论行政公益诉讼对公益保护的创新与制度再完善*

□ 王春业

内容提要 行政公益诉讼将维护国家利益和社会公共利益作为目标， 并创新了对公共利益保护的方式；将行政不作为作为监督的主要对象，解决了对行政不作为监督不力问题，促进了行政机关积极履行公益保护的职责；将关乎民生的新型领域作为自己的案件范围，有效实现了对新型领域公益保护的司法介入。 然而，从行政公益诉讼实践看，仍然存在对公共利益含义缺乏明确界定、对行政不作为的认定标准不统一、案件范围过于狭窄等问题。为此，需进一步完善相关立法，明确公共利益的内涵，统一对行政不作为的认定标准，拓展行政公益诉讼的案件范围，以进一步挖掘和发挥行政公益诉讼的公益保护功能。

自2015年7月起试点到2017年6月正式入法的行政公益诉讼制度， 从一开始就肩负着公益保护的功能。 行政公益诉讼在公益保护方面具有较大创新，具有其他保护机制所没有的优势，解决了长期以来这方面的薄弱问题。当然，行政公益诉讼制度在实现公益保护方面还存在不足， 甚至没有达到制度设计的初衷，而且，随着行政公益诉讼制度的进一步运用，其不足越来越凸显出来，成为制约该制度进一步发展的瓶颈。为此，必须进一步完善行政公益诉讼制度，完善相关立法，以更好地发挥行政公益诉讼保护公益的功能。

一、行政公益诉讼在公益保护方面的创新

行政公益诉讼对公益的保护功能主要体现在三个方面：一是明确维护国家利益或社会公共利益的诉讼目的；二是重点通过对行政不作为的监督来实现公益的目的；三是通过对事关民生的新型领域的有效介入，实现公益保护的目的。

（一）将公益保护作为诉讼目的并形成对公益保护的独特方式

公共利益关涉每一个人的利益， 理应得到人们的关注和维护。 然而，现实中，正因为关系到多数人的利益，而非个人的直接利益，反而出现了对公共利益保护关注不够的问题， 再加上长期以来缺乏良好的救济机制， 公共利益受损问题一直没有得到有效救济和解决，尤其是在生态环境、国有资产流失等领域， 一直存在没人出面或缺乏有效让人出面的机制。 需说明的是， 对公共利益的维护，尽管也有不少制度和机制，但这些制度和机制往往偏重于宏观性或概括性， 而缺乏专门性和针对性，特别是当发生侵犯公共利益的具体案件时，这些制度和机制并不能有效加以解决。 保护国家利益或社会公共利益， 这是行政公益诉讼制度设置的最主要目的， 也是针对长期以来对公共利益关注不够致使公共利益不断受损的现状而专门设置的一种诉讼制度。不仅在制度设计的初衷方面，体现了对公益的保护功能， 而且在行政公益诉讼的实践中，也紧紧围绕着公共利益这个中心，从诉前程序到诉讼程序，都体现了对公益的保护功能，使得对公益保护从以往关注不够到如今的专门监督，实现了对公益保护的最佳状态。

值得注意的是， 行政公益诉讼对公共利益的保护具有其独特的一面，它不像行政机关那样，通过对致害行为的直接处置来保护公共利益， 而是通过督促负有职责的行政机关履行法定职责的方式来实现公益保护的功能，从这个意义上讲，这种保护具有“间接性”特点。比如，当检察机关发现某公共利益受到侵害时， 首先寻找负有法定职责的行政机关，审视其是否履行了法定职责，而不是直接采取处置措施； 当发现是行政机关的违法行使职权或不作为造成时， 就向该行政机关提出履职的检察建议，要求其尽快履行法定职责，以维护国家利益或社会公共利益； 当行政机关不及时履职或不充分履职时，则向法院提起行政公益诉讼，通过司法途径促使行政机关积极履行法定职责。 这种“间接性”的优势在于：一是可以理性地观察公共利益所处的实际状况， 并审视行政行为与公共利益受损之间的关系， 而较少掺杂自己的主观意志，更有利于公共利益的维护；二是有利于处理检察监督与行政权行使的关系， 通过对行政机关的督促来达到保护公益目的的实现， 而不是越俎代庖；三是对行政机关形成较大的压力，检察机关具有法律监督的法律地位， 行政公益诉讼制度专门针对行政机关违法行为进行监督， 对不履行法定职责的行政机关提起诉讼， 并将行政机关履职情况向监察机关、上一级行政机关报告以及与其他违法犯罪线索的发现相勾连， 像悬在行政机关头上的一把达摩克里斯之剑，始终保持落下的态势，对行政机关形成威慑， 足以促使行政机关积极履行法定职责， 行政公益诉讼的这种优势是其他监督方式所难以比拟的，也是公益保护的有效方式。

