场景消费时代我国消费者保护法的功能拓展*——从弱者倾斜保护到能力提升激励

□ 陈婉玲 胡莹莹

内容提要 场景消费是依托于移动互联媒介与信息技术的新型消费模式， 消费者既可能获赋权成为信息强势者， 又可能受剥夺成为信息弱势者。 我国消费者保护法所秉持的消费者“恒定弱者身份”传统观念受到冲击，消费者保护法功能应由单一的弱者倾斜保护拓展至消费者能力发展的激励与引导。 后者以弱者倾斜保护为初阶功能，消费信息环境优化为进阶功能，涵盖弱势消费者非基础信息能力提升、强势消费者信息行为规范、经营者信息行为监管。 高阶功能隐含消费者保护倾斜性权义配置结构的校准机制。新功能实现的规范构造，应以消费者主观能动性激发为基本宗旨，将消费者能力区分为基础能力与非基础能力，前者包含赋权规范，后者基于场景运行规律包含信息权利与义务规范。

我国《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）秉持弱者保护观念，将消费者视为恒定的弱者。但消费者能力劣势具有相对性，尤其在场景消费模式中，信息技术赋能更加凸显个体差异。鸿星尔克“野性消费”事件中，消费者表现出强势一面，鸿星尔克以及其他直播间受到“无差别攻击”的同类品牌经营者却显得弱势。 消费者能力变化还见于反悔权滥用事件， 网上购物限制了消费者对商品的感知和体验， 同样限制了经营者对消费者试用商品情况的掌握能力，其信赖利益易受损害。可见， 在虚拟购物场景和移动社交方式叠加的场景消费时代，消费者能力变动不居：在同一消费场景中不同消费者综合能力差距悬殊； 同一消费者在不同场景中其综合能力表现也不一。 它们构成了消费者能力弱势相对性的两个方面。

“恒定弱者身份”观念很大程度上忽视了消费者的差异性和主体性，①这带来两个突出问题：第一，以消费者身份获得弱者地位，赋予消费者无差别的倾斜保护，容易产生利益的溢出效应，②缺乏对消费者滥用权利行为的规范。第二，场景消费模式中，信息技术赋权与消费观念变革，消费者提升自身能力的潜力巨大， 弱者身份的固化一定程度上抑制了消费者的主观能动性。 这意味着单一的弱者保护观念， 既无法适当引导强势消费者信息运用行为， 也无法充分释放弱势消费者信息运用潜能。 因此，在由数字经济催生的场景消费时代，有必要重新检视我国《消保法》的保护功能。 本文尝试从场景消费模式的运行逻辑入手观察消费者能力强弱的“双重面向”，反思传统消费者弱者保护观念的缺陷，提出在场景消费时代《消保法》应立足于消费者主体能力的正向引导，将“消费者能力提升”作为《消保法》的功能定位，进行消费者赋权规范的更新与消费者义务规范的塑造， 以优化消费者保护的权义配置结构。

一、场景消费时代消费者能力的“双重面向”

（一）场景消费的运行逻辑

电商模式的出现开启了场景消费时代， 网络购物、直播购物等现代购物方式均可称之为场景消费模式。场景作为一种连接方式，是价值交换方式和新生活方式的表现形态，由时间、地点、人物、事件、连接方式等五要素构成，而人是场景体验的核心，没有人的意识和动作就没有场景。③罗伯特·斯考伯将互联网时代的场景视为风暴， 它由移动设备、社交媒体、大数据、传感器和定位系统五种原力（力量）构成，④五种原力的快速普及形成各种应用场景和支付场景， 它们提供了超越物理时空限制的连接方式，为每个人、每个企业构建场景提供了机会。 因此，“互联网+”时代的本质是场景时代的降临，谁掌握了场景，谁就掌握了流量。

新场景构筑了新的社会交往方式， 它强调人的逻辑，而非物的逻辑。 据此，场景消费具有两个方面的特征：线上消费与情感消费，后者是核心特质。 传统消费模式中，消费者基于对物的效用，寻求适宜的商品，与经营者间以商品为连接方式，它遵循物的效用逻辑。消费主权运动后，消费者需求超越了产品本身的功能与实用价值，“为获得更多的心理上和精神上的满足而进行消费”⑤。 而场景消费时代， 消费动机不再是特定产品的效用，“而是产品所处的场景，以及场景中自己浸润的情感”⑥。 消费者需求在消费模式的变迁中，逐渐脱离具体的商品，情感诉求凸显。 鸿星尔克事件中“社会责任感” 这一情感元素就促使运动鞋消费脱离了鞋的效用本身。

信息技术对场景消费模式的发展也起到了很大的推进作用，使它呈现出一定技术逻辑。早期线上购物场景，如京东、淘宝等，它们所构建的消费场景，主要遵循的是物的逻辑和技术逻辑，即通过大数据分析平台上沉淀的消费者购物记录等信息，向消费者精准推送商品信息，达到消费需求的技术性匹配。之后出现的直播购物场景，在商品价格、直播技术方面尚未跳脱出物的逻辑和技术逻辑， 但消费者对主播个人的信任对其购物决策起到很大作用。在网红或明星带货场景中，以人设吸引消费者，消费者等于粉丝，其购物决策具有突出的情感消费特质， 商品本身的效用基本被粉丝情感所覆盖。 信任关系越深厚， 情感消费特质越突出，转化购买率越高，因此，人的情感逻辑是场景消费的核心逻辑， 这也是场景消费时代消费模式的发展趋势。

