的相关纳税人，就要考虑税收协定的适用，应该适用穿透原则，将该所得视为从导管透明体的合伙企业“流经”到了在居住国对该所得负有纳税义务的合伙人，但税收协定不能限制所得来源国对属于本国居民的合伙企业源自本国的所得进行征税。按照OECD《报告》解决因缔约国双方各自国内税法有关合伙企业纳税地位规定差异而产生的对其跨国所得重复征税问题上提出的协调规则，尽管有关所得系直接支付给合伙企业或由合伙企业本身所取得，但如果合伙企业本身没有缔约国一方居民的资格，合伙企业的所得在纳税人的居住国税法上被穿透“流经”给各个合伙人后，合伙人在居住国就其源自该企业所得的份额具有纳税义务，则有权主张获享合伙人之居住国所缔结税收协定中的优惠待遇。(41)参见廖益新：《国际税收协定适用于合伙企业及其所得课税的问题——以中国执行双边税收协定为视角》，载《上海财经大学学报》2010年第4期。

我国对外国合伙企业和中国合伙企业赋予不同的税收地位，按照外国法律所设合伙企业被视为纳税实体，而中国合伙企业却采取先分后税的穿透原则课税。基于此，我国处于所得来源国地位时，合伙企业适用双边税收协定的情形可以分为：第一，合伙企业被所在国视为导管透明体，合伙人符合合伙企业所在国“居民”的定义且合伙企业所得在所在国被认为业已分配给合伙人时，应对合伙企业进行穿透并将协定资格赋予合伙人。第二，合伙企业在所在国被视为纳税实体时，应将协定资格给予合伙企业。第三，合伙企业在所在国被视为导管透明体，在合伙人居住国被视为纳税实体，且合伙企业所在国、合伙人居住国均与我国缔结协定时，应由合伙人享有协定优惠。第四，合伙企业在所在国被视为纳税实体，在合伙人居住国被视为导管透明体，且合伙企业所在国、合伙人居住国均与我国缔结协定时，应适用规定了较低税率的协定。我国处于合伙人居住国地位时，合伙企业适用双边税收协定的情形可以分为：第一，合伙企业在所得来源国被视为纳税实体时，缔约国双方均将合伙企业视为纳税主体，不会产生合伙企业的协定资格定性冲突，应由合伙企业而不是合伙人享有协定待遇。第二，合伙企业被所得来源国视为导管透明体时，其所得和税收均由合伙人一体肩承，则协定资格由合伙企业“流经”至合伙人，应由合伙人享有协定待遇。第三，合伙企业所得来源国将合伙企业视为导管透明体，所在国将其视为纳税实体时，中国作为合伙人居住国亦将该外国合伙企业视为纳税实体，仅合伙企业可以作为受益所有人适用合伙企业所在国与所得来源国之间的协定待遇。第四，合伙企业在所在国与所得来源国均被视为导管透明体，且合伙企业在所在国与所得来源国均与中国业已缔结协定时，来源国应给予作为中国居民的合伙人协定待遇。第五，合伙企业被所在国与所得来源国均视为纳税实体，且两国均与中国业已缔结协定时，该合伙企业的纳税主体、协定资格在三国均被得以承认，合伙企业可以享有协定待遇。我国处于合伙企业所在国地位时，合伙企业适用双边税收协定的情形可以分为：第一，所得来源于将合伙企业视为导管透明体的缔约国另一方，我国尊重来源国对所得的定性。来源国应将该所得视为从导管透明体的合伙企业“流经”到了在其居住国有纳税义务的合伙人，对该所得适用协定税率，中国应允许合伙人对在来源国已缴纳的来源税进行抵免。第二，所得来源于将合伙企业视为纳税实体的缔约国另一方，来源国应允许合伙人享有协定待遇，我国应尊重其对所得的定性。(42)参见黄素梅：《如何在现有税收法制下对合伙企业适用中外双边税收协定》，载《政治与法律》2012年第7期。