（二）解决了长期以来对行政不作为监督不力而致公益受损的问题

行政权本身就具有公益属性， 行政权行使的宗旨正是为了实现公益目的， 而不是谋求行政机关单位或部门的任何私利，“政府作为权力机关的执行者，执行的是人民的公意，代表的是人民的公共利益，本来不应该有属于自身的特殊利益”。①通过行政机关作出行政行为， 实现法律所赋予的公共利益的目的，但其前提是，行政机关必须有效合法地行使行政职权，否则，不仅不能实现公益，而且还会损害公益，因此，如何促使行政机关合法行使行政职权，是实现其公益功能的关键。

行政权不能实现公益的主要问题在于行政违法，偏离了法律的要求，偏离了实现公益的目的和宗旨。 行政违法行为分为行使职权作为的违法和不作为的违法，前者往往是因为滥用职权、超越权限、不符合法定程序等而违反了相关法律规定；后者则是具有法定职责的行政机关没有作出任何行政行为， 没有履行法定职责。 对于作为的违法行为，无论是法理上还是相关法律中，都设置了相应的应对办法， 有一套较为完善的保障制度和责任追究机制；但对于不作为的行为，则一直缺乏有效的应对方法，尤其是在涉及公共利益时，更是缺乏有效监督措施， 而行政公益诉讼制度则有效填补了此项不足。

行政公益诉讼制度， 虽然所预设的监督对象同时包括作为的行政违法行为和不作为的行政违法行为， 但实践中面对更多的是不作为的行政违法行为， 很少有行政机关违法作为的案件。 据统计，在行政公益诉讼案件中，百分之九十的案件都是行政不作为的案件， 是负有法定职责的行政机关不履行职责或怠于履行职责或履行职责不够充分，致使国家利益或社会公共利益受到损害。对行政不作为的治理，虽然也有相关制度，比如行政问责、公众监督等制度，但这些治理制度往往难以深入不作为形态的内部、抓不住行政不作为的核心，甚至在涉及具体问责时还存在对不作为程度把握不准、难以有效问责的问题。而行政公益诉讼对不作为监督的最大特点：一是在案件监督类型方面，通过对个案监督的方式来解决行政不作为问题，相当于抓了不作为的“现形”，而不是抽象的泛泛监督，体现了解决不作为问题的现实针对性。二是在案件监督方式方面，检察机关在对某些具体行政行为监督时，采取直接对行政职能与行政过程关系的分辨，并采取举证、质证、认证等有理有据的方式， 指出不作为的客观事实， 让行政机关心服口服，而不是空洞说教式的监督。三是在监督的内容方面，通过包括诉前程序中提出检察建议、诉讼中法院作出司法判断、裁判后的自动移交执行等多个程序，直击不作为的“病灶”，促使行政机关积极履行法定职责，有效地解决了行政不作为问题，也从根本上弥补了长期以来对行政不作为监督不力的问题，并促使行政机关充分履行保护公益的职责。

（三）实现司法对关乎民生的新型领域公益保护的合理介入

随着社会的发展，一些新型领域不断出现，热点问题不断产生， 这些新的领域和热点问题过去一般都是由行政机关介入处理的， 处理情况的好坏取决于行政机关的态度和方式， 司法权则往往难以介入或难以深度介入。 而行政公益诉讼制度从建立之初所选择的案件范围就是这些关乎民生的新型领域。 例如，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域， 以及后来在相关法律中所增加的关于英烈名誉权保护、安全生产等领域。 可以说，行政公益诉讼通过对这些领域行政权行使的监督， 使得这些本来主要属于行政权关注、由行政权处置的问题，也进入了检察监督的领域， 成为检察机关与行政机关共同关注的问题； 而由于检察机关提起行政公益诉讼， 这些领域也合理合法并顺理成章地成为法院关注的领域， 自然而然地进入了法院审理的范围，使得原本属于行政权单一处置的领域，变成了行政权和司法权共同关注的领域， 并使得司法关注成为更为可靠的最后一道防线，为公益的保护又上了一把安全锁， 这是公益保护的一个创新，也补齐了司法介入这些新型领域的短板。