（二）场景消费中消费者并非恒定的弱者

“人的逻辑”强调消费者主体性，只有包含促动人内心故事的相关元素， 才能与主体发生情感连接。 消费场景的构建实际上就是经营者与消费者以及不同消费者之间情感交流的过程。经营者、消费者均可通过提取该过程中产生的消费需求信息，不断调整场景的各种故事元素，逐渐与其他消费者达成紧密的情感互动。可见，由于需求信息中隐藏着消费者的情感偏好，在场景消费模式中，经营者对消费者也存在信息依赖。由此，经营者与消费者之间在信息方面存在互相依赖关系。 因信息供给能力以及运用能力的差异， 特定消费者既可能成为强势者也可能成为弱势者。

第一，场景消费时代，消费者内心情感需求充分暴露，易成为受控制的信息弱者。社会学家鲍德里亚认为，消费是“一种完全唯心的、系统性的行为，它大大溢出人与物品的关系和个人间的关系，延展到历史、传播和文化的所有层面”。⑦在消费社会中，消费体现着人的社会地位和身份，具有了符号意义。为了迎合消费文化的变化，经营者一方面要充分挖掘消费者偏好中的符号， 另一方面要将自身产品以及消费活动符号化。 信息社会的到来则为消费者提供了表达诉求、相互交流的平台，也为经营者挖掘消费需求并传递消费符号提供了技术便利。消费需求的符号化，移动社交平台的常态化，消费信息流动速度加倍。 主流消费文化、亚消费文化在高速信息流中快速形成， 反过来又刺激个体消费者不停地输入新的消费符号与输出新的消费需求。

个体消费者的情感暴露， 使得消费决策自主性被侵蚀的可能性增大了。 行为经济学秉持消费者“有限理性”假设，但消费者非理性是如此的普遍。 它没有认识到消费行为中普遍存在的导致失常决策的种种心理偏差。 消费者的决策心理框架图是“人们告诉自己的故事”，这就使得其动机特征一览无遗，这些“故事”很容易被操纵，欺骗的发生就无可避免。⑧“自由市场允许人们进行自由选择，但是同时也允许人们自由地欺骗别人、自由地被别人欺骗。 ”⑨消费场景所欲实现的情感连接实际上就是通过影响消费者心理偏好实现的， 消费者在面对海量的、被修饰的、被筛选的信息时，其心理偏差不知不觉就形成了。

第二，场景消费时代，消费者强势地位的获得具有便利条件，更易成为实施控制的信息强者。 正如谈及消费社会的“消费异化”现象时容易忽略消费者主体性，论及信息社会的技术控制时也容易忽略人的主观能动性。 理论上，确立主体性原则能够克服消费异化，因为人“是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由”⑩。 从主体内部而言，主体性原则的构建必须培训消费主体的道德意识。⑪在面对“智能利维坦”时，伦理约束应当与智能技术同步，它是保障人类在技术面前的固有尊严和自由意志的重要手段，即“人类的道德选择能力在无数次历史险境中均有卓越表现， 技术在发展进步，人类的道德与法律能力也能（也应）随之提升”。⑫

从现实看，场景消费改变了主体能动性发挥的条件。场景紧密地连接一切，它激活了个体，使个人作为社会运作的主体地位有一个破天荒式的崛起。因为场景已成为重构社会关系、调整赋权模式的全新范式。⑬消费者既能在消费文化社群中相互矫正、形塑并合理化彼此的消费理念，也能在经营者构建消费场景的过程中获知经营者的意图与动机并参与场景的设计，如通过评价、测评等方式。虽然消费者存在自身信息过度暴露的风险，但在信息技术赋能下，消费者在消费文化交流、消费活动过程中能够获得充分信息资源。由此，部分消费者，如从普通消费者发展而来的带货网红，以及鸿星尔克事件中触发情感消费的网民，获得了强势地位。

二、我国消费者“恒定弱者身份”传统观念的反思

我国《消保法》秉持弱者保护功能，其前提假设是消费者即弱者，实际上是以身份锁定地位，而非以能力判断地位。 弱者保护在价值取向上的正确性， 遮蔽了实践中权义配置倾斜程度合理性思考的必要性。 由此，它固化了消费者的弱者地位，虽强化了权益保护，但也抑制了主观能动性。

（一）《消保法》以消费者“恒定弱者身份”为前提的权义倾斜安排

“弱者关怀”研究范式是我国学者研究消费者权益保护的基本方式。 在尚未形成“万物互联”的社会结构中， 消费者的信息来源取决于经营者的自觉披露，即使法律规定了强制披露的范围，但经营者在披露方式、披露内容上仍有自主决定的空间，消费者处于被动接受信息和被动消费状态。在信息占有上的普遍劣势， 成为消费者群体的身份标识。基于该身份标识，经济法学研究采取了整体主义法律“拟制”方式，⑭将消费者群体视为弱势群体，假定每一个消费者均是弱者。相应地，我国《消保法》上的消费者只有权利基本没有义务。通过人为创造的主体实质平等结构， 无法通过自由交换关系得以维持，必须借助外部力量实施矫正。 《消保法》除了课以经营者义务之外，还通过“国家义务”与“社会义务”方式，为消费者保护提供额外的保障机制，以确保权义倾斜配置结构的稳定性。

