罗马法中非人动物的法律地位

○李 飞

非人动物的法律地位是一个古老的话题，两千多年前的古希腊哲学家们就已对此展开争论，只是在人类思想的历史长河中，人类中心主义的理念一直居于主导地位，非人动物的客体化处理成为当然之理。直至20世纪后期，以澳大利亚哲学家彼得·辛格(Peter Singer)和美国哲学家汤姆·雷根(Tom Regan)为代表的西方学界开始重新反思动物解放、动物权利等问题，在世界范围内引发了持续至今的对非人动物地位的讨论，并对现代法律规则的构建带来一定程度的冲击。典型地体现在1988年修订的《奥地利民法典》在关于物的定义的第285条之后增加了第285a条，规定“动物不是物，它们受到特别法的保护”。此后1990年《德国民法典》新增的第90a条和再之后2002年《瑞士民法典》新增的第641a条，步其后尘，作了与《奥地利民法典》第285a条同样的规定。这些将非人动物去客体化的法律修订进一步激起了人们对其主体化的向往以及难以避免的争议。

本文无意探讨非人动物的主体化或客体化问题，也努力避免关注非人动物权利问题的各种争论。把非人动物的法律地位问题简单化为其是否具有和人类一样的主体资格或是否可以成为权利主体的问题，都无法逃脱人类中心主义的窠臼，而这恰是以动物—客体和动物—主体这种不可沟通的二分法为框架的当代教义学的死穴，而且这个问题实际上可能并不像人们认为的那样重要，因为它在非人动物的真正法律保护方面或许并没有特别大的意义。本文通过对肇始于希腊哲学家对人与非人动物关系的辨思及其古罗马继受的分析，旨在表明，当代关于非人动物权利所争论的主要问题在古人的思想中已有其先例，尤其在罗马法学中，非人动物的伦理和法律价值以一种不同于今天的话语体系得到了承认。(1)Cfr. Valerio Pocar, Lo Status Giuridico degli Animali nel Diritto Romano, in Rivista di Diritto Romano, 2003 (III?), testo online https://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/allegati/dirittoromano03pocar.pdf, 2021-07-10.

一 希腊—罗马文化中人与非人动物的关系范式

(一)希腊文化中人与非人动物的关系范式

通过梳理不同时期希腊哲学家们的观点，在对待非人动物的地位的态度上，我们可以隐约找到两个主要的对立流派，或者说两种不同的倾向，围绕非人动物的学术思想史首先就是这两个主要的哲学流派的对立史。第一个流派以毕达哥拉斯为代表，第二个流派以亚里士多德为代表。毕达哥拉斯基于对灵魂在不同生灵之间轮回转世的信仰，认为非人动物是一种类似于人的存在，一切生灵都是血缘相通，属于同一族类的，并构想出一种所有生灵共有的正义，因此他谴责对非人动物的虐待以及为宗教目的的动物献祭并禁止食肉，甚至要求人们不要接近屠夫和猎人。(2)汪子嵩等：《希腊哲学史》(第一卷)，北京：人民出版社，1988年，第256—261页。亚里士多德遵循某种人类中心主义的传统，通过对人类普遍存在两个特征(直立行走和手的使用)的描述和颂扬来支持人类优于其他生灵的思想。亚里士多德不否认非人动物具有某种形式的智慧，但认为，只有人类有理性和辨别对错的能力，也只有人类使用抽象的语言，因此人类凌驾于其他动物之上。(3)苗力田主编：《亚里士多德全集》(第四卷)，北京：中国人民大学出版社，1996年，第26—27页、第135—138页；苗力田主编：《亚里士多德全集》(第五卷)，北京：中国人民大学出版社，1997年，第10页、第52—53页、第131—132页、第393页；苗力田主编：《亚里士多德全集》(第九卷)，北京：中国人民大学出版社，1994年，第6—7页、第11页、第17页。

这两种对非人动物的不同思想，映射出动物参与法的不同态度，一种倾向于承认动物参与法，另一种则相反。属于前者的，除了毕达哥拉斯，还有恩培多克勒、色诺克拉底、泰奥弗拉斯托斯、普鲁塔克等，他们承认所有的生灵都参与到某种广泛存在于宇宙中的共同正义。属于后者的，除了亚里士多德，还有希西阿德、伊壁鸠鲁、诡辩派和斯多亚派，他们都否认存在一种人与非人动物共有的法。