更重要的是，检察机关具有更高的法律地位、更强的监督力量， 并与法院组成了更为强大的司法监督力量。 需要说明的是，在这些新型领域，以往虽然也有个人提起诉讼，比如，在食品药品安全领域，以往进行救济的往往是个人，个人诉讼显现势单力薄的状态；即使有集体诉讼，也往往出现力量不足的问题， 难以与拥有强大经济实力的大公司大企业的当事方相抗衡， 难以达到对该领域治理的效果。 而且，法院在审理此类案件时，尤其是审理行政机关作为被告的案件时， 也顶着较大的外在压力，特别是来自相关企业和政府的压力，监督效果不佳。 因此，多年来，这些领域都是监督的薄弱环节，也是公益受损最为严重的领域，民众和社会对此一直不满意。 而行政公益诉讼制度建立后，检察机关作为司法机关，面对这些领域公共利益受侵害的情形，不仅可以主动进行监督，改变了司法被动性的局面， 而且通过将行政机关告上法庭， 与同样作为司法机关的法院一起形成对公共利益保护的合力， 共同对上述领域的行政违法或不作为行为进行监督， 改变了法院对行政权监督唱独角戏、势单力薄的情形，对违法行使职权的行政机关造成一定的威慑， 较好实现了公益保护的目的。多年的实践证明，行政公益诉讼在该领域对公共利益的维护确实起到了非常好的效果， 这是其他保护机制所难以比拟的。

二、行政公益诉讼在公益保护方面存在的亟待解决的问题

行政公益诉讼制度在保护公益方面虽然具有较好的优势，但由于该制度是一项新制度，仍存在许多不完善之处，这些不完善之处，一定程度上影响了对公益的保护。如果不加以完善，将会影响行政公益诉讼制度的健康发展， 也将进一步影响其公益保护功能的发挥。

（一）对公共利益含义缺乏明确界定

“公共利益的判断贯穿检察公益诉讼整个过程，是理论和实务面临的核心问题”，②维护公共利益是行政公益诉讼制度建立的最重要目的和宗旨，甚至说，行政公益诉讼就是为了维护公共利益而生的，“公益诉讼最核心的目的是保护公益，最基本的出发点是能够回应社会各界， 特别是人民群众对侵害公共利益的一些行为的关切”。③

但公共利益一直存在含义不够明确的困境。无论是边沁、潘恩的“个人利益总和说”，④还是博登海默的“界限说”，⑤抑或哈耶克的“秩序说”，⑥对公共利益，都采取了或抽象或循环的定义，这些理论界定对于行政公益诉讼中公共利益的界定而言，似乎并没有多大帮助。

在当下的行政公益诉讼实践中， 无论在诉前程序还是诉讼过程中， 作为被告的行政机关大多未对诉讼利益是否是公共利益提出异议， 法院也没有对此提出不同意见， 在其所作出的裁判中也没有做出任何解释，但作为一种制度，必然涉及对公共利益明确界定的问题，否则，就会影响该制度的健康发展。而且，在司法实践中也曾发生过个别案件因对公共利益识别存在争议而导致检察机关败诉的情形，⑦这对公共利益含义的明确界定提出了更为迫切的要求。

公共利益是一个较为开放的概念， 其内涵与外延都存在较多争议，为此，对其作出一定方式的界定，使其更为明确已经成为必要，尤其是对行政公益诉讼中公共利益的界定， 可以防止以公共利益为名而滥用司法资源的现象。 因为在诉讼目的方面， 检察机关必须证明启动诉讼是为了国家利益或社会公共利益， 而不是动用国家资源为个人或单位牟取私利。 公益性是行政公益诉讼制度的出发点和落脚点，没有公益性，也就没有行政公益诉讼制度存在的价值。为此，必须对公共利益作出合理界定，即使界定不够全面，也要作出一定程度的特征描述， 以有效实现行政公益诉讼保护公益的功能，否则，就会因为概念的不明确而影响该制度作用的充分发挥。