(三)作为反避税的工具

一方面，合伙企业协议约定的分配比例对确定合伙人的应纳所得额依法作为优位标准使得合伙人可以出于降低自身税负的利益驱动滥用法律赋予的权利，达成严重背离出资比例且无正当理由的盈亏倾斜性特殊分派协议；另一方面，我国合伙企业相关税收立法规定在操作层面上缺乏对自然人合伙人与合伙企业关联交易的制约，为降低税负而协商一致进行高进低出的避税交易提供了法外空间。此外，中外皆为所熟知的所得课税原则之一就是，“合伙人应对他们在现有的合伙企业所得中的分配份额或比例份额纳税，这与所得是否实际上分配给了他们无关。”(43)[美]鲁文·S.安永南：《美国国际税收：案例及资料》，朱晓辉等译，中国税务出版社2009年版，第209页。因此，合伙企业被我国私募基金从业者形象地称为“直肠子”，即便当年度不具有任何实质的分红、分配行为，但按照权责发生制原则，只要在合伙企业环节有符合税法构成要件的应纳税所得，合伙人即需为从合伙企业获得的应税所得缴税，否则合伙企业将每年所得都留存在合伙企业环节不分配，合伙人就可避免纳税。(44)参见李真真、孔令文：《北京市国税局第二稽查局步步为营查清资产管理公司通过合伙企业留存利润的“猫腻”》，载《中国税务报》2015年9月29日。法律形式主义不能排斥对于避税交易的穿透课税。具有宪法位阶的平等课税原则不允许实际上受到法律形式主义观点的破坏。(45)See Vgl. Manfred Eibelshäuser，Wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht - Herkunft und Bedeutung，Deutsches Steuerrecht，H.40. Jg. 2002, S. 1426-1432.税法规范与事实关系的相互合致必须取向于经济上的观点，以使税收课征能符合经济实质、落实量能课税原则而不局限于其外在的法律形式。(46)参见陈清秀：《量能课税与实质课税原则》(下)，载《月旦法学杂志》第184期(2010年)。避税不违反税法的文义，但在构成要件事实层面使得自己不符合课税构成要件或符合免税构成要件，有悖于税法的立法目的。易言之，其在“规则论”框架内具有形式合理性，但违背规而不定的立法精神，在“制度论”框架内不具有目的合理性和实质合理性。私法自治虽然不被税法所排斥，但其效果在税法上则可能被限制。税法规范重在足以表征纳税经济能力的事实关系，而非作为外观的、在私法上的法律行为方式。穿透课税超越构成课税原因行为的法形式或法评价，而对其实现的实质经济成果实施税法评价，否定主体之间人为设置的、缺乏经济实质和商业意义的“环形交易”或者“线性交易”所欲产生的税收效果，重新以其经济实质的常规交易安排方式予以定性课税。如果说法律作为一种地方性知识，所谓“实质重于形式原则”、“穿透课税原则”主要源自美国，而目前在我国大陆和台湾地区被普遍使用的“实质课税原则”源自日本，就本质而言与德国的“经济观察法”均是税法中实质主义大同小异的表述。不过，实质课税原则仅仅作为单纯的原则不存在无效问题，仅仅涉及贯彻程度的问题，而穿透课税原则与方法涉及具体的规则应用，所以存在穿透禁止与穿透不能问题。在法形式与其经济实质相异时按照其经济实质所得归属进行课税，对变戏法的脱法避税否定的实践目的仍然在于维护税法的安定性，将税收客体的归属贞定于实质收益人，税所当税，恰恰是使得每个人皆为公平课税的收益人。避税本来就是打法律的擦边球，解构法律的确定性，放逐法律的客观性。基此而论，对利用合伙企业进行避税的穿透采择取舍就不能不认真对待规则，应该利用类型化观察法通过立法对合伙企业避税建立相应的特别纳税调整制度。调动实质课税原则进行反避税则本系为课税公平起见，必须有理有节，忠于法律，守护法治，受制定法拘束而非“毁法”的横征暴敛。实质课税或者说穿透课税毕竟是与反避税不同的概念，与反避税仅有部分交集。实质课税原则或者穿透课税原则并不能仅仅基于税务机关的“国库主义”取向被狭隘地化约为“单向性”的反避税工具，造成税务机关税权的进一步扩张与纳税人权利的相应蹙缩。

结语

在大千世界中，外貌与中情不相应的情形在在皆是。似是而非的表象容易令人朱紫难辨，以假当真。假象往往在深入事物的本质之前率先印入眼帘，而真相的本尊往往直到最后才现身。透过现象所得的并不是具体的本质，而是与之分层的抽象的质与实质。本质必须通过现象表现出来，否则完全成为隐而不现的幽灵。即便假象作为一种与本质相对立的现象，也势必幻不离真，也是事物本质自身在自身之中的表现，只是以扭曲和颠倒的方式反映着本质。对现象认识得越充分，对现而无象的认识也越充分，对本质的认识也越充分。形式是把握实质的向导，但仅仅依据构成要件符合性进行形式判断并不充分，不拘泥于形式而进行实质判断必然有其理由支持，不是随意弃置法律的外观形式的拟构，否则法律根本无法对事实起到规范作用。反形式主义的思潮虽然不绝如缕，严格规则主义、形式虚无主义均不可取。严格规则主义表面上不越雷池半步，但失去了弹性空间的僵硬规则将税负公平“弹”出于规则之外。透过表象的相同性看到隐藏的本质差异，异象同税，同象异税，采取类型化思维在形式理性与实质理性之间寻找平衡点。穿透本身是人类对于形式与实质矛盾加以克服的普适性方法，但各种穿透方法表面上的相同性并不能掩盖实质的差异。实质使得性质跨界同一。在共相意义上的性质是类型性质，在转义意义上的性质分明是殊型性质。穿透并不唯一适用于公司法，冠以“穿透”之名的相同并不能否定公司法与税法彼此适用逻辑、目的与边界分野的剖析，诸事皆宜的穿透包山包海但并不适法，也与税收法治化的理念相左。任何法律都是人造产物，公司法人人格也不例外。在税法上作为透明体的虚体作为税法制度安排本来就是“穿透的”状态，与进行否认公司法人人格的“穿透”行为殊难强异为同，一概而论。极其相同之点将民法法人人格否定与税收规避否认不加区别仅仅是一种“实质重度止痛剂”，无益于避税交易问题的解决，甚至汩没于马克斯·韦伯所说的实质非理性。当税收实务上将避税行为否认的穿透课税与公司法法人人格否定划上等号之同时，反而让关联公司避税取得立于不败的法律逻辑，可以顺水推舟主张穿透公司法人人格进行盈亏相抵的缩小税基，刺穿公司面纱反而成为避税的“税盾”。穿透课税实为税收法律主义内涵的当然归趋。有关课税要件事实的判断和认定，只有以其实质上的经济事实关系以及所产生经济利益的实质归属为准，方符合税收法定原则所要求的公平、实质课税原则。