代孕立法规范的研究与构想

朱兵强，王梦玲

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

众所周知，人口问题已成为经济社会中的一个重要问题。一方面，20 世纪90 年代以来，我国人口老龄化进程加速推进，老年人占总人口比重不断攀升，人口老龄化乃至人口高龄化日趋加重；另一方面，由于育龄妇女总体规模下降、年轻人婚育推迟以及社会发展带来的生育意愿下降等因素的影响，近十年来，我国人口出生率不断下降，新生婴儿增量不断减少。可以预见，今后一段时间内，人口问题仍然会是我国经济社会中的一项重要议题。有数据表明，截至2018 年，中国不孕不育率已经从30 年前的1%～2%攀升至15%～20%，[1]世界卫生组织预测，继心脑血管病和肿瘤之后，不孕不育将成为威胁人类健康的第三大疾病，代孕成为许多不孕不育家庭最后的希望。我国的代孕市场潜藏着巨大的需求，但在立法上，原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款[2]明令禁止任何形式的代孕，这种“一刀切”的立法对代孕的规制不但效果不彰，反而使代孕地下化问题愈演愈烈。代孕技术有助于解决不孕不育问题，是我国解决人口问题值得考虑的重要手段，在人口老龄化和生育率趋降的大背景和新形势下，从法律上厘清代孕的内涵，分析我国代孕法律规范的不足并提出相应的解决之道，是一个值得深入研究的重要课题。

一、代孕的法律界定

目前，有关法律法规并未对代孕的含义进行清晰界定。从语义上看，代孕指的是“借助现代医疗技术将精子或者经由人工受精培育成功的受精卵或胚胎注入自愿代理怀孕者体内，待生育后由委托人获得孩子的亲权并加以抚养”。[3]这种生育行为与自然生育和传统的“借腹生子”不同，它完全依赖现代生殖技术，是人类辅助生殖技术的延伸和发展。代孕行为根据不同的标准可以进行不同的分类。

1.以受精卵的组合为标准。以受精卵的组合为标准，可以把代孕分为部分代孕、完全代孕、重置代孕和捐胚代孕。部分代孕指的是卵子由代孕者提供，精子由委托夫妻中的丈夫提供，利用现代医学技术体外受精形成受精卵植入代孕者的体内。在这种代孕方式下，代孕者是代孕子女基因上的母亲。完全代孕又称之为妊娠型代孕，指的是卵子和精子均由委托夫妻提供，体外受精后植入代孕者的体内，代孕者在整个妊娠过程中只是孕育受精卵的载体，与代孕子女也没有遗传基因上的任何联系。重置代孕指的是卵子由委托夫妻中的妻子提供，精子则来源于第三人，形成胚胎后由代孕母亲妊娠。捐胚代孕指的是卵子和精子均是由第三人捐献，代孕母亲所生之子与代孕者和委托夫妻在基因上都没有实质联系的代孕方式。[4]

2.以代孕是否有偿为标准。以代孕是否有偿为标准，可以把代孕分为无偿代孕和有偿代孕。无偿代孕又称为利他性代孕，代孕者通常不是出于金钱利益而是出于帮助他人的目的实施代孕，这种完全利他的代孕形式通常以代孕者与委托夫妻之间存在的深厚情谊为基础，因此，实践中无偿代孕的情况还是少数，更多的是有偿代孕。有偿代孕又称为商业代孕，在商业代孕中委托人不仅要支付必要的医疗、护理、检查、生产等费用，而且还要支付代孕者代孕费用，实践中代孕费用通常是“万元”起步，如此高昂的代孕收益是大多数代孕者同意代孕的主要原因。

二、国内外代孕立法比较

从世界范围的代孕立法实践看，各国对代孕的态度大致可以分为三类，即严格禁止、完全放开与有限开放。总体上来看，英、美两国对代孕的态度较为开放，而欧洲大陆国家的态度则较为保守。从代孕的立法态度变化上看，持严格禁止的国家越来越少，整体上呈现出从禁止到开放的趋势。我国作为代孕的“后发国家”，立法可以从域外立法实践中汲取经验并结合国内具体情况进行完善。