（二）对行政不作为缺乏明确认定标准和有效认定方式

首先，对行政不作为的认定标准问题。

行政不作为的认定标准一直是个有争议性的问题。⑧在理论上，虽然行政不作为是以法律上有明确规定为前提， 是行政机关没有履行法律上规定职责的行为，但在实践中，认定起来并非易事。一般而言， 对行政机关的单纯不作为比较容易认定，但对于那些已经作为但作为不够充分的行为，是否属于不作为的情形则存在不同看法和不同的认定标准。在实际发生的案例中，就出现了行政机关认为自己已经履行或正在履行法定职责， 而检察机关却认为行政机关履行法定职责不够充分或不够及时， 或认为行政机关的行为没有达到足够消除危害的程度， 并坚持认为此种情形仍属于不作为范畴。目前，各地对不作为的认定标准有较大差异，有的采取过程审查标准，即只要行政机关作出一定行为，不管结果如何，都认为行政机关已履行了法定职责； 有的则采取非常严格的结果审查标准，要求行政机关的作为，要达到足以保护公益的程度。⑨因各地认定标准的不一致，进而产生了同案不同判的问题。

其次，对行政不作为的认定和证明方式问题。

在已发生的许多行政公益诉讼案件中， 遇到的主要证明问题： 一是对行政机关具有法定职责是否需要举证、由谁举证，以及证明法定职责的依据有哪些； 二是对行政机关不作为的举证责任由谁承担，以及行政不作为的程度如何认定。就前一个问题而言，实践中，往往由检察机关举证证明行政机关具有法定职责，当然，少数情况下也由行政机关举证证明自己不具有法定职责。 这里尤其值得探讨的是，对法定职责的依据，是以法律法规的规范为依据还是包括其他规范依据？直言之，能否用规范性文件的规定来证明行政机关的法定职责？在实际发生案件所举证的依据中，既有法律法规的规范，还有将规范性文件作为依据的情形。例如，在“宁城县水利局其他行政行为案”中，宁城县人民检察院在证明被告具有法定职责时， 所举的证据就是几份规范性文件：一是赤峰市水利局发布的《关于加强界河安全管理规范采砂行为的意见》的规范性文件， 证明包括宁城县水利局在内的相关机关对涉案河段具有执法权和管辖权； 二是赤峰市水利局发布的《关于加强对坤兑河非法采砂行为属地管理的意见》的规范性文件，证明界河分界线宁城段由宁城县相关部门管理； 三是赤峰市人民政府发布的《赤峰市人民政府关于进一步加强河道采砂管理的通知》的规范性文件，证明在该通知下发前采砂管理事项由宁城县水利局管理； 四是宁城县水利局在自己制定的具体落实文件中也承认了自己具有监管的职责。⑩现在要讨论的问题是， 规范性文件能否作为判断相关机关负有法定职责的依据或证据？ 法定职责的“法”的范围到底包括哪些？以这种方式认定法定职责是否合法？在具体案件中， 作为被告的行政机关虽然并没有对此提出异议，但从法理的角度分析，这种以规范性文件的规定作为判断法定职责依据的方式是否合法，值得进一步研究。 就后一个问题而言，在证明行政机关是否作为时， 检察机关和行政机关都在提供证据， 行政机关则设法证明已经履行或充分履行法定职责， 而检察机关所提供的则是相反的证据。 这里的关键是，在证明行政不作为时，应当主要由哪一方承担举证责任？ 另一方是否需要举证？ 举证的内容包括哪些？ 实践中，不仅双方都在举证，而且还围绕着作为的充分程度进行举证。对此，不仅各地做法不一，而且不同案件也呈现出不同情形，迫切需要进一步明确和规范。

总之， 行政公益诉讼对行政不作为的监督成为维护公共利益的主要内容， 而对行政不作为认定标准本身的不确定， 以及在具体诉讼过程中相关举证责任规则的模糊， 都使得对不作为行为的有效判定成为一个难题， 由此影响了整个行政公益诉讼制度的健康发展。