弱者保护色彩越浓厚的消费者权利， 对应的义务主体更多，义务内容更丰富，权义配置结构的倾斜程度更甚。正如弗里德曼所言，直接针对他人提出的权利主张， 可视为对国家的要求， 因为“‘对’某特定人的权利是一种票，持票人有权援用法律， 即国家以某种方式来保护他或促进他的利益”。⑮因此，可直接向国家主张的权利，对消费者的保护程度更高。消费者求偿权等权利的行使，经营者是直接义务主体， 司法机关则是间接义务主体，“间接” 体现于消费者需要积极行使诉讼权利方能获得保护， 但消费者可跳过上述义务主体直接向执法部门提出诉求。 同样，知情权、公平交易权、反悔权、安全权等权利即使消费者怠于行使，政府执法部门仍有主动提供权益保障的职责，以及作为第三方平台的各类购物平台负有建立健全平台内信息披露、公平交易规则的责任； 而监督权、结社权等宪法上的权利，要求国家承担其消费者权益保护义务， 经营者义务对消费者该类权益影响不大，这类权利国家也负有直接的保护义务。

（二）传统弱者识别方式固化消费者弱者身份

将弱者作为消费者群体的身份标识， 这种线性思维是弱式家长主义法律干预模式的体现，它是对行为人非自主的行为进行干预。 弱式家长主义的干预困境是对行为人自我选择的判断， 尤其是我国家长主义观念根深蒂固，容易滑向“抑制主体自治能力”的一端，表现出强烈的对消费者自治能力不信任的观念。这种观念意识秉持消费者“非理性” 假设， 无意识地以身份标准替换了能力标准。消费者身份是指消费者群体的“同一性”，强调事物在不同语境下的同一性， 或与其他事物的差异性。⑯身份一般指涉群体，而能力通常指向个体。虽然群体之分认识到了主体间的异质性， 但整体抽象与整合的方式， 对主体特殊性的提炼容易产生过度抽象的问题， 导致提炼出的主体范畴及其理论对实践缺乏足够的解释力和指导力， 因为主体是生活于特定生活场景中的人。

消费者群体内部能力结构的裂变未曾停止，在特定情形下， 经营者与消费者能力的强弱结构也被倒置。在场景消费模式中，对消费者注意力的吸引和转化是场景争夺的最终目的， 但经营者在这方面并非总处于优势地位。在场景消费时代，除了具有场景构建信息资源优势的互联网或移动社交平台， 由普通消费者发展而来的带货主播对消费者注意力的吸引能力超过了诸多经营者。 因为在情感连接方面，强势消费者除了信息运用能力优势之外，还具有天然的身份优势，更易与其他消费者建立情感联系，并强化其信息收集、掌握能力。

（三）传统弱者保护路径抑制消费者能力发展

在消费者即弱者的固有观念中， 倾斜性权义配置结构趋于机械化， 消费者义务性规范被简单化甚至被忽略了。⑰无义务约束的消费者，有主体客体化的倾向，其结果是消费者能力发展受抑制。这一方面表现为消费者自我保护能力发展不充分， 即存在行权困境， 它包括怠于行权与难于行权。怠于行权是因为缺乏行权激励，难于行权则是因为缺乏制度保障。 它们均与倾斜性的权义制度相关。 权义安排倾斜度越高消费者行权激励越不足。如网购便利性与维权复杂性存在矛盾，最普遍的维权方式是网购平台内置的“一键投诉”。 倾斜保护制度也强化了消费者寻求便利的偏好， 其自我保护能力深受抑制。 倾斜保护制度还存在反向行权激励，表现为消费者的滥用权利行为，如反悔权、评价权的滥用。 同时，倾斜保护制度虽侧重于实体性权益保护，但其落实却缺乏相应机制安排，消费者维权普遍缺乏有效途径。

消费者群体是最庞大的社会群体， 在场景消费过程中凝结成利益共同体。 消费者利益既是个体利益，也是公共利益，如“平台经济激发了网络评价的强社会性、高交互性，这促成消费者互联，并以‘消费者言论’制衡经营者”⑱。 利益共同体的形成，对利益实现机制提出新要求。权利的内核是私益实现，而权力是公益的实现机制，国家倾向于以权力机制代替权利（法律）机制，虽表面上赋予消费者权利，实际上是直接赋予其利益。在场景消费时代“消费者的法律形象并非弱而愚，而是能够独立、理性参与并影响市场的自立主体”⑲，在趋于共治的社会网络中， 消费者维护自身利益的过程就是促进公共利益的过程。因此，从利益实现机制上看，对消费者主体性的忽视，并不利于弱势群体利益和社会整体利益的实现。 在赋权模式变革的场景时代， 消费者主体意识与能力发展才是其权益保护更为根本的手段。

三、场景消费时代消费者保护法功能的再定位：消费者能力提升

弱者保护功能旨在填平消费者的基本信息能力，场景消费时代，信息种类丰富、信息呈现方式各异， 对消费者能力要求不同， 消费者潜能亦不同。 基本信息能力的填平不足以应对消费场景多样化带来的信息冲击， 也不可能产生对强势者信息行为的引导功能。总体上消费者主体性凸显，非弱者身份定位所能表达。 《消保法》功能应由弱者倾斜保护转向能力提升激励， 其变革的关键与前提是构建倾斜性权义配置结构的优化机制。