1.域外国家的立法态度。自首位代孕婴儿诞生以来，世界各地对代孕的争议从未间断过，在立法上，各国（地区） 对代孕的态度也不尽相同。域外对代孕的法律规制大致可以分为三类：绝对禁止、完全放开与有限开放。[5]第一，绝对禁止。绝对禁止代孕以德国、日本、法国等国家为代表。德国对代孕的立场体现在1989 年颁布的《收养中介法》和1990 年的《胚胎保护法》之中，两法均明令禁止任何形式的代孕，并规定了一系列的禁止性规则以及违法代孕的法律后果，轻微的处以罚款，情节严重的甚至入刑。日本目前还没有关于人工生殖技术完整的立法，其国内目前的人工生殖行为是在日本产科妇女科学会的自主规划下进行的，该会和日本政府一致认为代孕行为应该被禁止。2000 年日本生殖辅助医疗技术专门委员会发表的《专门委员会报告书》以及2003 年日本生殖辅助医疗技术专门委员会发表的《生殖辅助医疗会议报告书》也都认为应当禁止代孕。在法国，1994 年通过的《生命伦理法》中以立法的形式禁止一切代孕行为，任何涉嫌代孕的机构、组织和个人将受到有关机构的严格调查。

第二，完全开放。完全开放代孕以美国加州和俄罗斯为代表。美国作为一个联邦国家，各地区对代孕持不同的态度，其中最开放的当属加州。加州的法律普遍认可代孕协议的效力，根据《统一父母身份法》中的规定，即便亲子关系的认定也可以根据代孕协议的约定处理，给予代孕关系中各方当事人最大限度的意思自治。俄罗斯作为世界知名的“代孕之都”，代孕出生的婴儿数量每年以十万计，如此发达的代孕产业离不开俄罗斯法律的支持。早在1995 年，俄罗斯就已经通过《俄罗斯联邦家庭法典》开放了代孕，而且允许跨境代孕，而后出台的《俄罗斯联邦健康保护法》将代孕市场进一步开放，《俄罗斯联邦健康保护法》设置了较为宽松的代孕条件，委托父母几乎没有什么门槛就可以进行代孕，甚至未婚男女或者同性婚姻者也拥有代孕的权利。

第三，有限开放。有限开放代孕则以英国、澳大利亚等国家为代表。英国是最早承认代孕合法化的国家。世界上第一位试管婴儿诞生于英国后，代孕在英国成为一种比较常见的现象。1982 年英国成立了瓦洛克委员会，该委员会于1984 年制定的Warnock 报告书中首次表明了英国对代孕的态度——明确反对商业代孕，这也是英国多年来不变的基本立场。1985 年的Cotton 案件更是催生了世界上首个关于代孕的法律——《代孕安排法》，这部法律涉及到了代孕的基本法律问题，包括代孕相关概念的定义、代孕合同的效力、禁止商业化代孕、对违法行为的处罚等。1990 年英国又通过了《人类代孕生殖与胚胎研究法》，补充了《代孕安排法》中相关规定的遗漏，确定了“分娩者为母”原则，规定委托人可通过向法院申请亲权令获得孩子抚养权的亲子认定规则。与此同时，为了遏制非法代孕还设立了专门的监督机关——人类受精与胚胎研究管理局。这部法律的完整性和进步性获得了许多国家的认可，成为诸多国家代孕立法的范本。随着社会思想的变化，英国在2008 年更新了立法，通过了《人类生殖与胚胎研究法》，对非盈利组织宣传代孕的行为进行了解禁，同时赋予了各种组合的情侣申请转移亲子关系的权利。澳大利亚目前尚未颁布统一的代孕法，但特区或州对代孕的态度总体上保持了一致看法——禁止商业代孕而开放非商业代孕，例如，澳大利亚的首都特区颁布的《亲子法》对商业代孕行为予以了严厉的处罚，但允许非商业代孕的存在。

