“中国学派”与中国国际法理论的整体性创新*

邓 烈

一、倡建国际法“中国学派”是对新时代变革要求的回应

当前，世界与中国都正经历一场广泛而深刻的变革，中国国际法理论的整体性创新迎来了一个前所未有的时代契机。作为这场伟大实践的创新者、引领者，中国共产党立足“两个百年”奋斗目标的历史交汇点，以强烈的问题意识，思考新时代世界发展的方向和中国的道路，对中国国际法研究提出了更高的期许和要求。中国学者当积极投身时代洪流，做出我辈的贡献。繁荣发展国际法学正当其时。(1)参见柳华文：《繁荣发展国际法学正当其时》，载《理论导报》2020年第3期。

1.中国正站在国内国外两个历史转折的交汇处

“当前我国处于近代以来最好的发展时期，世界处于百年未有之大变局，两者同步交织、相互激荡。”(2)习近平：《坚持以新时代中国特色社会主义外交思想为指导 努力开创中国特色大国外交新局面》，载《人民日报》2018年6月24日第1版。

一方面，中国正处于实现“两个百年”奋斗目标的历史交汇期。十八大以来，习近平总书记敏锐把握当前中国发展的历史方位，明确提出“我们前所未有地靠近世界舞台中心，前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的目标，前所未有地具有实现这个目标的能力和信心”的科学论断。中国特色社会主义实践在“五位一体”总体布局下全面而系统地展开，继续沿着改革开放的路线，一心一意谋发展，通过完成两个百年的奋斗目标，实现国家富强、民族振兴和人民幸福。而聚焦国内民生经济、以经济建设为重心，需要国内政局稳定、市场有序，也需要有利的国际政治和经济环境(3)参见唐世平：《国际秩序变迁与中国的选项》，载《中国社会科学》2019年第3期。——列宁曾言“外交是内政的延续”，中国外交就是要为国内政治服务，最大限度地维护和延长我国崛起发展的重要战略机遇期，为中国人民的生存发展营造最好的外部条件。

另一方面，世界正经历着一场广泛而深刻的社会变革，经济全球化陷入发展迷局，包括美国在内的很多西方国家因遭遇社会矛盾加剧、政府失能等内部治理难题而疲态尽显，主导国际治理的意愿和能力都明显下降。大国竞争加剧，国际格局东升西降，加之新冠肺炎疫情的冲击，世界向着多极化方向加速演进，国际秩序走到了充满机遇与挑战的十字路口，迎来了新旧交替的关键窗口期。

在持续承压的背景下，美西方国家开始从战后国际秩序的建构者、维护者，转变为扭曲者和破坏者，对国际法治公开采取“合则高举、不合则弃”的态度，将国际法作为维护霸权、打压否定中国发展权利的工具，这对国际体系的稳定性和有效性带来了根本性的损害。由此带给中国的启示是，围绕中国发展权的国际法攻防是具有根本战略意义的，不仅关乎中华民族未来的生存发展，也关乎国际法治、世界和平和人类公义。(4)参见曾令良：《论中国和平发展与国际法的交互影响和作用》，载《中国法学》2006年第4期。正如杨洁篪同志所言，我们必须“深刻认识和用好国际法，坚定捍卫国家利益，共同维护世界和平与发展”(5)杨洁篪：《深刻认识和用好国际法，坚定捍卫国家利益，共同维护世界和平与发展》，载《求是》2020年第20期。——在国际法这个主战场上，中国人不应放弃，也无可退却。

2.倡建国际法“中国学派”是兼具时代性和学理性的重大命题

历史证明，国际关系力量中心的转移常伴随国际法理论的重大创新和国际法规范体系的整体性变革，与之相关的国际话语权的更迭也会对新的国际力量中心起到塑形和建构作用，两者互为因果、相互成就。

例如，三十年战争后，教会式微，近代新教资本主义国家兴起，与之相伴的是在西班牙教父学派基础上发展起来的格劳秀斯学派，它将国际法建立在“人类理性”基础上，从而否定了教会在国际关系中的支配地位，为以“国家间性”为显著特征的威斯特伐利亚体系奠定了基础。格劳秀斯还发表《海洋自由论》，把符合新兴海洋贸易国家利益和资本自由价值观的“海洋自由原则”确认为近代国家的合意和海洋法的基石，进而巩固了由商业文明国家主导的近代国际秩序。格劳秀斯学派的理论因此长期被西方社会奉为圭臬。18-19世纪，英国完成工业革命崛起为最大的殖民帝国，反映其实践理性传统和殖民利益诉求的实证分析法学开始占据国际法前沿。实证分析学派虽然看起来不像欧陆自然法学说那么宏大精致，但却在实践上具有高度的灵活性，能够适应不同地缘环境和文化背景的需要，便于其在全球范围内最大限度地收割殖民利益。十月革命后，新成立的苏俄政权面临如何在资本主义国家环伺敌对的严酷国际环境下生存的问题，苏俄国际法学者从实际出发创造性地提出了“不同社会制度国家间和平共处原则”，并在此基础上发展出苏联国际法理论。

历史上看，近代国际法虽是舶来品，但自清末进入中国始，中国对国际法就不完全是一个单向输入、被动接受的过程。在经过最初的译介阶段后，早期中国学者就尝试从中国历史中寻找资源以便能更好地接近和理解国际法，师夷长技以制夷，同时也思考如何将中国文化的要素带入国际法。(6)参见何勤华：《中国近代国际法学的诞生与成长》，载《法学家》2004年第4期。民国时期，王宠惠、郑天锡先后被选任为常设国际法院法官，在其参与的各重大国际案件的审理中，代表中华法系提出法理主张和实践立场。抗战胜利后，中国作为反法西斯同盟的主要成员，为《联合国宪章》的制定及以联合国为核心的战后国际体制的建立作出了重要贡献，而其中不乏中国国际法学者的心血和智慧。新中国建立后，中国学者以更明确的文化自信、更清晰的中国立场参与国际法实践。改革开放以来，中国国际法的理论建设全面服务于经济建设大局，经历了“初始探索”“全面加速”和“深化完善”三个阶段。回顾过去四十年，中国能够实现经济社会的全面崛起，完成第一个百年奋斗目标，应该说，离不开中国国际法学者们学法报国的热血奉献和不懈追求。(7)参见邓烈：《改革开放40年中国国际公法学研究述评》，载《法学评论》2018年第3期。