回望过去，在西方文化史中，亚里士多德派关于人类与其他动物关系的观念长期居于主流，尤其在13世纪以后，在很大程度上归因于托马斯主义的基督教思想(4)经院哲学的集大成者托马斯·阿奎那在《神学大全》中认为，非人动物是为人的利益而存在的，它们没有理性，与人不是同类；博爱不涉及它们；它们不能主宰自己的命运，应该受奴役；在宇宙的整体中它们是次要的组成部分。[澳]彼得·辛格、[美]汤姆·雷根编：《动物权利与人类义务》，曾建平、代峰译，张弛校，北京：北京大学出版社，2010年，第7—14页。的影响，毕达哥拉斯派的光芒被掩藏。直到20世纪后期，人类中心主义的动物观的垄断地位被打破，毕达哥拉斯关于人与非人动物之间普遍存在相似性的观念成为当代动物权利运动的两股主要潮流的基石：根据彼得·辛格为代表的新功利主义潮流，这种相似性被理解为“人与非人动物的利益共同体或至少是某些利益(比如避免痛苦或寻求快乐)的共同体”；根据汤姆·雷根为代表的新康德主义潮流，这种相似性被理解为“共有内在价值。”(5)[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京：北京大学出版社，2010年，“2004年版序”，第7页及以后。但也不可否认，亚里士多德旨在以人类中心主义的视角强调专属于人类的某些特性，从而基于这些独特的差异来划定人类社会权利界限的立场，至今仍是拒绝承认动物的权利和法律主体性的重要支撑。

(二)罗马文化中人与非人动物的关系范式

希腊哲学家在非人动物地位问题上的思考和争论对罗马人产生了重要影响。然而古希腊文化对罗马文化的影响是一个漫长的过程，直到公元前1世纪，古希腊哲学真正被系统“搬运”到罗马并罗马化。其首功要归于西塞罗。西塞罗兼受各古希腊哲学学派的影响，早期尤推崇伊壁鸠鲁学派，但最后全面转向斯多亚这一将对此时正处开创期的罗马法产生最为深远影响的哲学流派，成为斯多亚哲学的忠实信徒。(6)徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，《中国社会科学》2003年第5期，第75—77页。公元前1世纪也恰是斯多亚学派的成熟时期，这一成熟的哲学流派在引入罗马后得到精英阶层的广泛追随，深刻嵌入罗马人的观念之中。下文我们首先就从斯多亚哲学下罗马人的生灵观谈起。

1.斯多亚哲学下罗马人的生灵观

虽然西塞罗在学习古希腊哲学上博采各家，但其最终转向了斯多亚学派，成为将斯多亚哲学引入罗马后最为杰出的代表之一。西塞罗在多部作品中详细阐述了斯多亚哲学的理念。根据斯多亚学说，世界是为人而不是为其他动物创造的，因此人与人之间存在法的联合，而其他动物则不能根据法而生活：

西塞罗：《论神性》2,62,154：我们学派的哲学家认为……我们所享有的世界上的万事万物都是为我们创造和安排的。宇宙本身的创造既是为了神，也是为了人，宇宙中的一切都是为了人的利益而设计安排的。宇宙似乎就是诸神和人的共同的家园、共有的城市。只有他们才具有理性(ratione)的力量，才能根据法和法律(iureaclege)生活。……宇宙中的一切也可以说属于诸神和人类的。(7)本文所引西塞罗《论神性》的相关内容，皆参考了如下译本：[古罗马]西塞罗：《论神性》，石敏敏译，上海：三联书店，2007年。

西塞罗：《论至善和至恶》3,20,67：然而，正如他们(即斯多亚哲学家)认为人与人之间是由法(iuris)联合起来的，他们认为人类与野兽之间不存在任何法。克律西坡说得好，所有其他事物都是为人和神而造的，是为他们的共同体和联合体存在的，人类可以在不伤害野兽的情况下利用它们。(8)本文所引西塞罗《论至善和至恶》的相关内容，皆参考了如下译本：[古罗马]西塞罗：《论至善和至恶》，石敏敏译，北京：中国社会科学出版社，2017年。

究其原因，正如上述文本所表明的，在于认为人类具有理性，因此人类优越于所有其他生灵。在西塞罗的其他作品中，也不难发现这种观点的明确表达：

西塞罗：《论神性》2,61,153：在解释这些事物时，我想我已经清楚地表明了人的本性(hominisnatura)是如何优于所有生灵。

西塞罗：《论法律》1,7,22：这种我们称之为人的，有预见能力、感觉敏锐、感情复杂、善于观察、能记忆、富有理性和智力的动物，是由至高的神明创造的，被置于可以说是最佳的状态。因此在如此众多种类的生灵及其各种不同的天性中，只有人具有理性，能思维，而其他一切生灵则缺乏这种能力。(9)本文所引西塞罗《论法律》和《论共和国》的相关内容，皆参考了如下译本：[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年。

尽管如此，在人与其他动物的关系问题上，西塞罗并未完全受斯多亚学说支配。当他观察到某些物种表现出的利他倾向时，西塞罗也承认，人与其他动物之间并非截然对立，所有生灵之间存在某种相似性(《论至善和至恶》3,19,63)。特别是在《论共和国》(3,11,18-19)中，他提到毕达哥拉斯和恩培多克勒的学说，成为“所有的生灵之间有共同的法地位”以及“伤害动物的行为具有犯罪性质”这种古老的哲学思想进入罗马法律文化的媒介：

因为诚实而公正的人的责任在于使各得其应得。因此，首先，我们应该如何对待不会说话的动物？要知道，并非平庸之辈，而是无比杰出、无比博学的毕达哥拉斯和恩培多克勒曾宣布：一切有生命之物(animantium)应享有同等的法地位(condicionemiuris)，并且声称，侵害动物的人会受到无穷尽的惩处。就这样，伤害动物是犯罪行为，谁不希望……这种犯罪行为……

