网红代言广告法律规制浅议

□文/王伊萱

（首都经济贸易大学法学院 北京）

[提要］随着数字经济时代的到来，网红数量剧增，网红已经成为一种新职业。网红通过自身的影响力、亲和力、说服力来代言广告成为新型广告模式的一种。《广告法》第56条规定广告代言人需要承担过错或者无过错连带责任，但该条文的表述与立法目的存在差异。网红代言广告已经成为粉丝进行消费的主要方式，但一旦造成损害却没有有效的救济手段，网红作为广告法律关系的中心，往往置身事外。域外国家对广告的规制与监管相对完备，我国可以汲取有益经验，形成我国完善的法律法规和审查与监管机制，从而更好地保护消费者，维护市场经济秩序。

互联网的普及导致传统广告模式逐渐落幕，随之形成的是网红代言广告的形式，即“互联网+广告”模式。《广告法》第56条虽然规定了广告代言人的归责原则、连带责任，但理论上依据并不明确。实践中，已经出现许多存在网红虚假宣传、价格误导等问题的代言广告，但此情形下的网红并没有受到相应的惩罚。网红带来的经济效益不容小觑，带来的危害也不容忽视。首先，本文通过案例引入，网红因为代言广告而受到了行政处罚，但是民事责任不够完善，主要是因为立法上存在规定不明晰、导向不明确的问题。其次，探讨网红代言广告法律问题基本理论，介绍了代言广告的概念与特征，明确网红代言广告存在直接性与间接代言广告的类型。再次，梳理了网红代言广告的立法现状，分析了域外立法对我国的启示。虽然我国已经在《广告法》《消费者权益保护法》等一系列法律法规、规章及其他规范性文件进行了规定，但不够完备。美国、欧盟在广告业的立法相对完备，值得我国借鉴。最后，提出完善网红代言广告的法律规制。不仅应当完善现行法律法规，对法条进行解释，还应当加强监管力度，同时提升消费者的维权与自我保护意识，形成国家、行业、消费者的三方合力，才能更好地促进广告业发展。

一、案例引入

（一）网红代言产品涉及不正当竞争。根据《2021年直播带货消费维权报告》，2021年直播带货消费维权舆情主要反映了虚假宣传、产品质量、价格误导、流量造假等七方面问题，其中虚假宣传问题占比32.35%，位列第一位。根据央视网，2021年“双十一”期间，浙江省消保委在对淘宝等平台进行消费体察的过程中，发现在网红代言的产品中，不合格率达到36.25%，其中包括粉丝数量达到1，554万人的网红主播；根据新民网，一网红在直播时声称自己销售的产品为知名品牌的羊毛衫，经过检测，产品为非羊毛制品；根据第一财经，知名主播在直播间宣称“双十一”的产品为全年最大打折力度，结果品牌方在直播后发放优惠券，消费者使用消费券购买同样的商品是直播时价格的一半；根据中国城市报，有消费者在社交平台发布视频，称在某直播间购买的燕窝系假燕窝，经检测，该主播售卖的是并非燕窝而是糖水，该主播承认虚假宣传且承诺退一赔三，最终受到广州市场监督管理部门处罚。网红代言作为新型互联网业态，弥补了线下消费的不足，但也存在不少问题。关键还是要在规范中健康发展、在发展中逐步规范。

（二）问题的提出。随着互联网的发展，网红数量剧增。《2018中国网红经济发展洞察报告》显示，仅在微博平台上，网红粉丝规模接近6亿人。网红代言带来的经济影响不容小觑，带来的一系列潜在危险也不容忽视。目前，网红存在于社交平台，如微博、微信；短视频平台，如抖音、快手；社区平台，如小红书、蘑菇街；垂直平台，如哔哩哔哩。网红涉及的内容形式多样化，涉及的领域逐渐增多，基于强大的粉丝数量，带来了更强的变现能力，许多网红仅仅是想通过代言获得代言费，并没有完全履行《广告法》《消费者权益保护法》等规定的义务，导致越来越多网红代言的受害者产生。根据上述案例，对于可能侵犯消费者权利的网红代言，没有相应的民事责任承担机制，导致消费者权益受损。许多粉丝在购买网红代言的产品后，对于虚假宣传或者侵权的行为，往往选择向生产者维权，网红却置身事外。根据《广告法》第56条的规定，广告代言人对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告承担无过错连带责任。基于法条本身，这一规定保护了消费者，但是在实践中，司法机关又并非通过该条来满足保护消费者的需要，主要是因为立法上存在规定不明晰、导向不明确的问题。根据法条的表述，网红代言是否需要承担无过错责任、应当如何承担连带责任、如何加强监管等问题，均是需要通过立法意图与实践需求进行进一步分析与解释的。