（一）场景消费时代消费者能力的意蕴

诚如沃尔德伦所言， 我们之所以将人类个人视为一个权利的拥有者， 是因为我们把每一个人看作是一个拥有尊严且能够自治的潜在道德主体，他们能够负担得起自治的重担。⑳在秉持个人主义的社会结构中，主体能力就是自治能力，即追求个人私益的能力。 而在现代网络状的社会结构中，主体能力实质上是参与共治能力。 因为“没有一个单一行动者能够拥有解决综合、动态、多样性问题所需要的全部知识与信息”㉑，主体需要形成某种伙伴关系，其成功的关键是“资源的协同增效作用， 或者说由于众伙伴共享资源而非单干而得以‘增加的价值’”。㉒因此，自治能力是自我责任，而共治能力包含了个体的社会责任。 场景消费模式中的伙伴关系表现为，消费者既是信息需求者，又是信息提供者。信息提供丰富了数据维度、密度并提高了需求匹配度， 而信息需求又促使数据匹配度进一步提高， 故而形成需求侧数据主导的供给侧资源配置方式。

可见， 场景消费时代消费者的能力至少包括信息供给能力与信息使用能力。 信息供给能力是指消费者贡献核心资源即需求信息的能力。 这些信息是数据资源的来源， 它们包含了未来产品开发创新的方向， 更重要的是提供了持续性的产品改进反馈数据流，因为它们“内含了丰富的经济行为主体的价值属性， 且更为重要的是可以刻画价值属性的动态变化和新的需求情境的构建。”㉓“在这样的背景下，所谓创新不再是突破性想法，而是如何收集最多的反馈数据。”㉔因此，如何提供有效的反馈信息是消费者最核心的能力， 这也是消费者评价权逐渐受到重视的根本原因之一。 但在场景消费模式中， 消费者认知是不同主体相互形塑的结果， 个体消费者保持决策自主性很大程度上依赖于信息的收集、识别、分析等使用能力。 总体上，场景消费时代，消费者能力集中表现为上述信息能力，这些能力是消费者参与共治的基本要素，依赖于消费者主观能动性的发挥， 无法完全凭借外界知识、技术的支撑获得。因为场景中所流动的信息和技术资源向所有消费者开放， 但资源的具体运用取决于个体， 能力优势者能够借此影响其他消费者，甚至经营者。

（二）消费者能力提升与弱者保护的关系

场景消费时代， 消费者能力提升的目的是发挥消费者主体性作用， 以遵循新型经济模式中信息资源配置的客观规律。 在场景消费模式中消费者容易受到信息控制与情感控制， 仍有作为弱者进行倾斜保护的必要性， 但弱者保护原则对消费者信息能力的影响，主要是“补齐”基本能力，而非“激励”能力提升，不完全符合消费者共治能力发展的要求。从手段与目的关系角度看，“弱者保护”与“能力提升”均是保护消费者的手段，但“能力提升”功能不仅能够囊括“弱者保护”功能，其更为重要的功能是促进消费者信息能力的充分发挥。

“虽然所有的人都具有共同的类性和特殊的特性与能力，但在程度上却有着差别，有的高些，有的则低些。”㉕因此，我们可以将消费者信息能力从强弱上区分为基础能力与非基础能力， 基础能力仅是指参与场景消费最为基本的信息供给与使用能力， 非基础能力则包含基本信息供给与使用能力之上的能力跨度。在场景消费时代，消费者基础能力至少包括网购、运用相关APP 的基本技能以及网络信息真实性的基本判断能力， 非基础能力则具有个体差异性，涵盖面广泛多样。消费者保护遵循机会平等原则， 对消费者基础能力的“补齐”是“共享的机会平等”，而对非基础能力的“促进”是“有差别的机会平等”。共享机会是每个消费者都应当具有的大致相同的基本发展机会即参与消费活动的机会， 差别机会是依据自由理念和现实原则，尊重个体选择和现实环境，鼓励消费者发挥自身潜能、把握各种机会，进行自主决策和独立发展。㉖

从两种能力的关系看， 基础能力是消费者参与共治的前提条件， 非基础能力才是消费者发挥共治潜能的关键条件，因此，弱者保护原则仅能涵盖基础能力的补齐功能， 非基础能力的促进功能需由能力提升原则承担。在功能上，消费者保护能力提升原则可吸收弱者保护原则， 但在保护方式上应有所区分。 努斯鲍姆（Nussbaum）认为人的综合能力（combinedcapabilities）不仅取决于知识、技能等内部能力（internalcapabilities）， 还受获取产品、服务的机会等外部条件（externalconditions）影响，只有两者相互协调，人的能力才能发挥其应有的功能。㉗消费者基础能力受限于个人内部能力，非自身能够改变， 因此更加依赖于外部条件的辅助。 具有非基础能力优势的消费者通常拥有较强的内部能力， 对基础的辅助性外部条件依赖程度不高，它需要的是具有激励作用的外部条件。而且不同消费场景对消费者非基础能力要求不同，所需的外部条件也存在多样性， 很难提供统一的外部条件。在这些外部条件的创造上，应当赋予一定程度的自主权，例如允许消费者与经营者、平台就消费关系的处理作出自由约定，如闲鱼小法庭、相互宝陪审团制度等尝试。