2.中国港、台地区的立法转变。第一，中国香港特别行政区有关代孕的立法转变。中国香港特别行政区有关代孕的立法早于内地。《父母与子女条例》由香港立法局于1993 年通过，条例对非婚生子女和人工辅助生育子女的亲权关系予以了确认。1996 年香港特别行政区政府成立了生殖科技临时管理局，代孕的问题再次激起广泛讨论。2000 年6月，香港特别行政区立法会通过了临时管理局拟定的《人类生殖科技条例》，该条例对“代母”“代母安排”等名词的含义作出了解释，规定允许非商业性代孕行为存在，但对代孕的参与主体提出了严格的限制条件；明确禁止商业代孕，规定任何涉嫌商业代孕的行为都是违法的，构成犯罪的将受到刑事处罚。

第二，中国台湾地区有关代孕的立法转变。中国台湾地区对代孕一直持严格禁止的态度，但近年来态度似乎有所松动。台湾“卫生署”于1986 年提出的《人工生殖技术伦理指导纲领》是台湾最早有关代孕的立法，该法与1994 年修订完善的《人工协助生殖技术管理办法》均对代孕采取了反对的态度。事情的转机发生在1997 年公布的《人工生殖法草案》，草案一改往昔绝对禁止代孕的立法态度，而是公布了两种方案：一种是全面禁止代孕，另一种则是有条件地开放代孕。2007 年3 月，中国台湾地区颁布实施的《人工生殖法》并未在两种截然相反的方案中进行选择，而是使代孕脱离《人工生殖法》，立法思路似乎更倾向于对代孕进行单独立法。从2013 年公布的《代孕人工生殖法》草案来看，中国台湾地区拟有条件开放代孕人工生殖。[6]最近，代孕在中国台湾地区可能被合法化的消息再一次夺人眼球，据《中国时报》报道，拟修订《人工生殖法》将代孕合法化，且该“修订”已经通过了“一读”。

3.我国对代孕立法的基本现状。我国关于代孕的规定见于《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等规范之中。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《人类辅助生殖技术规范》中将禁止实施代孕技术作为人类辅助生殖技术人员的行为准则。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中也同样明确规定了医务人员不得实施代孕技术。由此可见，代孕在我国立法上是被严格禁止的。

从2001 年的《人类辅助生殖技术管理办法》到2003 年的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，我国代孕立法相关规范在代孕问题上始终也没有更为精细的区分性安排。立法的缺陷给实践中代孕行为的规制形成障碍：其一，目前涉及代孕的法规位阶较低，以部门规章为主，缺乏全国性的法律或者行政法规；其二，从规范对象看，现有规范也主要只是调整医疗机构及其工作人员实施的代孕行为，而代孕母亲、委托者以及代孕机构等私人代孕行为尚处于法律的盲点，行政机关难以明确判定私人代孕行为的合法性；其三，现有规范对于代孕协议的效力、亲子关系的认定等重要问题语焉不详，不利于代孕法律纠纷的解决。

我国在对代孕到底是严格禁止还是有条件开放的基本立场上存在分歧。2015 年，全国人大常委会在审议《中华人民共和国人口与计划生育法〈修正案〉》时曾就代孕问题产生过争议，有的委员认为代孕问题过于复杂，禁止还是开放需要进一步的研究，有的委员认为禁止代孕与全面放开二孩政策的目标是否相抵尚需权衡，也有委员认为对于代孕不应该“一棒子打死”。总之，全国人大在代孕问题上尚未形成统一意见，代孕的立法进程也因此搁浅。

三、有限开放代孕的法理分析

只要代孕有市场，代孕带来的问题就会一直存在，这是不争的事实，也是难以改变的现状，法律的一禁了之不但会使代孕问题复杂化，且不免有因噎废食之嫌。当然，代孕的放开步子也不能迈得太大，完全开放代孕也会带来难以预知和控制的危险。我们认为，有条件地开放代孕才是协调各方利益的最佳选择，理由如下：