（三）案件范围有待进一步拓展

行政公益诉讼作用发挥的程度， 往往与其范围大小密切相关， 也直接关系到相关领域公益保护的程度。需要说明的是，行政公益诉讼的案件范围与受案范围是有区别的。 受案范围并不关注发生的领域，而是以具体行政行为作为考量标准；而案件范围则以案件领域作为观察标准， 更多关注的是这些领域是否有公共利益。 目前，《行政诉讼法》中既列出了普通行政诉讼的受案范围，也列出了行政公益诉讼的案件范围，其中，行政公益诉讼案件范围是“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”四个领域，这种规定，严格地讲，不能称之为行政公益诉讼的受案范围，而是案件领域范围。从字面意思来理解，属于普通行政诉讼受案范围的，只有落在行政公益诉讼四个领域范围且侵害公共利益的，才是行政公益诉讼的案件范围，从这个意义上讲，普通行政诉讼受案范围的外延要更大一些， 而行政公益诉讼案件范围则相对窄一些。 目前最大的争议是对行政公益诉讼案件范围的“等”字含义应作何种解释，对此，可谓见仁见智。 有的说是“等内”，仅限于所列举的范围，或以所列举的范围为当下的主要案件范围；有的说是“等外”，认为除了所列举的事项外， 其他类似领域的案件都可以纳入其中。 如果是“等内”，那这个范围确实过于狭窄， 不利于对其他领域公益的保护； 如果是“等外”，那么，增加“等外”案件范围的主体是谁？增加方式是什么？ 检察机关是否可以随意扩大案件范围？当然，后续的一些法律逐步增加了可以提起行政公益诉讼的案件范围，例如，《安全生产法》将安全生产重大事故隐患或者导致重大事故的情形纳入了案件范围；《英雄烈士保护法》规定“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉”的事项属于案件范围等，都是通过法律的形式扩大加了案件范围，这也从一个侧面说明，扩大行政公益诉讼案件范围，必须通过法律的方式， 而不是由检察机关任意扩大。 这也说明，“等”字应当是有条件的“等外”，而不能随意作出扩大性解释。

涉及公益的领域非常广泛， 并不仅仅限于上述《行政诉讼法》和后续相关法律所规定的这些案件领域，而且有些看起来似乎是私人领域的事项，也存在可能侵犯公共利益的情形，因此，必须进一步拓展行政公益诉讼的案件范围， 让更多的公益得到有效保护。 但目前的问题是，如果指望每一新的案件领域都要通过法律的方式来增加， 必然要等待相关法律的出台，可能需要较为漫长的时间，而且如果相关法律没有出台， 就无法拓展案件范围，这显然不利于对现实中相关领域公益的保护。从这个意义上讲， 如何采取更为合适的方式来拓展案件范围， 成为进一步发挥行政公益诉讼公益保护功能的关键。

三、通过完善立法规范实现行政公益诉讼对公益更大的保护功能

行政公益诉讼制度在保护公益方面， 具有其他制度或机制所没有的优势， 必须充分挖掘和发挥这个制度优势。当务之急是通过制度设计，解决当下行政公益诉讼中的不足和问题， 而解决问题的基本路径就是完善相关立法。

（一）加强对行政公益诉讼法律规范的供给

行政公益诉讼制度作为一项司法制度， 属于法律保留事项，对于此类事项的完善，必须通过法律加以规定才具有合法性， 尤其是涉及对行政不作为的认定标准、对公共利益的含义界定、对行政公益诉讼案件范围的拓展等问题， 都必须经过法律的规定， 而不是学理上的解释或检察机关系统的独家规定。 而且，对行政不作为含义的界定，还涉及到行政机关的利益， 不应只通过司法解释方式来进行。

目前有关行政公益诉讼的法律规范存在严重不足。 关于行政公益诉讼的法律依据，主要是《行政诉讼法》第25 条第四款的规定，⑪而以保护个体利益为制度设计起点的《行政诉讼法》的其他条款并不能理所当然地适用于行政公益诉讼， 正如学者所言，“我国现行《行政诉讼法》所规定的行政诉讼，其基本性质是民告官的主观诉讼，以维护合法权益作为主要目的， 而检察机关提起行政公益诉讼，是以维护、监督依法行政为主要目的，属于客观诉讼，并且是官告官，二者在起诉资格、举证责任、程序进行等等方面都存在重大的差异”，⑫这就使得具有公益保护功能的行政公益诉讼在具体操作层面上，存在着法律依据严重不足的问题。为了解决法律依据不足问题， 最高人民检察院不断出台相关规定，然而，检察机关单方出台突破法律规定的内容，本身就存在合法性问题，而且由于是检察机关独家发布的，难以得到其他机关的认可，其适用范围往往受到限制，这些都影响了行政公益诉讼制度在公益保护方面的作用。 为此，完善相关法律规范， 是解决行政公益诉讼法律依据不足的必然选择。