（三）消费者能力提升的前提：权义倾斜配置结构的优化

正如上文所述， 消费者能力受抑制与《消保法》上权义倾斜配置结构相关，其根源是此种制度安排并未针对内部能力结构裂变的消费者群体作出差异化安排， 也未对倾斜性权义配置结构回归平衡的必要性作出思考。 消费者能力提升需要结合权义倾斜配置结构的优化机制， 它表现为对显失公平或失效的倾斜性权义配置结构的校准。 实际上，差异化的倾斜性权义安排在《消保法》中已有所体现，如不同标准的惩罚性赔偿，不过该制度设计是从经营者行为可责备性程度出发， 与消费者能力无涉。 需要注意的是， 能力具有个体差异性，随机调整反而破坏了权义结构的稳定性。因此首先要解决的问题是， 为倾斜程度确定一个判断基准点，即何种程度才是合理的。 因为“如果没有衡量的基准点， 权利与义务之间形成的任何一种状态都既可以被说成平衡又可以被说成不平衡，毫无确定性可言”。㉘

关于权义配置的平衡基准点， 童之伟提出，“将是否有利于法权总量、从而相应利益总量和财产总量的最大化作为衡量权利与义务的配置是否平衡的基准点， 并以这个基准点作为衡量两端是否平衡的统一标准。 ”㉙财富总量最大化即社会整体利益最大化标准包含两层意思， 第一层意思是在具体构成上包含个体利益与公共利益， 并非只考虑个体利益之和； 第二层意思是它是个体利益与公共利益的有机统一体， 要求两者占比不可过分偏离水平线， 虽然占比过分悬殊的利益之和在数量上仍然符合整体利益最大化标准， 但不公平的权义分配结构实际上造成了社会整体利益的损失。在消费领域，社会整体利益最大化的内涵应当是共赢前提下的消费者剩余与经营者剩余之和最大化。因此，消费者与经营者之间倾斜性权义安排的最优化，就是在社会整体利益最大化的前提下，既权衡消费者、经营者群体利益取值，又要考量不同个体利益取值组合。

（四）消费者能力识别的场景化：权义倾斜配置结构的优化路径

若将消费者权义安排倾斜结构最优化的判断基准点设定为消费者剩余与经营者剩余之和最大化， 那么首要任务是识别不同消费场景中的消费者信息能力，它是实现消费者个人利益、促进消费者群体利益、制衡经营者失当行为的主体性条件。这种识别是一种场景化路径， 是对特定消费场景中个体能力的综合判断。 之所以对消费者个体特定情境下综合能力进行判断，是因为“当一个人在某些方面是弱者，但在其他方面是强者，因而可以利用自己的优势来补足自身的缺陷时， 他或她就不属于法律所要关注的弱者”。㉚但从方法论角度看，它不是纯粹的个体主义，是一种在整体环境中观察个体行为和能力的方式， 是整体主义与个体主义的耦合。因为“现实的人的生活环境既具有共同性又具有差异性，既是个体属性的，又是群体和社会属性的”。㉛质言之，这种能力识别路径既关注整体消费场景对消费者基础能力的要求， 又关注消费者非基础能力在消费系统中的发展空间。

在传统观念上， 整体主义与个体主义是相互冲突的， 其根源是集体行动与个人行为之间的转化关系无法获得解释。不过，这很多时候是技术手段问题。在数字经济时代，人是可以分析的数字人。“在网络空间，人类终于摆脱了‘肉身’实现了‘数字化生存’，拥有了‘数字化人格’。 ”㉜移动互联网时代的场景就是一种超越地域的信息系统。 无数个体信息的输出，经过外部信息交互系统的编码、译码和反馈，不断形成具有“共识”的社会信息，社会信息再借由交互机制输入个体， 个体信息的输出与社会信息的输入完成了个体决策的信息处理过程，而不同个体对社会信息“共识”的认同并作出协同行为， 则折射出集体行动的信息处理过程。因此，在场景消费模式中，场景连接一切个体的过程就是个体行动与集体行动相互沟通的过程。

就信息能力角度看， 权义配置结构的倾斜程度，从信息能力弱势消费者、一般消费者，信息能力强势消费者，逐渐向水平线趋近，对信息能力强势者，更有回归水平线的必要和可能。而倾斜的程度取决于特定消费场景中特定消费者的实际能力， 这是在个案审查中需要探明的事实。 通常而言，具备基本信息能力的消费者，可通过消费场景的运行过程，实现信息资源的利用；具有信息能力优势的消费者， 甚至可以借此影响其他消费者决策；而不具备基本信息能力的劣势者，更容易遭受信息控制与情感控制， 因为集体表现对个体具有更强的心理影响作用， 弱势消费者数字化人格充分暴露其心理偏好， 其非理性偏好容易从其他消费者行为的普遍性中获得“理性验证”，从而被集体盲从行为所裹挟。

四、规范构造：以消费者能力提升为导向的权义结构

最优化权义配置结构的实现要处理好特定消费场景中消费者、经营者个体利益间，以及彼此与消费信息环境整体利益的关系。 如果将消费场景所连接的所有主体视为一个整体， 那么上述利益均是整体（共同体）利益的组成部分。 基于消费场景中消费者能力差异， 消费者保护规范的新构造应当包括调整单向性的权利规范结构， 并形成兼具权利与义务内容的保护规范。

（一）最优化消费者权义配置结构的实现条件

场景消费模式中， 最优化权义配置结构的判断基准点， 本质上是要明确在特定消费场景中社会整体利益最大化的内涵，更准确地说是，消费者与经营者应采取什么样的利益分配格局。 结合上文对消费场景运行逻辑的探讨， 只有充分流动的信息运行机制才能实现消费者剩余与经营者剩余之和最大化。因此，消费者的权义比例要适应于消费场景中信息运行规则，质言之，要与消费者、经营者在信息运行机制中所扮演的角色或承担的功能相适应。