放眼世界，展望未来，在经历了第一个百年奋斗历程的今天，中国前所未有地靠近世界舞台中心，正需要国际法理论研究再上台阶，为迎接百年未有之大变局的挑战规划路径、筹谋方略。这不仅是维护和保障中国发展权利的需要，也符合包括广大发展中国家在内的多数国家希望探求新的全球治理模式的愿望。(8)参见蔡拓：《全球治理与国家治理》，载《中国社会科学》2016年第6期。因此，中国的国际法理论承载着中国对世界的看法和表达，其发展和创新关乎中国，也关乎世界，这就要求其研究与运用既立足中国国情，为中国发展的国际环境保驾护航，也应当把握、顺应世界格局的变化，寻求国际社会共识的最大公约数。(9)参见何志鹏：《国际法的中国理论：前提与构想》，载《厦门大学法律评论》2013年第1期；吕江：《习近平法治思想中涉外法治话语生成与实践逻辑》，载《法学评论》2022年第1期。

在全球力量格局面临深刻变革、“两个百年”奋斗目标历史交汇的当口，关注中国国际法理论的前途命运，是一个兼具时代性和学理性的重大命题。如何正确认识党的政治方向和国家根本利益诉求，准确把握中国关于国际法治的基本立场，在国际法律体系的完善和未来构建方面形成中国的整体思路和布局，从而给出中国国际法话语的一般性表达，这是当下学者们需要解决的问题。(10)参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，载《中国社会科学》2015年第10期；黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期。

近年来，在涉及中国国际法理论整体性创新的讨论中，倡导创立所谓“中国国际法学派”或国际法“中国学派”的说法颇为热烈，其背景与当下国内社科人文学界反思西方话语霸权、渴望思想创新的学术思潮有关。(11)参见汤岩：《建构国际法学“中国学派”：国际法理论研究的新路径》，载《南开法律评论》2015年第00期。在百年未有之大变局背景下，与经济发展、社会治理方面的巨大成就相比，中国在人文思想领域的建树比较有限，社会科学研究长期被西方话语宰制，难以令人满意。另一方面，西方国家社会矛盾加深、面临不少严重的治理问题，以往被奉为圭臬的西方主流理论遭遇现实冲击，解释力受到质疑。由此不少具有国际比较视野和反思批判意识的中国学者提出，中国的社会科学研究应“有方法论的自觉，须摆脱学徒状态、形成自我主张，从接轨研究转向自主研究，其重点是要实现名与实的统一。不能解释实践的理论，不可能有效指导实践。当代中国学术不同程度地存在名实不符、名实分离的问题，其根源是理论滞后于实践、理论脱离了实践。我们需要的不是以名正实，以西方理论来校准中国实践；而是要以实正名，基于中国实践创新中国理论，再以中国理论创新成果来指导中国具体实践”(12)石泰峰：《加快构建具有中国特色中国风格中国气派的哲学社会科学》，载《中国社会科学网-中国社会科学报》2022年5月18日第1版；鄢一龙：《基于复兴实践构建中国学派——构建中国学派恰逢其时》，载《人民网-人民日报》2017年9月24日。……基于复兴实践构建国际法“中国学派”是对新时代变革要求作出的自信回应。

二、“中国学派”意味着中国国际法理论的整体性创新

“中国学派”意味着中国国际法理论的整体性创新，这种创新需要有稳固的政治基础和清晰的思想坐标。政治决断的责任应由政治家承担，法律学者们不该僭越分际——所谓“政治归政治，法律归法律”。笔者以为，法律学者个人，当然可以参与国内政治民主议程，为国家政治决策的形成贡献力量。当无数个人的意见经过民主集中程序最终形成为国家的政治决断后，学者们就应该将其前置(或悬置)，视若“彼岸之物”，作为法律理论研究工作的思想坐标。

对于中国国际法学界来说，习近平新时代中国特色社会主义理论就是“国家的政治决断”，是理论研究的逻辑起点——借用科学上的概念，它有点类似于天体物理学中的“奇点”，不在宇宙之中，却是宇宙之因。同样，政治不在法律之中，却在法律背后，是打开法律城堡大门的钥匙。国际法学者需要找到这样一把能“道成肉身”的钥匙，将政治之道(精神要素)物化为法律肉身(具体制度)，由法律背后的政治，看透国际法制度自身的内在机理，打开理论创新的大门。

笔者认为，习近平外交法治思想，特别是其中关于“统筹协调国内法治和国际法治”的观念，可作为打开国际法城堡的钥匙，将国家政治决断导入国际法的世界，开启中国国际法理论整体性创新的前景，国际法“中国学派”或可由此起步：

1.倡立国际法“中国学派”须从国际法效力根据问题入手

坚持实践是检验真理的唯一标准，坚持思想认知和学术研究上的自主独立意识，坚持文化价值和制度道路的自信，以此推动新时代中国人文社科研究的范式变革，服务中华民族复兴大业，并在世界面前形成一道亮丽的“中国思想风景线”，中国学者以此担当自己对于国家和民族的历史责任，这无疑值得充分肯定。但其中“中国学派”的概念当如何使用，特别是不同的专业学科是否亦可有各自的“中国学派”，如哲学的中国学派、经济学的中国学派等，似可推敲和斟酌。

别的专业学科以何准绳标定和区分“学派”，笔者所知有限，不宜置喙。单就国际法而言，学派确认的依据大体是基于对国际法上“元问题”的认知，(13)参见周鲠生：《国际法》，商务印书馆2018年版，第22-23页。也就是要对“国际法的效力根据(基础)问题”给出令人信服的解说——借用我们前面的话说，即是要找到那把“能道成肉身的钥匙”。