解决行政公益诉讼法律规范供给的立法模式有两种： 一是制定专门的行政公益诉讼法， 作为《行政诉讼法》的特别法；二是由全国人大常委会对《行政诉讼法》作出立法解释。就前者来说，由于《行政诉讼法》的大部分条款很难适用于行政公益诉讼， 而行政公益诉讼在实践中又存在法律依据严重不足的问题，因此，针对行政公益诉讼进行专门的立法非常必要。通过专门立法，对行政公益诉讼的公益保护功能作出更为详细的规定， 并在相关制度设计方面作出有利于公益保护功能发挥的安排，将是一种更好的路径。 当然，由于行政公益诉讼在某些方面具有行政诉讼的特点，而且《行政诉讼法》的某些内容也可以适用于行政公益诉讼，因此，拟制定的行政公益诉讼法将作为《行政诉讼法》的特别法，既体现了行政公益诉讼与行政诉讼的关联性，也体现了行政公益诉讼的独特性，并可以充分解决行政公益诉讼法律依据缺乏的现状。就后者而言，由于《行政诉讼法》已经有了关于行政公益诉讼的规定，可以通过立法解释，对条款规定的不足问题作出补充， 可以为行政公益诉讼提供更多的适用依据， 而且立法解释具有与法律规范同等的法律效力。在此方面，要发挥最高人民检察院提请立法解释的作用， 向全国人大常委会提出立法解释的要求，并由后者适时作出立法解释。实际上，上述这两种规范供给模式各有利弊：制定行政公益诉讼法作为《行政诉讼法》的特别法虽然更好，但可能需要专门的立法程序，立法周期长，难度较大；而作出立法解释，立法程序可能相对简单，但往往存在解释依据不足的问题，因为解释的本身要依据现有法律的规定。 对此，可以分步走：先由最高人民检察院提请国家权力机关作出立法解释， 以满足当下实践的迫切需要； 待时机成熟后，再制定专门的行政公益诉讼法。

（二）立法规范需完善的具体内容

1.对公共利益作出可操作性的规定

对行政公益诉讼中公共利益的界定， 要考虑行政公益诉讼的特殊语境以及具体适用性， 而不是从抽象意义上为界定而界定。 考虑到对公共利益作出完美无缺界定的难度，可采取描述的方式，对公共利益作出特征性描述。 具体可采取以下方式：一是肯定性的描述；二是否定性的排除。 就肯定性描述而言，根据行政公益诉讼的实践，公共利益一般具有以下特点：一是不特定多数人的利益，受益主体呈现出多数人的特点，当然，特定情况下也可以不作“量”上的要求，而是强调公共利益的“质”。 二是属于非排他性的利益，不具有竞争性，往往为多数人共享，属于公共产品。三是关系到人的生存和发展方面的利益、为人们所普遍需要的利益、适用于整个社会的可持续发展以及保障社会成员更好的个人发展的利益。⑬公共利益既有财产方面的公共利益也有精神方面的公共利益。 就否定性的排除而言，可以对某些似是而非的利益，采取否定性描述的方式将其排除在公共利益之外，例如，不具有普遍性的个人利益、少数人的利益、单位的利益、某个团体利益等。 这些特征性描述，为诉讼过程提供具有可操作性的框架。而在具体诉讼过程中， 对公共利益的证明责任应当由检察机关承担，检察机关可以通过举证的方式，也可以通过理论论证的方式， 证明所提诉讼是为了国家利益或社会公共利益，否则，就不能认定为公共利益的目的。法院据此作出判断，以此倒逼检察机关在提起行政公益诉讼之前， 必须对诉讼目的作出明确的辨析，达到维护公益的目标。