二、网红代言广告法律问题基本理论

（一）代言广告的概念。代言广告对应的英文用语为“Endorsement and Testimonial in Advertising”，我国香港、台湾地区将其译为荐证广告。此外，实践中还会使用推荐广告、证明广告的说法。在2015年《广告法》（草案）中，使用了荐证广告这一术语，但《广告法》正式出台后仍使用的是代言广告。代言广告即代言人以自己的名义为商品、服务做出推荐或证明，也可以仅用形象为商品、服务做出推荐或证明。根据美国联邦交易委员会（FTC）2009年《美国代言广告规范指南》的界定，代言广告是指“广告主以外的特定通过口语表述、出具签名、特征描述、现场示范、提供姓名等广告传达行为，使消费者相信该广告反映出其意见、信仰、发现或者经验的活动”。在学理层面，有学者将其界定为“广告主以外的主体以自身的名义或形象，向消费者对相关的商品或者服务进行推荐，或者对其质量、功效等进行证明的广告营销方式”。

（二）网红代言广告的特点。根据《广告法》第2条第5款的规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。因此，网红代言广告就是网红利用自身的名义、影响，对商品、服务做出推荐的自然人。相比于传统广告、名人代言广告，网红代言广告存在以下特点：第一，创意性。网红在进行广告代言时，通常会通过多种形式，例如拍摄视频、撰写软文等手段，吸引粉丝的注意力，使其产生兴趣。第二，亲和力与说服力。相比于遥不可及的明星，与电视中插播的广告，消费者、粉丝往往可以与网红进行即时的互动，网红的性格、颜值、导购内容，均是消费者选择消费的重要因素。第三，广泛受众。网民的增加带来了更多经济效益。互联网的普及，即使是国内相对不发达的地区也可以通过智能手机接入互联网，加快信息传播速度，所有网民均是网红代言广告的受众。

（三）网红代言广告的类型。根据广告代言人进行代言的行为样态，可以将网红代言广告分为直接性代言与间接性代言。2016年9月1日，国家工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》正式实施，明确规定了五类互联网广告必须标明“广告”，并且推销商品的软文也要显著标明“广告”。虽然该办法已经出台5年，但随着网红集体数量愈发庞大，管理越来越困难，许多小有名气的网红会结合自身的日常生活，贴近消费者的生活，以“好物分享”“种草”等方式来进行间接代言，浏览量越多，变现能力越强，这部分网红往往会为了变现而在未对产品进行了解、使用的情况下进行代言，侵犯消费者的权益。此外，一些百万粉丝的博主、大V，通过自身的知名度、人格魅力来吸引消费者的注意。许多直接性代言往往会在代言后被商家作为广告予以刊登。例如，网红们在淘宝直播带货时对商品进行的介绍，往往会被商家放在商品界面的首页，以便消费者参考。目前来看，我国网红代言广告主要是以直接代言为主，消费者对于广告代言人是知情的，并且基于该代言人的推荐下进行消费。

三、网红代言广告立法现状与域外立法对我国的启示

（一）我国网红代言广告规制现状。《广告法》作为一般法，对广告内容、行为规范、监督管理、法律责任作出了一般性规定，是规制广告的核心。最新的《广告法》即2015年修订版本，此次修订的一大亮点即完善了广告代言制度，尤其是对明星与未成年人代言进行了严格的规定，明确定义虚假广告，约束广告代言人。相比于旧《广告法》，新《广告法》首次明确了广告代言人的概念，将代言人的荐证行为明确纳入了规制范围，并且在丰富监管方式、完善行政处罚措施等方面也都取得显著进步。其中，第28条、第38条、第56条、第62条、第69条规定广告代言人的义务，不得虚假宣传，以及虚假宣传应当承担连带责任。

《反不正当竞争法》是为了保护公平竞争、制止不正当竞争行为而制定的，第8条规定了经营者不得虚假商业宣传，欺骗、误导消费者；不得组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假的宣传，否则依法承担民事责任。

《消费者权益保护法》是我国第一次以立法的形式全面确认消费者的权利，为打击假冒伪劣提供了有力的法律保障。第45条规定，消费者因经营者利用虚假广告或其他虚假宣传的方式受到损害的，由广告经营者、发布者承担连带赔偿责任。