1.从法律实效来看，禁止代孕无法遏制非法代孕行为。我国不孕不育人群不断攀升，代孕市场呈现“供不应求”的趋向，禁止代孕立法难以平息代孕市场的浪潮，反而促使代孕交易地下化、法律关系复杂化。如果代孕合法化，通过正规渠道实施代孕的成本比海外代孕低，比“黑市”代孕安全，非法代孕市场自然会逐步消退，代孕法律关系也会规范化和简单化。实践证明，法律上的禁止难以禁绝代孕现象，反而会在一定程度上导致代孕母亲的合法权益难以受到法律的保护，一旦产生代孕纠纷就会发生民法上“分娩者为母”原则与遗传基因标准相冲突，亲子关系认定复杂化等问题。因此，消极的禁止规定难以解决代孕问题，相关立法应该积极引导和规范代孕行为，而不是绝对禁止代孕。

2.从道德伦理来看，合法代孕不会损害女性尊严。反对代孕合法化的主要理由之一是“代理母亲出于对金钱的追求将自己作为机器出售，自贱其人格尊严”，[7]“代孕后要求代孕母亲将孩子交付给委托人的做法不可避免地会形成对于代孕母亲心理与情感的伤害，违背女性的天性”。[8]实则不然，随着科技的发展，人格商品化的界限具有很大的弹性，“尽管人们大多同意有些东西不可交易，但可交易与不可交易之间的界限却日益模糊”，“一味禁止人格权转让的传统美德哲学立场也在不断遭遇解构”。[9]人格尊严本就是一个主观标准，具有很大的相对性，这也是有些国家和地区对代孕行为转变态度的重要原因。反对代孕合法化的观点以一个僵硬的道德标准为支撑是不合时宜的。

3.从生育自由角度来看，代孕合法化是保障生育权的必要。生育权在世界范围内都受到保护，1969 年通过的《德黑兰宣言》指出：“父母享有自由负责地决定子女个数及其生育间隔的基本人权”，生育权也受到了一些国家宪法的保护，我国宪法虽然没有直接规定生育权，但对生育自由的保护在《妇女权益保障法》《人口计划生育法》中均得到了体现。不孕不育人群作为生育上的弱势群体，其平等的生育权应受到特殊保障，“对于作为少数人的不孕者，同样应该给予制度上的倾斜，只有这样才能够达到真正的平等”。[10]

4.从生育家庭职能来看，代孕有利于维护不孕不育家庭的和谐稳定。生育在中国社会中的地位尤为重要，古语常云：“不孝有三，无后为大”，虽然“传宗接代”一直被冠以封建思想，但不可否认的是，孕育后代在当下社会中仍然具有很强的现实必要，子女在维系婚姻关系的稳定中发挥了很大的作用，因为客观原因无法孕育子女的家庭往往更容易分崩离析。收养虽然可以解决子女问题，但希望拥有与自己相同血脉的后代是人之常情，收养仍然难以慰藉人心灵上的空缺，而代孕不仅可以实现家庭的圆满，也不会破坏婚姻的稳定性。

5.从操作可能性来看，有限开放代孕是可行的。我国代孕立法的层级较低，关于代孕的规定也只是寥寥数语，建构起有条件代孕的法律构架并不会涉及大规模的修法工程。自然受精、妊娠、生子原本是千百年来人类繁衍的唯一方式。随着科学技术的发展，人工辅助生殖技术已经非常成熟，从医学技术上来看，有限开放代孕不会存在技术上的障碍。世界范围内立法技术也日趋成熟，英国、加拿大、以色列、中国香港特别行政区等代孕合法化国家或地区的法律对代孕所产生的问题均做了详细的规定，这为我国有限开放代孕提供了充足的法律规范经验。这些都表明有条件开放代孕在中国是可行的。

四、有限开放代孕的立法构想

如何完成有限开放代孕的立法建构？笔者以为，我国应在充分考察、研究的基础上出台《人工生殖法》，提高立法的层级，做好代孕法治的顶层设计。要做好有限开放代孕的配套法制建设，对代孕协议的效力、亲子关系认定规则、代孕子女法律地位等问题作出合理合法的制度安排。此外，还要加强各相关法律部门之间的协调配合，建立良好的代孕民事、行政和刑事规制体系，维护我国代孕法律秩序的健康稳定。