场景消费模式中的信息运行规则应包括信息披露制度与信息传播制度。 传统信息规制工具主要包括强制信息披露和控制错误或误导性信息两种形式，㉝主要解决信息分布不对称的问题。 这类规制的假设前提是只要赋予消费者充分信息就能识别和分辨错误或误导性信息。 但在场景消费模式中包含“品牌就是场景故事”的新商业逻辑，㉞信息传播过程就是阐述品牌故事的过程，而“故事”是对信息的艺术化和符号化。 它并非经营者履行信息披露义务的行为， 却对消费者有很强的吸引力，而且可与消费者实现信息交互。 一方面，大量消费实践证明， 信息披露所带来的充分信息并不能带来消费者的理性决策， 如互联网知情同意原则的实施，不管披露是如何的突显，最终的结果几乎只会被忽视。另一方面，互联网时代的信息问题有了新的特质， 不再是信息占有或分布不对称的问题，而是因信息吸收失灵导致的信息不对称，以及信息失真现象。㉟无论是经营者还是具有信息优势的消费者，均存在传播失真信息的动机。 因此，信息运行规则的基本宗旨是减少信息中故事元素的诱导性和欺骗性。 信息义务主体不仅包含经营者，还包括消费者。 基于新的信息规则，经营者承担的是保证所披露、传播信息真实性、有效性的义务；消费者享有自主提供信息而不受经营者干扰、误导的权利， 同时承担保证所传播信息真实性的义务。

从利益组成角度看， 场景消费时代的社会整体利益最大化涵盖了消费信息环境利益、消费者利益、经营者利益，而且消费信息环境利益具有独立性、客观性。这意味着，无论是消费者，还是经营者，其在场景中的行为具有明显的外部性，其个体利益的实现必然影响外部环境和其他个体的利益。那么赋予消费者追求个体利益的权利时，除了向相对人承担义务之外， 必须考虑消费者对外部环境所承担的责任或义务； 而当消费者不具备基本信息能力时，其存在被排挤出消费环境的风险，场景运行也将损失消费者的信息资源， 赋予该类消费者一定“特权”有其必要性。

（二）消费者赋权规范的更新

1.“补齐”消费者基础能力的权利

一个社会向弱势群体所提供的最小社会资源应以能使他们获得真正的自主性为标准。㊱场景消费模式中，消费者自主性受到两方面的约束，一方面是因欠缺相应技术能力而导致权利剥夺， 如因不会运用智能手机和各类APP 而无法参与网购活动；另一方面是因欠缺基本网络信息辨别能力，在参与线上购物、直播购物时容易被诱导，进行非理性消费。笔者认为，技术上的落后可通过习得方式补齐， 但信息能力的补齐是一个长期的学习过程， 即使具有一定线上购物经验的消费者也难以自如应对消费场景的快速变化。有必要在我国《消保法》中规定消费教育制度。因为“教育所能给的，正是使消费者获得市场经济活动中的自主性”。㊲当下对消费者受教育权的引入， 其主要内容应当是消费者信息能力教育， 包括产品信息的获取与识别、个人信息的保护与使用以及消费评价的方式等。

对弱势消费者信息能力补足的另一重要方面是对知情权内容的拓展。 消费场景中存在信息过量和信息符号化的问题， 信息过量通常导致信息充足性有余但有效性不足， 有效性要求是对经营者采取过量、主观化信息披露、传播方式减损信息真实性行为的补救。它具体又包含信息相关性、准确性和易解性等要求，“相关性” 要求场景故事元素设定不可实际脱离商品效用本身， 尤其是精神产品或服务消费，禁止虚假宣传；“准确性”要求尽可能采取减少失真的商品信息呈现、描述方式，禁止信息误导；“易解性” 要求以普通消费者易于理解的方式宣传商品信息，尤其是“双十一”购物活动中各类繁复杂乱的折扣优惠信息， 禁止虚假优惠行为。

2.“激励”消费者非基础能力的权利

非基础能力是消费者主体性的主要方面，它是消费者贡献信息资源的关键。但正如上文所述，消费者非基础能力的发挥， 需要增强对消费者行权的激励。在权利选择上，更加倾向于正外部性可内部化的权利类型。 现有权利中要侧重于结社权与监督权的行使激励，同时应吸收评价权。结社权是消费者形成团体力量的基本方式， 可与经营者群体形成抗衡之势。在场景消费时代，消费团体还具有文化社群的功能， 任何个性化诉求的消费者均能寻得组织力量， 同时在社群成员的相互交流过程中实现消费知识的吸收与增长。 监督权是所有潜在消费者披露经营者虚假宣传等行为的主要手段， 互联网时代的监督权行使又具有了强大的舆论作用，如近些年的“奔驰女车主4S 店维权”、“钟薛高雪糕高级原材料虚假宣传”等事件。 评价权主体涵盖了合同关系与非合同关系中的消费者，是消费者表达、分析、传播商品效用信息的基本依据。它与监督权的有效行使，是场景中消费信息流的主要来源， 更为重要的是它们是消费者获得影响力的重要途径。因此，要完善上述权利的行使规则，并提供相应的救济机制。