在国际法中，效力根据问题(国际法是不是“真正意义上的法”？若是，其拘束力何来？若来源于背后的政治权威，那谁是国际法背后的政治权威？谁又站在政治权威背后？)具有根本性，它决定谁是国际法的主体、这些国际法主体是否遵守以及以什么理由遵守国际法。因此，它是“一个和所有问题”(the one and the all)，回答了效力根据问题，其他问题，如国际法的主体、国际法的渊源、国际法与国内法的关系、国际法律责任等，就都有了相应的答案。(14)参见韩永红：《国际法何以得到遵守》，载《环球法律评论》2014年第4期。它就是那联接国际法各大理论板块的枢纽，也是拱卫国际法城堡的“大门”。

前文我们曾提到，历史上著名的国际法学派有西班牙教父学派、格劳秀斯学派、实证法学派等。它们之所以能被公认为“成一家之言”，就是因为学派的代表人物，就国际法效力根据问题给出了符合其时代需要的、令人信服的独特解答，并且以此为起点解答了其他重要问题，从而构筑了价值统一、逻辑自洽的国际法理论体系。

以西班牙的教父学派为例。欧洲中世纪，罗马教廷居于天主教世界的顶端，以《圣经》为依据“代主立法”，约束和管制大小世俗封建王侯。作为教廷官方教义，托马斯·阿奎那的《神学大全》将法则分为四类：永恒法是天主的法，效力最高；自然法居次，是人类通过理性对永恒法的“参与”；人定法是世俗王侯的立法，地位最低；《圣经》是神授法，由教廷掌握用来理解和解释永恒法。世俗王侯交往的规则，属于自然法范畴，其效力源于永恒法，由于教廷拥有最终的解释权，因此世俗王侯都须服从于教皇的权力——这是最早关于国际法效力根据问题的“神意论”解答。“神意论”在天主信仰坚固的时代具有强大的信服力，一旦信仰基础动摇，其效力便受到削弱。16世纪初开始，随着地理大发现、新教革命和文艺复兴，世俗人文主义兴起，传统教会所抱持的世界观、以及有关信众须经由教会方可接近上帝的概念逐渐受到挑战。受此风潮影响，西班牙的维多利亚、索托等教会学者，建构了一个关于伦理和自然法理论的学派，试图以新的人文观念革新阿奎纳的学说。教父学派的主要观念是，“属灵的归上帝，尘世的归人民”。永恒法和教皇都归上帝，虽然仍居效力的上位，但不直接调整世俗的自然法和人定法。其理论逻辑是，人定法背后是世俗君王(政治权威)，君王背后是人的理性(自然法)，而人的理性背后是上帝的理性。自然法名义上仍以上帝的永恒法为依据，但实际上立足于“人的理性”。世俗君主“王权神授，但须通过人民，而非教皇”，其结果是教皇不再有世俗的权力，同时上帝某种意义上也从世俗世界背后“退隐”了。可见，教父学派虽然还是“神意论”，但已与阿奎纳的学说拉开了距离，其创新处是把上帝悬置，而将“人的理性”作为自然法(约束世俗君王相互关系的早期国际法是自然法的组成部分)效力的直接来源，而世俗君王和人定法都须服从自然法。由此，从“人的理性”这块拱顶石出发，教父学派奠定了早期国际法理论的基础，为格劳秀斯学派的出场拉开了大幕。

格劳秀斯学派被认为是教父学说的继承者和升级版。(15)同前注，周鲠生书，第23页。说是继承者，是因为格劳秀斯像教父学派一样，将“人的理性”作为自然法(支配国家交往的国际法是自然法的组成部分)效力的直接来源。说是升级版，一是因为较之教父学说，格劳秀斯离“神意论”更远，他通过将永恒法高置不议从而让上帝退隐到更不可见的深暗处，以此凸显人类理性的光辉；二是格劳秀斯从希腊哲学和罗马法而非神学的角度对自然法做了系统论述，更稳固地将自然法置于“人的理性”基础上；三是格劳秀斯知道单靠自然法的推导不足以使国际法成为独立的法律体系，因此他将基于国家“一致同意”的人定法也视为国际法的一部分，虽然其地位在自然法以下。这样国际法就既包括从自然法理念中演绎出来的一般原则，也包括大量从国家实践中归纳得来的具体规范，近代国际法由此得以成型。

格劳秀斯之后，又有自然法学派和实证法学派等先后登场，其建宗立派的依据，仍然是要令人信服地回答“国际法效力根据问题”。自然法学派的支持者多是大陆法系学者，其代表人物德国学者普芬道夫只承认“自然法是国际法的唯一根据，国际法中只包括由自然法推导而来的规则，不包括所谓国家一致同意的部分。国际法不能求之于国际交涉的记录中。”(16)[德]普芬道夫：《自然法与国际法》，罗国强等译，北京大学出版社2012年版，第206-208页。而实证法学派多为英美学者，如霍尔、奥本海等则持另一端，认为“国际法规则之有效，绝非如自然法学派所说是为理性之所命，而完全是因为国家自己承认它们，国家的一致同意是国际法的效力基础。”(17)W.E.Hall, International Law, 5th edition, Oxford: The Clarendon Press,1904, pp.1-2.