2.对行政不作为认定作出明确规定

对于行政不作为的含义， 同样可采取适合行政公益诉讼制度运行的方式加以明确。第一，通过对行政不作为的构成要件进行定性描述， 为具体案件的适用提供基础。构成要件的具体描述为：一是行政机关具有作为的义务。 这个义务既可能是因法律法规规章等法律规范的规定而产生， 也可能是因具体行政行为而产生， 有时还有可能由其他原因而产生。 二是行政机关有作为的可能性和必要性。如果没有作为的可能或必要，则不应认定为不作为。三是行政机关具有不作为的各种表现，这些表现体现在：不及时作为或逾期作为、不充分作为、没有有效消除危害等。 第二，对不同类型的案件明确不同的认定标准。 比如， 在环境保护领域，要看行政机关对污染源是否及时进行处理，防止损害扩大， 对污染企业是否进行跟踪监管并督促环保措施的落实等， 而不是看污染是否得到了彻底整治的结果；在国有土地使用权出让领域，要看行政机关是否已经追缴国有土地受让方欠缴的出让金， 对已经违规办理的土地使用权证是否按规定进行了注销并收回了国有土地等； 在非法改变土地用途领域， 要看行政机关对涉案人员是否严肃处理并开始着力恢复土地原状等；⑭在其他领域，同样要根据该领域的特点，明确相应的作为情形和程度，以便为案例审理提供审查标准。 为此，需要对不作为行为认定标准进行类型化， 根据不同类型规定相应的认定标准， 而不是适用统一标准。 第三，与诉讼举证相结合，并对举证责任规则作出科学规定。在具体案件中，对是否已经有效作为， 由行政机关进行举证， 证明自己已经积极作为，并有效防止了危害的发生或蔓延，然后由检察机关进行质证、由法院进行认证并作出最后判断，而检察机关不应承担举证责任， 或至多作为权利性举证。 需要说明的是，对于是否具有法定职责，这实际上是法律规范适用的问题， 不应当成为举证的内容， 由检察机关提出并由法院作出判断即可，无需进行举证，更不应像实践中那样成为检察机关举证的内容。 当然，在此过程中，可以围绕法律的某些规定，进行辩论，以澄清是非，这在“睢宁油泥案”中体现得较为明显。 该案中，检察机关与作为被告的睢宁县环保局就被告是否具有法定职责，对《固体废物污染环境防治法》第55 条所规定的“所在地”进行辩论，⑮厘清了“所在地”不仅包括产废地，还应包括倾倒地、贮存地、处置地等与控制危险废物污染有关的区域， 由此确定了被告的法定职责。

3.进一步拓展案件范围

行政公益诉讼案件范围的拓展， 可以采取如下方式：一是对“等”字作出扩大性立法解释。 《行政诉讼法》中有关行政公益诉讼案件范围的“等”字非常关键，也是颇具争议之处。实际上，《行政诉讼法》中所规定的案件领域，仅仅是因为那些领域问题多、民众反响大，并且由于公益诉讼制度建立时间不长， 扩大案件范围的时机不成熟等原因而暂时对少数领域作出规定。然而，一旦通过法律作出了明确，也就意味着要尽可能坚守这个范围，或不能随意扩大， 否则， 这个范围的列举就形同虚设。要突破现有法律的规定，还得依靠以相同的方式加以破解。当下，可以请求全国人大常委会通过立法解释的方式，作出扩大性解释，明确“等”字的含义， 特别要明确案件范围并不限于所列举的事项， 只要侵犯国家利益或社会公共利益的相关领域，都可以作为行政公益诉讼的案件范围，并对实践中较为成熟的事项作出进一步列举， 这将为行政公益诉讼案件范围的扩大提供明确的法律依据。二是明确扩大案件范围的具体程序。为了防止一些地方滥用扩大解释而出现对不成熟的事项提起行政公益诉讼的现象， 可以设置案件范围扩大的具体程序。 明确扩大案件范围， 既可以通过法律、行政法规形式作出，也可以在最高人民检察院审核同意的情况下将某些新型领域临时作为案件范围， 以确保进入行政公益诉讼范围的事项确实是公益保护的事项。当下，有些地方通过地方权力机关决定的形式来扩大案件范围的做法，⑯值得商榷， 甚至有些地方的检察机关在没有经过任何程序的情况下就将行政公益诉讼的案件范围扩大到一些新的领域，⑰这些做法更不值得提倡，因为作为一项司法制度的内容，不宜由地方来擅自操作，更不宜由地方检察机关擅自增加，而应实行全国统一规定，避免出现破坏法治统一的问题。