第一是消费者结社权行使的基本制度。 它首先应当具有直接的司法效力，即具有可诉性；然后是消费者结社的激励机制， 可由消费者保护协会邀请“成团”，并允许其自主吸纳会员，收取适当会费，以作为团体日常运营的经费；如果该团体承担了消费者教育功能的， 主管部门可奖励部分公共教育资金。第二是消费者监督权行使的基本制度。消费者监督权的行使需要诉诸于政府部门， 但场景消费时代，政府应对明显滞后。一方面有必要扩充权利的诉诸对象，如各类网购服务平台，这是消费者消费活动与监督活动的高度结合； 另一方面有必要借助于互联网技术， 在各类消费场景中植入政府消费监督、检举链接，尤其是直播场景中，可最大化节约消费者监督权行使的成本， 包括证据收集成本与监督渠道试错成本。 第三是评价权行使的基本制度。“如果市场有经营者可以借助信息优势地位欺骗消费者而获利， 那么必定会有经营者站在消费者的立场上， 通过提供信息服务来为消费者排忧解难，如果这么做是有利可图的话。这就是竞争的本质。”㊳因此，一方面要禁止经营者对正常评价行为的恶意干扰，如威胁删除差评、刷单等行为。另一方面赋予消费者组织比较试验权，消费评价大多数属于主观体验的非专业性评价，可以允许消费者自发形成非官方专业评价组织，以适应不同消费场景的特殊性信息需求。

在救济机制的设计上， 应清晰地认识到场景消费的跨时空特质。在传统诉讼程序中，由于裁判者在涉诉事实发生场合的“缺席”，申请人需要提供佐证事实的证据材料， 但是已发生事实的不可再现，证据材料仅是事实的某些片段，尤其是网购消费中， 申请人举证绝大多数情况下只能通过语言方式实现。 跨时空的高昂诉讼参与成本与日常消费金额之间的巨大差额， 抑制了传统诉讼程序的有效性。 因此，鉴于场景消费的特殊性，要突出仲裁者或裁判者的“在场性”，即仲裁者或裁判者置身于场景消费系统中，成为特定参与主体，㊴包括对场景信息、产品信息和主体信息的便利获取，还包括对经验性事实的感知与判断， 这些经验性事实包括不同消费场景中的信息诱导行为、特定消费者综合能力判断等。

（三）消费者义务规范的塑造

“为权利而斗争不仅是法秩序成员的权利而且是其道义上的义务”，㊵因此，消费者权利与义务构成消费者主体理论的经纬， 方能避免消费者权义失衡问题。㊶在场景消费中，消费者有两个方面的典型义务。

第一个方面是消费者接受教育义务。 有学者认为我国宪法上规定的公民受教育权是权利与义务的复合， 受教育的权利是起点式及过程性的权利，而受教育的义务是结果式及目标性的义务。㊷消费者受教育权本质上也是权利与义务的复合。消费者教育初始条件的创造和知识的提供是国家的义务。 而当国家履行其提供知识和实施教育的义务后，消费者有自觉学习消费知识的义务。通过《消保法》上明确消费者接受教育的义务，其目的不在于课以消费者法律责任，而是起宣示作用，即培育消费者自主学习并适应新消费知识与方式的观念与意识， 特别是促使弱势消费者自我能力发展意识的觉醒。因此，有必要通过司法解释将我国《消保法》 第13 条第2 款解释为消费者学习消费知识的义务。

第二个方面是消费者信息义务。场景消费中，消费者参与能力的发挥主要依托于其自身的信息优势和信息行为。 其信息传播行为也是影响消费场景中信息流质量的主要方面， 因此消费者信息义务是指正当行使信息提供、传播行为的义务。首先是评价权中的失当信息行为， 评价权行使所传递的消费信息具有较高参考价值， 特别是针对只能通过使用之后方能下定论的 “经验性商品”和“信息性商品”， 经营者自愿性披露该类商品真实信息的动机严重不足。㊸但在消费实践中，不乏消费者为自身目的进行恶意或虚假评价。 其次是监督权中的失当信息行为， 它主要是指提供虚假或者编造的检举或投诉材料， 由于消费品跨空间流动，受理投诉部门无法实际观察纠纷所涉消费品，全凭消费者主观描述与图片佐证，信息失真严重。再次是结社权中的失当信息行为， 网络社会的结社权表现为网络舆论， 网络舆论具有煽动性和扩散性，且任一个体都可能引起网络舆论之势，其负外部性相当明显。消费者凭借煽动性信息，即可瞬间扰乱特定经营者的正常销售活动， 鸿星尔克事件即是典型。最后是反悔权中的失当信息行为。它是指消费者故意隐瞒消费品使用体验和情况，在已经实际获得消费品效用的情形下提出退货退款申请，有违诚实信用原则。关于商品实际体验和实际消费信息， 经营者是无法获知的， 存在信息劣势， 消费者在非冷静期行使反悔权时应当提供真实信息以及必要的佐证材料。

消费者在信息运用上的失当行为， 破坏了消费场景信息运行机制的有效性， 直接侵犯了经营者的合法权益， 最终损害的是其他消费者的整体利益。 因此消费者的信息义务是对其正当行使权利的基本要求。 基本界限是不得损害消费信息传递机制的正常运行。需要强调的是，从消费场景运行本身看， 信息义务是经营者和消费者的共同义务，但在义务的严苛程度上，消费者信息义务不如经营者信息义务， 这种区分体现的仍然是对消费者的倾斜保护原则。