回顾以上是想说明，中国学者若有志构建国际法之“中国学派”，也同样需要对“国际法的效力根据问题”给出能成一家之言的、有说服力的解答——这是打开国际法城堡大门的钥匙，也是走向“中国学派”必须越过的第一座山峰。

2.倡立国际法“中国学派”须消解国际法的“西方中心主义”

走向“中国学派”需要越过的第二座山峰，是要消解国际法的“西方中心主义”。这是中国国际法理论研究摆脱学徒状态，走向方法自觉，从接轨研究转向自主研究，形成自我主张所应该完成的重要功课。

格劳秀斯等早期学者曾强调国际法作为“万民法”的普世性。而从19世纪末始，内耶斯(Ernest Nys)和奥本海(Oppenheim)等开始主张近代国际法源于欧洲国家实践，定义它是“欧洲基督教文明国家之间的法律”，(18)参见[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》(第8版)上卷第1分册，王铁崖等译，商务印书馆1971年版，第32-36页。这是说其植根于欧洲经验、基督信仰、希腊政治观和罗马法架构四重基础之中。随着科学理性的发达，基督信仰悄悄退隐至国际法背后，而其他因素并未随国际法从欧洲扩及世界而减弱。相反，欧洲国家的殖民扩张被其宣扬为“文明的征服”，国际法中的西方中心论不仅没有减弱反而得以加强：欧美列强支持国际法的传播，国际法反过来也巩固西方在全球的统治，两者形成了紧密的“同构共振关系”。

两次大战之后，由于十月革命和反殖运动的兴起，国际法经历了第一次以“去殖民化”为目标的革新。一些明显反映西方强权实践的国际法概念和制度(如不平等条约体系、领事裁判权、诉诸战争权等)被检讨和废弃，一些公开支持西方优越地位的国际法理论(如国家承认的构成说、国家平等的否定论等)也受到批评和质疑。但这些变化并不深刻，大多只触及了国际法的表层，那些与美欧霸权结盟的西方中心因素没有消失，只是隐藏到国际法深不可见的内部结构中去了(19)参见李洋：《从“非正式帝国主义”到“法律帝国主义”：以近代中国的境遇为例》，载《法学家》2020年第1期；[德]法斯本德等主编：《牛津国际法史手册》(下册)，李明倩等译，上海三联书店2020年版，第1042-1060页。——例如，英美倡导建立以普通法程序为基础的国际法庭，裁判解决国际争端，推动发展以国际判例为渊源形式的国际法。此举有助和平解决国际争端，无疑具有进步性质，但同时也将英美的话语霸权嵌入到国际法的内层结构当中：用普通法程序和英语语言进行诉讼，意味着法官和代理人都须受普通法教育、以普通法的方法和理论进行思考、推理和解释国际法；英美由此掌握了巨大的国际法话语权，在一定程度上成了国际法背后隐而不见的立法者、司法者甚至执行者。(20)参见[美]贾尼斯：《美国与国际法》，李明倩译，三联书店2018年版，第85-111页。国际法的这种隐秘结构因美西方霸权而形成，也服务于美西方霸权。(21)参见魏磊杰：《全球化时代的法律帝国主义与“法治”话语霸权》，载《环球法律评论》2013年第5期。

反对霸权主义，推动国际政治的多极化、民主化，就须解构国际法与西方霸权政治之间的共谋关系，最大限度地消解国际法的“西方中心主义”。而要实现这一目标，第一步要做的就是对国际法的“除蔽”和“祛魅”，也就是要揭示国际法与西方权力结构间的关联，消除对国际法的盲目信仰和崇拜——尽管这并不意味要弃绝国际法的历史根据和制度传承，也不意味着在根本上否定国际法的积极作用和进步意义。(22)参见李鸣：《国际法的性质及作用：批判国际法学的反思》，载《中外法学》2020年第3期。清刷帝国话语，驳正强权逻辑，破除西方中心论迷思，是新时代中国国际法理论整体性创新的应有之意，也是国际法“中国学派”文化自信和理论自立的旗帜。

三、国际法治是解锁国际法理论城堡大门的钥匙

中国学者经过理论跋涉，若能跨越“元问题”的障碍、消解国际法“西方中心主义”之蔽，为国际法“中国学派”的理论建构开出一片新天地来，那自然是普天同庆、值得骄傲的好事。但笔者认为，这可能并不容易，其中有理论上的巨大困难需要克服，一是要在“国际法效力根据问题”上把握守正与创新的平衡，二是要在此平衡的基础上找到解锁国际法城堡大门的理论钥匙。

1.“国际法效力根据问题”上守正与创新的平衡

无论是国内法还是国际法，其实践和理论与时俱变的需要是永恒的，创新本身就是法存在的常态。国际法创新是国际法体系保持活力，发挥构建和优化秩序功能的内在活动。但创新总是以守正为起点的，我们在注重创新的同时不能忽略守正，两者内在的统一性不能割裂。(23)参见赵骏：《国际法的守正与创新》，载《中国社会科学》2021年第5期。

我们是中国特色社会主义国家，这决定了我们的国际法研究有两个基本起点，也可以说是理论创新的守正基础：一是中华文明，二是社会主义。

中华文明是世俗文明。如陈来教授所言：“在华夏精神养成期的轴心时代，理性的发展不是(像犹太、希腊和印度那样)向神话的诸神进行伦理的反抗，更未导致唯一神论的信仰。中国的这一过程，更多地是认识到神与神性的局限性，而更多地趋向此世和人间性——是人文的转向。因此，中国的气质与那些重视来生和神界、以神意为据的文明不同，更倾向社会和人道的价值取向，其对德的重视常集中在民意上，将人民的要求视为一切政治的终极合法性。”(24)陈来：《古代宗教与伦理—儒家思想的根源》，三联书店2009年版，第4-10页。这意味着，中国学者对于“国际法效力根据问题”的解答，也必定会远离各种版本的“神意论”而趋向人文的价值，亲近崇德贵民的政治文化。