1.有限开放代孕立法的原则。第一，有限开放原则。由前述可知，开放代孕市场是顺势而为，但不意味着代孕市场的完全开放。有几种现实中存在但仍不可放开的代孕形式必须禁止。一是有偿的商业代孕。“有偿代孕实质上是将代孕生产的儿童视为买卖的商品，这也有损儿童的人格尊严。因此，有偿代孕实质上是违反公序良俗的”。[11]有偿代孕与目前我国的公序良俗传统相左，也与代孕技术根本目的相左，它对社会的冲击是巨大的，在有偿代孕未完全得到我国民众支持的今天是不可取的。因此，法律目前应该只承认无偿代孕，这既符合我国传统习俗，也符合我国的传统道德和法律文化，还可以防止代孕走上物化子宫、违背人性的错误道路。二是捐胚代孕。代孕合法化还应该限定在完全代孕和重置代孕上。在捐胚代孕的问题上，学界达成了应该禁止的一致意见，捐胚代孕的子女实际上与委托夫妇没有任何血缘关系，他们想要孩子的愿望完全可以通过收养来实现，而且收养的成本比代孕要经济实惠，带来的社会效果也要积极许多。在部分代孕和重置代孕的问题上，不同的学者有了相反的看法，一种观点认为部分代孕和重置代孕都应该开放，[12]另一种观点认为代孕合法化应该限定在非商业性的妊娠型代孕，[13]还有观点认为借卵代孕应该禁止。[14]我们认为，完全代孕合法化无可厚非，但部分代孕适宜禁止，重置代孕则适宜放开。

第二，平等自愿原则。平等自愿是民法上的基本原则，它是等价有偿的价值规律在民事法律上的具体体现。平等自愿原则于代孕立法上的目的在于确保代孕母与委托夫妻之间的意思表示真实且达成一致。平等是各方自由表意的基础，自愿则为平等提供必要的条件。代孕实质上是协商一致的结果，代孕协议必须出于各方当事人真实的意思表示，特别是对代孕母而言，代孕是对其身体和精神的双重挑战，因此代孕母的意思真实必须受到保护，这就要求代孕母必须在对其行为性质充分了解的基础上作出代孕的意思表示。对委托夫妻来说，平等自愿原则具有两层含义：其一，委托夫妻之间必须在充分交流的基础上达成代孕的合意，这是为了防止夫妻中的任何一方在代孕过程中或者代孕结束后反悔，造成难以补救的后果；其二，委托夫妻必须尊重代孕母的意愿，不得有任何强迫或者引诱代孕母为其代孕的行为，委托夫妻与代孕母的法律地位是平等的，任何一方在代孕合意达成之前都有权终止代孕意愿。实践中，可以通过对代孕母实施心理评估、进行代孕知识宣教、代孕风险说明等做法确保代孕母的真实意愿，拒绝强制代孕。

2.有限开放代孕立法的具体规则。第一，委托夫妻应具备的主体资格设定。为防止代孕技术滥用，法律为委托夫妻设置相应的资格是世界上代孕合法化国家的通行做法。因此，应该结合我国计划生育的政策对代孕的委托夫妻作出严格的限制，具体可以从以下几个方面进行：其一，委托夫妻的婚姻状态必须是已经登记结婚，即属于法律上的合法夫妻；其二，委托夫妻健康状况良好，委托夫妻因生理或者身体原因无法自然受孕，且委托夫妻可以提供符合遗传学优生要求的精子和卵子；其三，委托夫妻双方必须均具有完全民事行为能力，能够承担起养育孩子的重任，而且双方必须是在协商一致的基础之上达成一致意见；其四，委托夫妻之间没有孩子或者为失独家庭等。