《广告管理条例》是国务院于1987年颁布的行政法规，大部分内容已经被《广告法》吸收适用。针对非商业广告，《广告管理条例》可以做出补充适用。此外，《化妆品卫生监督条例》《中医药条例》等行政法规作为特殊领域的专门性行政法规，可以更全面地保护消费者的合法权益。

2001年，北京市工商行政局颁布施行了《北京市网络广告暂行管理办法》，在网络广告监管方面做出了有益的尝试。2019年11月，《国家广电总局办公厅关于加强“双十一”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》对网红直播的乱象进行了规定，严厉打击虚假宣传、刷单造假等侵犯消费者权益的行为，一旦发现，则会被采取禁止直播、封号等惩罚办法。

（二）域外代言广告规制现状。美国是广告荐证规范最完整的国家之一，我国台湾地区很多荐证规范是从美国引进的。美国作为发达的资本主义国家，广告业也呈现出蓬勃发展的趋势。《广告荐证指南》《联邦贸易委员会法》《食品及药品法》均有相关规定。《广告荐证指南》中，明确规定了广告代言人的主体资格与相关概念。《联邦贸易委员会法》第12条、第13条、第14条对广告代言人进行虚假代言进行了规制，一旦虚假宣传，应当予以罚款或者处以监禁刑。

相比于美国，欧洲国家的消费市场较为成熟，经营者和消费者之间的信息比较对等。1992年成立了欧洲广告标准联盟，以联合协商的方式对广告业进行管理；1999年颁布了《自律指导》；2004年欧盟出台规定，命令商业广告不得误导消费者；2007年《不公平商业行为指令》对违规广告作出具体规定。不同于欧盟，法国作为大陆法系国家，并没有出台专门规制广告的广告法。但法国早在1905年制定的《关于欺诈及假冒产品或服务》中便规定了虚假广告罪。法国对于广告发布的事前审查制度极大地发挥了广告管理的全面性与高效性。

（三）域外代言广告规制对我国的启示。相比于我国的立法，域外立法更完备，可以更好地管理广告业的发展，应当汲取域外的有益经验，加快完善我国立法。首先，根据我国的国情与立法现状对现有的法律条文进行解释，以便于司法更好地适用，避免产生歧义。美国与法国要求广告代言人应当对产品负责，在进行代言前应当亲身试用，否则就要承担法律责任；一旦广告代言人实施了虚假代言行为，不仅要承担民事责任，还要承担行政责任；如果广告代言人的行为触犯刑法，对消费者造成了巨大的损害，具有社会惩戒性，则应当对广告代言人进行刑事的惩罚。其次，完善对广告代言人与广告主的审核义务。网红加入代言广告的行业是极为容易的，无论是直接性推荐或者间接式推荐，均无需较高门槛。同样，广告主推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人，是市场经济及广告活动的重要参与者。广告代言人、广告主进行双向审核，有利于维护市场经济的秩序。最后，设置事前审查制度，加强监管力度。法国实施的事前审查制度对我国有重要的启示。在广告发布之前对广告的内容、形式进行审查，一旦发现问题则会采取封号、要求整改等措施。同时，由于网络违法的成本较低，导致越来越多的人实施网络犯罪，因此加强监管迫在眉睫。设置统一、专门的广告监管机构，是遏制违法犯罪的有效手段。

四、完善网红代言广告法律规制

（一）加快完善代言广告领域法律法规。摆脱传统广告受众特定、时间固定、内容老旧的特点，网红代言广告不断创新，在互联网上快速传播，使人们眼花缭乱，难以辨别该广告是否真实，从而冲动消费。我国目前现有的《广告法》等法律、《广告管理条例》等行政法规以及其他规范性文件，对广告进行了规制，但规定仍不够完备，存在漏洞，需要加快完善。

《广告法》第56条规定广告代言人虚假代言时，基于损害结果可能承担过错连带责任或者无过错连带责任。从此法条来看，存在如下问题：第一，判定代言人承担无过错责任原则时，并未认定侵权人的主观状态，对侵权者过于严格、不够公平。主观状态可以分为故意、重大过失、一般过失。根据立法意图以及对消费者权利的保护，应当将侵权人的主观状态限制在故意或重大过失的情形下，不将一般过失包括在内。第二，法条内仅包括虚假广告，并未将违法广告包括在内。实践中，违法广告的数量更为庞大，仅包括虚假广告并不能完整地保护消费者权益。因此，可以扩大条文内虚假广告的适用范围。第三，应增加未构成广告代言时，广告代言人承担直接参与人的责任。例如，在日本，广告表演者也需要承担法律责任。