中国也是社会主义国家。唯物主义是中国作为社会主义国家的基本世界观，因此“中国学派”的理论方向就必定须以唯物论为基础，不可能在唯心论的范畴里寻找出路——而我们知道唯心论的世界里是可以脑洞大开的，唯物论就必须脚踏实地，腾挪发挥的空间相对有限。从唯物论出发回答“国际法的效力根据问题”，其基本结论大多都会落在实证法学或现实主义法学的范围：尖锐者会持国际法否定论的观点，认为“国际法不是真正意义上的法，因为国际社会是无政府状态，国际法背后没有真实的政治权威(主权者)”；(25)T.J.Lawrence, The Principles of International Law,4th Edition, London: Macmillan and Co., Limited,1911, pp.8-11.温和者或主张契约理论，将国际法的效力归于“国家的一致同意”。十月革命后，早期苏俄实践有否定国际法效力的倾向，后则转向契约理论，为与西方实证法学派的观点区别，苏联学者将国际法的效力解答为是“国家意志的协调”(26)参见[苏联]列文：《苏联关于国际法本质问题的观念的发展》，刘江译，载《苏维埃国家和法》1986年第6期。——虽然苏联学者在国际法的具体制度上有不少独特的理论创造，但因为在效力根据问题上的见解与实证法学派距离不大，所以一般只认其为“苏联国际法理论”而很少被称为“苏联学派”。新中国国际法理论的发展受苏联影响颇深，(27)参见何勤华：《20世纪50年代后中国对苏联国际法的移植》，载《金陵法律评论》2001年秋季卷。目前为止出版的最具影响的两本官方国际法教材基本都属苏式体例，在国际法效力根据问题上的立场也靠近“国家意志协调论”。(28)参见王铁崖、魏敏主编：《国际法》，法律出版社1981年版；曾令良主编：《国际公法学》，高等教育出版社2016年版。中国学者想要自成一家之言，首先要超越苏联理论，亦要超越实证法学等其他学派，其难度不可谓小。

除立足中华文明和唯物论立场外，国际法理论创新的守正，还意味着既要说服自己，又要说服别人。作为国际法的“中国学派”，单单国内国际法学界形成共识、做到了理论自洽，还不能算作是说服了自己。对“国际法效力根据问题”的认识受制于对法的一般理解，因此如果国际法学界的结论不能得到国内法学同仁的认可，这个结论是不好出门的。从这个意义上说，建构国际法的“中国学派”可能还真不仅仅只是国际法学界的事。国内法理论只需说服自己，而国际法理论还需要说服别人——我们不仅要告诉国人要遵守我们眼中的国际法，还要说服别的国家我们眼中的国际法也是你们应该遵守的。说服的基本方法是告诉对方接受我们的立场不仅符合其利益，也符合其国际法理念(至少是不冲突)，这就需要我们的理论有很好的包容度和强大的说理性。当然我们也可不顾别国的想法坚持自己的创新，但这于理论无助，而且会遭遇实践的挫折。

以上皆为建构国际法“中国学派”所应考虑的守正因素。这意味着中国国际法学者要想找到打开国际法城堡大门的钥匙，其对“国际法效力依据问题”的解答，不仅要成一家之言，带动中国国际法理论的整体性创新，助力中华民族的复兴大业，同时还需要有效平衡上述守正需要。这是巨大的理论挑战，但或许我们能从作为法学研究前提的“国家政治决断”中找到破解的线索。

2.国际法治是“国际法效力根据问题”的最优解

不考虑“国家的政治决断”，不考虑各种守正因素，就法理说法理，即便在理论上能有所突破，也未必是“最优解”。综合各种考量因素，笔者认为，作为中国特色社会主义理论重要组成部分的习近平外交法治思想，是反映新时代要求的“国家政治决断”。特别是其中强调的“国际法治”理念或原则，或为我们给出了攻克难题的“最优解”——它能对“国际法效力根据问题”作出有说服力的解答，从而带来中国国际法理论的整体性创新，为建构国际法“中国学派”提供支撑，同时还能有效服务于两个百年奋斗目标的实现和中华民族复兴大业。(29)参见肖永平：《全面依法治国的新阶段：统筹推进国内法治与国际法治建设》，载《武大国际法评论》2018年第1期。基本理由如下：

对于“国际法效力根据问题”，以往的国际法学派基本有两种回答方式：一是给出最终结论，如格劳秀斯的“自然法”或实证法学的“国家的合意”；二是提出一个具有镜像效果的过渡性答案，如纯粹法学派凯尔逊的“约定必守”。

与“约定必守”类似，国际法治也是这样一个具有镜像效果的过渡性答案。国际法治概念的确回答了“国际法是否有拘束力的问题”，其答案是肯定的。但对于后一半问题“若有，效力的依据是什么？”国际法治概念提供的答案是过渡或介质性的——好像是一面镜子，最后的答案取决于看镜子的是谁。有人会看到它是“最低限度的自然法”，有人会发现“国家的一致同意”，或者“约定必守”。若没有人看，答案也可以就是镜子本身。正因为可以各取所需，所以国际法治是一个非常具有“说服力”的概念，能被国际社会所广泛接受。

国际法治概念不仅能说服外人，也能说服我们自己。在习近平法治思想中，法治不仅具有国内属性，也具有国际属性，在法治中国建设的过程中，需要统筹兼顾国内法治和国际法治。一方面，国内法治是我们参与国际法治的基础。我们应依据国内宪法和法律的规定参与国际事务和国际法实践，积极推动国际法治进程，维护国际法治秩序。只有在有包括中国在内的更多国家的积极参与下，国际法治才会变得更加包容、更趋向合理和公平。(30)参见何志鹏：《国际法治的中国表达》，载《中国社会科学》2015年第10期。另一方面，国际法也应该并可以成为中国的“治国之法”。我们可依主权原则，将国际法纳入或转化为国内法，丰富和完善中国特色社会主义法治体系，让国际法也能成为党和政府治国理政的重要工具。(31)参见古祖雪：《治国之法中的国际法：中国主张和制度实践》，载《中国社会科学》2015年第10期。法治是中国政治与国际政治有效连接和正向互动的关键点，能够为中国的崛起赋予更多的正当性、赢得更大发展空间，这是让国人支持国际法治最现实的理由，也是习近平法治思想与外交思想的内在关联所在。(32)参见黄进、鲁洋：《习近平法治思想的国际法治意涵》，载《政法论坛》2021年第3期。

与自然法、理性等纯粹抽象的观念不同，国际法治是源于实践又高于实践的概念。源于实践，是说国际法治扎根于非常深厚、扎实的法律实践土壤，涵盖立法、司法和执法，是人们对客观存在的主观认识，符合唯物主义“物质本源，物质决定意识”的哲学观点。高于实践，是说国际法治作为观念意识对物质实践具有能动作用，可以指导实践，这也符合辩证法的原理。