第二，代孕母的条件设置。与委托夫妻相比，代孕母往往需要承受更多的身心压力，对代孕母设置较为严格的条件不仅出于保证代孕子女的健康，也为降低代孕的风险，保证代孕母的身心健康。因此，建议结合我国《婚姻法》《人口与计划生育法》的规定以及国内外代孕法制的经验对代孕母的条件进行设置。对于代孕母的条件，可以从以下几个方面进行限制：其一，代孕母应具有完全民事行为能力，能够理解代孕的法律效果及相关风险；其二，代孕母身心健康；其三，为维护代孕母家庭稳定，有配偶的代孕母还应该征得其配偶的书面同意；其四，身体健康，适合生育，不存在禁止生育的疾病；其五，为防止产生伦理问题，代孕母与委托者不存在近亲属关系。

第三，代孕协议的合法要件。代孕协议是代孕的重要法律文件，是代孕法律关系确立、变更和相关法律纠纷解决的重要依据。法律上对代孕协议应当作出详细的规范。其一，代孕协议的双方主体需要具备相关的主体资格，否则代孕协议是无效的；其二，代孕协议的内容应当包括各方当事人的权利和义务、代孕双方的协议解除权、双方当事人的责任承担等核心、必要内容；其三，代孕协议必须采用书面形式，由委托夫妻、代孕母、代孕母之配偶（如果存在的话） 分别签字确认。代孕协议涉及到一个新生命的诞生，对两个家庭都将产生影响，因此代孕协议的订立必须严肃慎重；其四，关于代孕协议是否可以强制执行，即代孕母生产后拒绝交付子女时可否强制交付问题。笔者认为，代孕的目的在于帮助不孕不育家庭获得子女，在合法的代孕方式下，代孕母与代孕子女没有基因上的亲子关系，而代孕子女与委托家庭具有血缘关系，代孕母拒绝交付子女的行为是对委托家庭监护权的侵害，如果不允许委托家庭寻求法律救济显然于理不合，因此，代孕协议应可以强制执行。

第四，亲子关系认定规则的确定。英国通过立法确立了“分娩者为母”的原则，但这一原则本是针对部分代孕的情形。而美国注意到了代孕的其他情形下“分娩者为母”原则适用的缺陷，于是在司法实践中认为，代孕母与求孕方妻子分别是代孕婴儿的生母与基因母亲，因此，都有资格成为代孕婴儿法律上的母亲。但问题是，一个婴儿只能有一位法律上的母亲，于是要回到代孕活动发生的目的上来认定亲子关系。委托夫妻是代孕活动的发生者和根本需要者，也是完全代孕下卵子的提供方，如果没有委托夫妻代孕不可能发生，因此，委托方是促成婴儿诞生的根本因素，应该认定为代孕婴儿法律上的母亲。[15]这种认定方式在完全代孕与重置代孕的语境之下，不仅尊重了客观事实，而且其推理的逻辑也符合我国的法律环境和社会现实，建议以此作为亲子关系认定的规则加以确定。

第五，代孕行为的监管规则。为了保障公共秩序的稳定，代孕必须受到国家的有效规范，有关部门应该设置一个专门的管控机构处理代孕协议的审核和监督。监管机关应该处理的事项包括：其一，代孕协议的审核。代孕协议以行政机关的核准登记为生效要件；其二，代孕医疗机构的审核。为避免商业代孕在有限开放代孕的制度下暗度陈仓，代孕技术应该在国家严格监管下实施，应对实施代孕手术的医疗机构实施行政许可管理；其三，违法代孕的处罚。为防止代孕技术被私人使用或违法滥用，监管机关应有权对违法代孕的医院、医务人员、代孕组织以及违法代孕当事人进行处罚。

从根本上而言，代孕是一种以造福不孕不育人群为目的而出现的新技术，是一种人类生殖技术的创新。然而，现行立法对代孕技术却施加了过分的限制。面对立法禁止与现实需求的冲突，我们应该适度调整对代孕的态度。有限开放代孕在我国是必要且可行的。我国应该从具体国情出发，在借鉴域外立法经验的基础上，在遵循平等自愿与必要性原则的前提下肯定完全代孕和重置代孕的合法性，并对代孕委托夫妻与代孕母主体资格、代孕协议规制、亲子关系规则以及代孕的监管等制度问题进行规范。