结 语

行政公益诉讼制度已成为保护公益的重要手段，具有其他制度或机制所不具备的优势，而且在实践中，也确实取得了较好效果。 然而，在认识到其优势的同时， 也必须正视该制度存在的不足以及亟待解决的潜在问题， 尤其在对公共利益含义界定、对行政不作为的认定标准、对案件范围的拓展等直接与公益保护相关的问题上， 必须尽快完善。通过不断完善立法规范的方式加以改进，更大程度地挖掘和发挥行政公益诉讼在保护公益方面的功能。

注释：

①郭济主编：《政府权力运筹学》，人民出版社2003年版，第37 页。

②陈恒宜：《公益诉讼中公共利益的实然判断》，《人民检察》2020年第2 期。

③详见《官方解读检察机关提起公益诉讼制度入法》，中新网，http://www.chinanews.com/gn/2017/06-27/8262960.shtml，2020年11月15日访问。

④该说认为，正如社会是每个个人的总和一样，公共利益也是这些个人利益的总和。 [英]卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001 版，第46 页。

⑤博登海默认为， 公共利益是个人利益的外部界限，个人必须在该界限内行使个人权利，若超出该界限，则必将使全体成员的利益受损。 参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》， 邓正来译， 中国政法大学出版社2017年版，第327 页。

⑥哈耶克认为，作为一个整体，公共利益不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。 [英]哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第393 页。

⑦在“寿县林业局不履行法定职责案”中，法院认为，涉案林木属于以生产木材为主要目的的用材林，从其自然属性上看，不以维护生态、保护环境为主要功能；从其产权归属上看，系第三人从贾庆和处购买取得的私有财产。 公益诉讼人也未提交充分而有效的证据证明案涉土地属于退耕还林的林地。 详见安徽省寿县人民法院(2018)皖0422行初2 号行政判决书。

⑧学者们对行政不作为有不同的表述： 有的认为，行政不作为是行政主体在负有法定义务且能够履行而未履行或拖延履行法定职责的行为，参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第179 页；有的认为， 行政不作为主要体现行政主体在程序上的逾期不为， 参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001年第5 期；有的认为，应从行为形式的角度对行政不作为进行界定才更加合理，参见吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，《行政法学研究》1995年第1 期；有的认为，行政不作为是行政主体未履行具体的法定作为义务且在程序上没有明确意思表示的行政行为，参见胡尹慧：《多元治理机制维度下行政不作为规制的逻辑与路径》，《河北法学》2017年第6 期； 有的认为，行政不作为一定是不履行法定职责，不履行法定职责不一定是行政不作为，行政作为也可能是不履行法定职责的行为， 参见黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，《中国法学》2009年第5 期。

⑨参见刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1 期。

⑩详见内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429行初36 号行政判决书。

⑪《行政诉讼法》第25 条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。 行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。 ”

⑫李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，《行政法学研究》2017年第5 期。

⑬参见叶必丰：《行政法的人文精神》， 北京大学出版社2005年版，第29 页。

⑭参见何湘萍：《论行政公益诉讼诉前程序的完善》，《东南法学》2018年第1 期。

⑮此案发生在2017年，适用的是2016年《固体废物污染环境防治法》，该法第五十五条规定，产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。

⑯例如，河北省人大通过《专项决定》的形式，要求重视防灾减灾、应急救援及弘扬社会主义核心价值观的公益诉讼案件；山东省则强调应注重研究发现教育、就业及道路交通安全领域的公益诉讼纠纷；云南省增列对未成年人保护、老年人权益保护以及农业农村领域中侵害国家利益和社会公共利益的公益诉讼案件； 广西壮族自治区把损害国家尊严或者民族情感等案件列入行政公益诉讼范围； 内蒙古自治区将铁路交通安全等领域作为公益诉讼的新方向。

⑰例如，北京市海淀区检察院针对部分商户违法向未成年人售烟问题，向区市场监督管理局、烟草专卖局发出检察建议，督促履行监管职责；浙江省宁波市海曙区检察院针对一段时期骚扰电话泛滥甚至影响“120”等特种电话服务的问题，向通信管理部门发出检察建议，督促依法履行监管职责；上海检察机关开展电梯运行、消防安全、危险品运输、网约车运营等专项监督。详见http://www.xinhuanet.com/legal/2019-10/23/c_1125141964.htm，2022年6月15日访问。