国际法治概念神形兼备、刚柔并济，堪当中国国际法理论整体性创新的拱顶石。神形兼备，指它既有自然法原则的抽象意味，又有实在法规范的具象性。作为抽象理念，国际法治可以寄托人们对法的“信仰想象”，也可包纳各国及国际社会“概括性的政治理念或利益诉求”——例如“和平共处”或“人类命运共同体”，又或“民主和自由”。(33)参见马忠法、谢迪扬：《论人类命运共同体理念下的国际法价值构造》，载《武大国际法评论》2022年第2期。作为具象规范，国际法治亦可像凯尔逊的“约定必守原则”那样，作为上位法的起点，推导串联出国际法的规范体系。刚柔并济，是指国际法治作为法律规范，既可以是富有弹性的立法原则，(34)参见古祖雪：《国际造法:基本原则及其对国际法的意义》，载《中国社会科学》2012年第2期。同时也可用来作为司法裁判的刚性依据。

国际法治概念也与中华文化远离“神意论”而趋向社会和人道的气质相通，接近中国古代法家所推崇的“法治主义”精神。后者如梁启超先生所言：“根本精神，在认法律为绝对的神圣。”(35)梁启超：《梁启超论先秦政治思想史》，商务印书馆2012年版，第181-183页。

习近平主席指出：“中国特色社会主义法治体系是中国特色社会主义制度的重要组成部分，必须牢牢把握中国特色社会主义这个定性，必须扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题。要运用法治手段开展国际斗争。坚持统筹推进国内法治和涉外法治。”(36)习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《求是》2022年第4期。以国际法治作为中国国际法理论整体性创新的枢纽，构建国际法“中国学派”，符合习主席的上述指示精神，恰能对应当下百年未有之大变局下我国和平发展、改革国际治理体系、构建人类命运共同体的利益需要，为解决中国国际法话语权不足的问题提供破围的方法和路径。(37)参见何志鹏：《全球治理的中国话语》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期；张辉：《构建人类命运共同体：新时代的中国国际体系观》，载《武大国际法评论》2018年第1期。

四、国际法治是支撑中国国际法理论整体性创新的拱顶石

笔者认为，中国国际法话语权不足主要在两点：一是现行国际法体系还存在“西方中心主义”的问题，实体规则(条约和国际习惯，特别是后者)适用上的解释权被西方国家把持；二是缺乏像自然法这样的能够对国际法的整体方向进行引导的理论工具。其中后一问题或许更为根本。

现行国际法体系需要“去西方中心主义之蔽”。实体规则的解释权问题，可以通过培养高水平国际法专家、积极参与国际法律实践来逐步解决，也可以在法律适用中引入国际法治原则来衡平纠偏。对于缺乏抽象理论引导工具的问题，有学者提议引入自然法的视角，(38)参见罗国强：《中国国际法发展之新思路》，载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2014年第4期。从而使中国的国际法理论具有某种“格劳秀斯学派”的立场。但这可能不符合我国国际法研究的辩证唯物主义传统，也不足以支持中国国际法理论的整体性创新。比较而言，国际法治概念可能更加称手合用。

1.国际法治是国际法“去西方中心主义”的除蔽良方

亚里士多德认为，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。(39)参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第167页。简单说，法治就是“良法善治”，好的法律是法治的前提，好的治理是法治的呈现。那么现行国际法是否能被视为“好的法律”，当下的国际治理是否算得上是“好的治理”呢？笔者认为，历史地看，国际法和国际治理总体是进步和发展的，(40)参见何志鹏：《国际法治:和谐世界的必由之路》，载《清华法学》2009年第1期。但其中存在的“西方中心主义”问题也是根本性的，与法治精神格格不入。

回顾历史可以看到，从近代国际法形成之初，西方国家就力图把持国际法的话语权，以“为世界造法”之名将其观念和利益固化为法律规则。(41)如英国权威国际法学者布赖尔利强调，惟理解欧洲国家体系的特性，才能理解国际法的内质。参见A.Clapham, Brierly’s Law of Nations, 7th Edition, Oxford: Oxford University Press, 2012, p.1.从教父学派的维多利亚、格劳秀斯到自然法学派的普芬道夫，都从自然法中推导普遍性的“万民法”规则。普芬道夫称，“自然法不依赖于国家间的合意，而主权者必须服从自然法——国际法就是国家的自然法。自然法源自不变的人类理性的命令，而人类作为理性的社会存在，是神的创造。”(42)同前注，[德]普芬道夫书，第3-23页。与自然法学者从欧洲宗教政治观念中演绎造法不同，西方实在法学者强调通过国际习惯来进行国际立法。但直到二十世纪前国际习惯都只能基于“欧美基督教文明国家”的实践，而非西方国家如中国、日本、土耳其等，须得整体性承认基于欧美国家实践的国际习惯，才能被接纳为“国际大家庭成员”。这些非西方国家，因为宗教和文化的不同，常被视为“文明不及于西方国家的成员，而不能享受(国际)公法的各种利益。”(43)同前注，[英]劳特派特修订书，第32-36页。欧美国家公开拒绝国际习惯的平等适用，而更多地通过“诉诸战争权”和不平等条约处理与非西方国家的关系，攫取殖民利益。(44)Arnulf Lorca, Universal International Law: Nineteenth Century Histories of Imposition and Appropriation，Harvard International Law Journal, Vol 5, No. 2 (2010)，p.477.这样的国际法显然难称公正的、符合法治标准的“良法”。

两次大战后，由于十月革命和非殖民化的冲击，国际法向符合法治的“良法”方向靠拢：“诉诸战争权”和对非西方国家公开的歧视性规则遭否定；诸多涉及殖民实践的做法被废弃。这是基于法治精神对近代国际法的清理，去除了“西方中心主义”的表面结构和正当性，具有进步意义。在这里，我们看到国际法治概念为消解“西方中心主义”，既提供了良法标准，又提供了正当性理由。但另一方面，也迫使“西方中心主义”从公开转入隐蔽，向国际法的深层结构渗透。