结 语

《消保法》弱者保护功能立基于消费者与经营者存在非对称性信息依赖关系的传统消费模式，消费者具有恒定弱者地位， 存在主体客体化的倾向。场景消费时代，消费者与经营者的消费信息交互过程内嵌于社交网络， 主体间存在互相依赖关系。这导致消费者与经营者的强弱关系、消费者群体内部的能力结构均发生了变化。 这种变化首先强调消费者的主体性，超越了弱者的单一定性，消费者也可能成为信息强势者；然后强调主体间性，包括消费者与消费者之间、消费者与经营者之间，对消费者群体的保护依赖于整体消费信息环境的正常运行。从主体性到主体间性的变化，《消保法》消费者保护功能需要拓宽视角， 从保护消费信息秩序的高度涵盖弱势消费者保护、强势消费者信息行为规范、经营者信息行为规范，其基本方式是优化倾斜性的权义配置结构， 使消费者的权义配置适应其所承担的信息角色与功能， 以充分激励其主观能动性。

注释：

①⑰㊶张永忠：《消费者主体地位的理论反思与制度重塑》，载《法商研究》2009年第3 期。

②参见应飞虎：《弱者保护的路径、问题与对策》，载《河北法学》2011年第7 期。

③⑥㉞参见吴声：《场景革命》， 机械工业出版社2015年版，第29、10、192 页。

④参见[美]罗伯特·考斯特、谢尔·伊斯雷尔：《即将到来的场景时代》， 赵乾坤、周宝曜译， 北京联合出版公司2014年版，第9 页。

⑤邢建平：《场景消费与市场营销》，载《中央财政金融学院学报》1996年第10 期。

⑦[法]让·鲍德里亚（Jean Baudrillard）：《消费社会》，刘成富、全志钢译，南京大学出版社2000年版，第226 页。

⑧⑨参见[美]乔治·阿克洛夫、罗伯特·席勒：《钓愚——操纵与欺骗的经济学》，张军译，中信出版集团2016年版，第247、231 页。

⑩《马克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社1995年版，第167 页。

⑪参见肖祥：《马克思主义政治伦理思想与当代伦理道德问题研究》，暨南大学出版社2017年版，第151 页。

⑫齐延平教授将由云计算、大数据、人工智能技术支撑的新型社会结构称之为“智能利维坦”，在其中，个体自由不仅受到国家强制的约束， 还要受到技术巨头的控制。参见齐延平：《论人工智能时代法律场景的变迁》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4 期。

⑬参见喻国明、梁爽：《移动互联网时代：场景的凸显及其价值分析》，载《当代传播》2017年第1 期。

⑭参见陈婉玲：《经济结构调整对传统法律主体理论的超越——以经济法区域经济调节为视角》， 载 《法学》2014年第10 期。

⑮参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第266 页以下。

⑯陆青：《数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考》，载《法学研究》2021年第5 期。

⑱参见许恋天：《消费者网络评价权的配置法理与立法表达》，载《法制与社会发展》2021年第3 期。

⑲甘强：《重识“消费者”的法律地位》，载《政治与法律》2016年第12 期。

⑳Jeremy Waldron，“Law and Disagreement”， Oxford University Press，1999，p.223.

㉑See J.KOOIMAN，“Social-Political Governance:Introduction”，In Modern Governance，Edited by J.Kooiman，Sage Publication， Inc， 1993， p.4.

㉒[英]鲍勃·杰索普：《治理理论的兴起及其失败的风险：以经济发展为例的论述》，载《国际社会科学杂志（中文版）》1999年第1 期。

㉓张鹏：《数字经济的本质及其发展逻辑》，载《经济学家》2019年第2 期。

㉔[奥]维克托·迈尔-舍恩伯格、[德]托马斯·拉姆什：《数据资本时代》，李晓霞、周涛译，中信出版集团2018年版，第162 页。

㉕[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华译，三联书店1998年版，第202 页。

㉖参见吴忠民：《社会公正论》（第3 版）， 商务印书馆2019年版，第107～108 页。

㉗See M.C.Nussbaum.“Women and Human Development: The Capabilities Approach”， Cambridge University Press， 2000， p.84-85.

㉘参见童之伟：《法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授》，载《中国法学》2001年第6 期。

㉙童之伟：《法权中心说补论——对刘旺洪、范忠信两教授商榷意见的进一步回应》，载《法商研究》2002年第1期。

㉚胡玉鸿：《“个人”的法哲学叙述》，山东人民出版社2008年版，第526 页。

㉛姚建宗：《生活的场景与法治的向度》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第1 期。

㉜参见齐爱民：《私法视野下的信息》， 重庆大学出版社2012年版，第62 页。

㉝㊸参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》， 骆梅英译， 中国人民大学出版社2008年版，第123-151 页。

㉟参见蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，载《中国社会科学》2017年第9 期。

㊱参见[法]米歇尔·潘多拉贝雷：《走向全球民主》，陆丁译，载赵汀阳主编：《年度学术2003：人们对世界的想象》，中国人民大学出版社2004年版，第344～345 页。

㊲尹亚军：《消费者教育：一个应当强化的权益视域》，载《经济法论坛》（第16 卷）2016年10月。

㊳范良聪：《从经济规制到经济治理——经济法功能定位转变的可能进路》，载《法治现代化研究》2019年第4期。

㊴参见段厚省：《远程审判的双重张力》， 载 《东方法学》2019年第4 期。

㊵参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第19 页。

㊷参见申素平、陈梓健：《权利还是义务：义务教育阶段受教育权性质的再解读》，载《北京大学教育评论》2018年第2 期。