《广告法》第56条规定广告代言人与广告主承担连带责任，无论是从“共同侵权说”还是“非共同侵权说”解释，均存在缺陷。“共同侵权说”认为，广告代言人与广告主存在主观故意方面的共同侵权，或者存在客观行为方面的共同侵权。但是没有规定共同过失的共同侵权，实践中可操作性较差。根据《民事诉讼法》规定，广告代言人与广告主承担连带责任时，被侵权人可以将两者共同作为被告提起诉讼。但在实践中，当消费者受到损害时，仅会选择将广告主即生产者作为单独被告，此时广告代言人的责任被限缩。“非共同侵权说”不仅没有制定法的依据，同时不符合法理，对广告代言人也过于严格。综上，“共同侵权说”更加符合法理，可以用广告代言人与广告主的特定身份关系，与广告主主观故意、广告代言人存在故意、重大过失的情形进行解释，更有利于保护消费者，也均衡广告代言人的权益。

此外，规定网红代言广告的行政责任与刑事责任，可以更好地构建责任体系，保护消费者权益。

（二）加强对网红代言的审查与监管力度。我国不仅要加强事后的监督管理制度，同时要在网红代言广告前进行合理的审查。事前审查应当是双向的。加入网红的门槛越来越低，无论是谁都可以通过注册账号、发布内容，吸引粉丝从而跻身网红的行列。一些广告主仅凭借着网红的粉丝数量、影响力便决定网红作为产品代言人，对其真实身份、是否进行流量造假均不进行审查，导致违法行为的发生。同时，有资质的网红在进行广告代言时，也应当审查广告代言的产品与服务，审查是否存在安全合格资质、产品及服务是否真实，在代言前也应当对产品及服务进行使用，不得在未使用的情形下，仅凭借广告主的一面之词进行代言。事前审查可以有效地保护广告代言人、广告主与消费者的合法权益。

天下之事不难于立法，而难于法之必行。我国广告监管采取事后监管模式。针对目前的监管现状，我国可以从以下方面加强监管：第一，设置专门的广告监管机构。涉及不同领域的特殊广告监管部门分散在不同的行政部门，不利于广告的统一监管，应当整合现有的监管资源。第二，加强对广告代言者的监管，明确其作为主要监管对象。根据《广告法》的规定，广告业的主体包括广告主、广告发布者、广告经营者、广告代言者，作为与消费者进行直接交流的广告代言者，是广告法律关系的中心。消费者因为网红的推荐进行消费，与网红关系最为密切，因此需要将网红作为主要监管对象。

（三）提高消费者自我保护与维权意识。不同于现实生活，网络世界是虚拟的，我们需要擦亮眼睛来识破网络上的伪装与骗局。目前网络诈骗猖獗，消费者作为弱势群体，需要提高自身的辨别能力，来避免广告陷阱。消费者要认识到，仅有国家、行业保护是不够的，提升自我保护意识也是重中之重。此外，在遭遇网红代言广告的欺骗后，一般消费者往往会选择自认倒霉，并不会选择寻求救济，很大原因是费时费力，并且法律意识淡薄。网红代言广告的受众群体往往是更为广泛的，可以设置代言广告消费者公益诉讼机制，以便消费者更好维权。同时，广告监管机构可以设置专门的违法广告举报中心，以促进消费者维权意识。

综上，本文以《广告法》第56条的视角，分析该法条存在的理论与实践上的差异。网红代言广告这种新型广告模式的出现，存在优势与弊端。虽然对传统广告业造成了冲击，但因其创意性、受众广、范围大的特征，可以促进市场经济蓬勃发展。广告代言人的无过错与过错连带责任仅仅写在纸上，并未体现在实践中，不利于对消费者的保护。因此，应当明确广告代言人承担责任的理论基础，完善广告领域法律法规。域外的事前审查机制值得我们借鉴，应该完备我国事前、事中、事后监管机制。同时，提高消费者的意识也是重要环节。网红代言广告给消费者带来了新的消费体验，但也带来了更大的消费风险，完善网红代言广告的法律规制迫在眉睫，需要结合我国国情，在已有的法律法规、理论的基础上，联系实际进行进一步的完善。