这种渗透主要体现在两个方面：一是西方过去公开把持国际习惯的造法过程，现在则重在对国际规则(特别是国际习惯)解释权的垄断；二是将国际法的适用机制与西方的体制霸权捆绑，借国际法治之名行强权政治之实。对于国际法“中国学派”来说，国际法治可以为去除上述国际法“西方中心主义深层之蔽”提供正当性，也提示了理论改革和创新的方向。

西方对国际法解释权的隐形垄断，始于权威学说，终于国际法庭判例，其正当性的基础和边界都需要经过国际法治标准的检视。近年的研究表明，西方权威学者的学说，其隐形的“西方中心主义”倾向，一是表现为“对国际法史的刻意扭曲”，二则体现在“极力塑造西方的利益和目标”。(45)例如，在一直以来被西方奉为经典的《奥本海国际法》中，上述两种表现都非常明显：是它最早创造了“国际法在历史上是完全西方的”观点，它“所刻画的国际法进步叙事掩盖了殖民主义和帝国主义中的权力和服从关系。”同前注，[德]法斯本德等主编书，第1046-1059页。而如前所述，国际法庭的运作深受英美普通法影响，判例虽然原则上不是“先例”，但通过《国际法院规约》第38条第1款第4项，它和权威学说都成为“确定国际法的辅助资料”，由此形成西方主导国际造法的另类通道。这种状态过去被习以为常，但在国际法治下就会显露破绽，受到质疑，呈现出改革的必要性。

如果说从造法角度看国际法是尚存问题、难以达到法治理想的“良法”标准的话，那么当下的国际法适用因被西方政治霸权所捆绑和扭曲，与法治原则下的“善治”更是相去甚远，既非“依法治理”(ruled by law)，更无“由法治理”(rule of law)。如安东尼·安吉感言：“最令人不安的是，无论任何时候都存在帝国主义，而且这只是深层结构的表象。”(46)A. Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p.315.乌戈·纳德更直接将这种西方的掠夺性结构称为“法律帝国主义”或“非法的法治”。(47)参见[美]马太、纳德：《西方的掠夺:当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版，第238页。

对于美西方所谓的“基于规则的国际秩序的承诺”，哈佛大学政治学者斯蒂芬·沃尔特亦指出其伪善性：“如果我们对自己诚实，我们必须承认，华盛顿有时认为强权即公理、赢家通吃是完全可以的。美国常在规则阻碍行动时选择忽视、逃避或者重写规则……讽刺的是，即使是美国的盟友，也真正希望美国更加认真地对待其一再重申的对规则的承诺。问题不在美国更偏爱‘基于规则的’秩序，而在于是谁将决定哪些规则适用于哪里。”(48)https://foreignpolicy.com/2021/03/31/china-wantsa-rules-based-international-order-too/.

美西方将西方中心的权力结构歪曲成国际法秩序的应有之意，乐于用优势的权力来迫使其他国家遵守它偏好的国际法规则，同时在国际法于己不利时主张“例外主义”，这恰与其所标榜的“国际法治”形成巨大反差。反过来，这意味着国际法治也正可成为以其之矛攻其之盾的“除蔽良方”，为消解西方强权政治对国际法秩序的扭曲提供正当理由，同时也为国际法秩序回归“依法治理和由法治理”善治理想指示方向——在《西方的掠夺：当法治非法时》一书中，作者乌戈·纳德呼吁用“(世界)人民的法治来超越西方非法的法治”，(49)同前注，[美]马太、纳德书，第242页。这也正是习近平主席倡导的“人类命运共同体”理念的本意所在。

2.国际法治是带动国际法主要理论板块创新的发动机

“国际法的效力根据问题”是国际法的“一个和所有问题”。作为联接国际法其他主要理论板块的枢纽和国际法城堡的大门，一旦被“国际法治”这把钥匙所开启，中国国际法理论架构的整体性创新就有了依据、方向和灵感。(50)同前注⑨，何志鹏文。从国际法治概念起步，思考中国国际法主要理论板块的创新，或可看到以下变化：

中国国际法理论“肯定国际法法律性”的立场将得到加强。国际法治概念作为解锁国际法“元问题”的钥匙，意味着它将被置于中国国际法理论的“拱顶石”位置，这可以被看成是中国政府对国际法秩序的一个有力承诺。从《国际法院规约》第38条的角度，亦可被理解为是“权威学说”，作为中国国家实践和法律确念的重要证据。国际法治概念中心地位的确定，以及带来的某些具体问题立场上的调整，也有助于消解某些外部质疑。这些质疑认为中国学界存在某些“国际法否定论”的偏向，例如关于国际法阶级性问题的讨论、关于国际法是“弱法”的见解、国家绝对豁免主张等。另外，强调国际法治还有可能影响中国在制裁和国际责任法领域的理论看法和实践，这一领域与国际法的法律性问题存在密切关联。

中国国际法理论关于“国际法渊源”的看法可能更具有开放性和实用性。“遵守国际法是基于国际法治”的回答，使我们在国际法渊源问题上的理论认知不再完全被实证法学的“国家一致同意论”所限制，从而有了更大的表述空间。以往我们承认的国际法渊源仅限于条约和习惯，这使得我们很难将概括性的政治理念或利益诉求引入国际法之中。(51)例如，我国和印度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则，虽被纳入包括联合国大会决议在内的多项国际文件和若干双边条约，但因为未被重要的多边公约规定或表述，也未成为国际习惯，所以一般被视为国际关系准则而不被看成是有普遍拘束力的国际法规范。而如在前文中所提到的，国际法治兼具自然法和实在法的多面性，甚至亦可如规范法学派的“约定必守原则”那样被视为独立的国际法渊源。作为抽象规范，国际法治具有开阔的表述空间，习近平外交和法治思想中关于多极世界、新型国际关系和国际治理法治化的进步理念可以从中得到较充分的表达，由此提升中国的国际法话语权，引导国际法秩序走向更公平、合理的方向。国际法治亦可提供矫正机制，消减条约、习惯和一般法律原则形成和适用中的“西方中心主义”。此外，在国际法治概念下，我们对“国际司法判例作为独立国际法渊源”或可有更开放的立场，但前提是其运作应摆脱西方权力结构的控制。

可以据以梳理中国关于“国际法和国内法关系的协调说”和相关实践。受实证法学和苏联理论的影响，新中国在“国际法和国内法关系问题”上的看法接近二元论立场。改革开放前，圜于当时的国内外政治环境，国内学者难以在如何处理国际法和国内法效力位阶关系问题上表态，惟以“两者能实质协调一致”的春秋话术化解，同时强调“应履行依国际法承担的义务”。(52)同前注，周鲠生书，第21-22页。遗憾的是，此特殊年代形成的“协调说”延续至今，经40余年少有发展或改进。因其理论贫弱，无法对国际法在中国的域内适用提供指导，相关实践十分混乱。例如，我国《宪法》一直没有“国际法的域内适用条款”，惟在《民诉法》等单行法中对条约的域内适用有所规定，国际习惯的域内适用则基本无法可依。国际法治若能成为中国国际法理论的“中心词”，以上局面或可根本改变。依据习近平法治理论中“统筹国内法治和涉外法治”的精神，中国国际法学界关于“国际法和国内法关系”的讨论当回到效力位阶问题上来，同时应与国内宪法学界合作，共同探讨如何能推动修宪，在《宪法》中设立“国际法的域内适用条款”，使国际法亦能成治国之法。为完善我国海外利益的法律保障体系，我国也迫切需要考虑中国法的域外规治问题。作为负责任大国，我们不会走治外法权的殖民主义老路，也不会仿效单边主义的美式域外规治实践——建设有中国特色的域外规治体系离不开有生命力的国际法治理论支持。(53)参见屈文生：《从治外法权到域外规治》，载《中国社会科学》2021年第4期。

中国国际法理论关于“国际争端法律解决”的立场或会更加积极。依据法律解决争端，是国内法治的要求，也是国际法治的要求。将国际法治置于中国国际理论的中心位置，意味着我们在理论和实践上都要更加重视国际法在争端解决中的运用。这对我们有多重含义：一是在外交或政治解决国际争端时，也要重事实、讲法律。谈判协商、斡旋调停等，不一定仅仅只是简单的利益交换，也应该追求国际法基础上的公正合理。二是在解决国际争端时，要在严谨审慎的前提下，更多重视仲裁、国际司法等法律方法的利用。受中国传统文化的影响，我们的解纷思想追求整体关系的和谐，常将争端中具体利益分配的公平性置于相对次要的位置，有推崇协商谈判、拒斥诉讼裁判的倾向。而从国际法治立场出发，克服厌讼倾向的前提，是我们要加深对国际仲裁和司法制度理论研究，通过参与国际司法实践培养更多高水平国际诉讼人才，提高国际诉讼能力。三是要善用国际法治原则，消解国际诉讼理论和制度中的“西方话语霸权”。国际诉讼制度由英美1794年《杰伊条约》推动成立国际求偿委员会起步，迄今已逾二百年。利用霸权地位，英美在其中积累的话语优势根深蒂固，实践中每每占据各种有利位置，这显然有违国际法治的理念。中国在积极参与国际诉讼实践的同时，理论上也应加大对西方话语霸权的批判性研究，维护国际法治尊严。

除上述主要理论板块外，国际法的其他很多制度也会因国际法治这一中心概念的引入而发生改变，相关理论也需要中国学者加大关注和研究。如当代国际法更加重视国家与个人(公-私)关系，包括国际法日益重视透明度、私人被赋予更多权利和保护(尤其是程序权利)等，(54)参见蔡从燕：《公私关系的认识论重建与国际法发展》，载《中国法学》2015年第1期。从而使国际法主体更多地扩及个人，这些变化也都源于国际法治实践。再以国际组织法为例，为符合国际法治的要求，国际组织内部的法治化进程十分显著。内部法治实践和规范的积累不仅形成了新的国际法分支国际行政法和国际公务员法，还催生了国际组织内部的行政法庭及其他法治机构。另外，很多因技术发展而形成的新领域，如网络空间、人工智能等，很快就被国际规则覆盖，成为国际法的新疆界，也是因有国际法治这个关键词的影响。

五、结语

“周虽旧邦，其命维新。”中国是古老的国家，近代以来经历种种磨难挫折，在中国共产党的引领下摆脱亡国灭种的危局，又重新走到了将要实现伟大复兴的历史关头。中国命运的改变，是千百万中国人民不怕流血牺牲、不断求索创新的结果。在两个百年奋斗目标的交汇处，在世界格局新旧交替的节点上，回应伟大时代的变革呼声，服务复兴实践，思考中国国际法理论的创新之路，是中国国际法学者必应担当的历史使命和学术责任。

当下的全球治理，很大程度上为西方政治霸权和资本利益所主导，与人类共同发展的目标和国际法治的理想相背离。本应是良治善政工具的国际法，却经常被西方霸权国家操弄和扭曲，以谋一己之私。习近平外交和法治思想，深刻回答了“(我们应)追求一个什么样的世界，怎样建设这个世界”的问题，正是医治上述沉疴积弊的解药良方，也为当代中国国际法理论的整体性创新和发展指明了方向：中国外交秉持人类命运体理念，追求合作共赢、包容发展、普遍安全的全球治理目标，积极推动国际体系多极化、民主化发展；国际法治是全球良治善政的应有之义，法治理想的实现需要建立在国际法的公正适用和有效施行的基础上；而国际法作为“天下公器”的良好运作，既意味者国际立法程序的民主和规则的合理，也意味着法律的实施应达成过程的公允并取得积极的效果。

大道之行，始于足下——人类命运共同体的建构有赖于国际法治理想的现实，而最终需以国际法的具体实践为起点。我辈当不负信托，以习近平外交和法治思想为理论创新之源，发展有中国智慧的国际法学说和理论，有力支持中国建设性参与和引领国际法规则的制订，保证国际法的实践始终朝向历史正确的方向、符合人类进步的要求。