在其《论义务》(1,17,53-54)中，同样隐藏着所有生灵之间存在同等的法地位并且共有法的思想。(10)[古罗马]西塞罗：《论义务》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第54—55页。

西塞罗的这种思想，在罗马文化中绝非孤例。另一位影响更大的斯多亚哲学家塞涅卡在《论仁慈》中，同样谈到一种所有生灵共有的法。以“所有生灵共有的法”的名义，塞涅卡提出存在一个合法对待生灵(人与非人)的限度。(11)[古罗马]塞涅卡：《强者的温柔：塞涅卡伦理文选》，包利民等译，北京：中国社会科学出版社，2017年，第171页。先期信仰伊壁鸠鲁主义但后来转向斯多亚主义的伟大诗人维吉尔，虽没有像西塞罗和塞涅卡一样明确表达所有生灵共有法的思想，但对所有生灵进行保护的理念在其《农事诗》(1,3; 3,124; 3,319; 3,404; 4,55-56)中得到了特别有力地呈现。他承认所有生灵的尊严，并认为人类有义务照顾其他动物，它们和人类一样拥有感情和记忆。

在罗马文化中，这种理念也非斯多亚主义者所独有，所有生灵之间具有共同本性的认识也构成了卢克莱修——伊壁鸠鲁主义的推崇者——思想的基本前提。他承认人与动物之间建立具有法律重要性的关系的可能。在关于“物性”的诗中，卢克莱修指出，人类有照顾动物的义务。(12)[古罗马]卢克莱修：《物性论》，方书春译，北京：商务印书馆，1981年，第341-348页。在此基础上，他确认了对即使是非人动物的道德和法律保护。(13)Cfr. anche Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati, in Diritto @ Storia,2008 (N.7), testo online https://www.dirittoestoria.it/7/Tradizione-Romana/Onida-Animale-vivo-morto-modelli-relazioni-esseri-animati.htm, 2021-06-15.

2.自然法观念下的生灵命运共同体

通过前文的分析我们看到，虽然深受具有人类中心主义基础的斯多亚哲学的影响，但在罗马文化中，人与非人动物之间存在某种“共同性”或相似性的思想仍然得到广泛认可。这种思想进一步发展的最高呈现，是公元3世纪罗马法学家乌尔比安阐述的“自然法”概念：

D.1,1,1,3-4。乌尔比安：《法学阶梯》第1卷：(3)自然法是大自然教授给所有动物的法。事实上，这一法不是人类专有的，而是所有诞生在陆地、海洋的一切动物包括飞禽所共有的。由它产生了我们称为婚姻的男女的结合，由它产生了子孙的繁衍和教育。的确，我们看到其他动物包括野兽也被评价为这种法的内行。(14)该文本基本上被完整复制到优士丁尼《法学阶梯》中(I.1,2pr.)。(4)万民法是全体人类使用的法。显而易见它与自然法相区别，因为自然法是所有动物共有的法，而万民法仅仅是人与人之间的共同法。(15)[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第一卷)，罗智敏译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第7页。

乌尔比安在对动物法律地位的希腊—罗马哲学反思的基础上提出的自然法概念，一方面受到塞涅卡的影响，因此难以回避它与斯多亚哲学的关联，但它吸收了其他希腊哲学流派尤其是毕达哥拉斯的思想，在实质上超越了斯多亚哲学人类中心主义的局限；另一方面，它也表达了所有生灵之间具有相似性，因此要尊重非人动物的理念，但又不止于此。在乌尔比安的自然法论断中，非人生灵也是法的基准实体，它们不仅与人类共同生存在相同的自然环境中(“是所有诞生在陆地、海洋的一切动物”)，而且具有相同的生存基础(从异性的结合到后代的繁衍和教育)。(16)Cfr. Valerio Pocar, Lo Status Giuridico degli Animali nel Diritto Romano.

虽然非人动物对法的参与是一种在希腊和罗马文化中都不缺乏市场的思想，但像乌尔比安这样阐述的自然法概念(人与其他动物共有的法)，仍然很容易被认为是荒谬的。对它的批评通常受制于人类中心主义的前提假设，认为法是人类的成果和特权。然而果真如此的话，就无法解释，为何优士丁尼的法典编纂者们认为它如此重要以至将其放到《学说汇纂》和《法学阶梯》的起首部分。要理解自然法概念的价值，需要关注它在优士丁尼法中的体系意义。在优士丁尼法中，对自然法概念的阐述，通过关注非人动物的法律地位，实际上为理解整个“法”建立了一个视角。在《学说汇纂》和《法学阶梯》的开篇，乌尔比安采用了一种不同的术语来指称专属于人类的法和人与其他动物共有的法，如果说，一方面，这可以将万民法(以及市民法)和自然法区别开来(无论如何，在这个框架下法律体系的统一体似乎出现了)，另一方面，它将所有的动物(人和非人)团结在了一起，从而奠定了整个罗马法的体系框架和思想基础，罗马法律体系的统一体就这样被勾勒出来了。(17)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.

抛却实用或功利的考虑，从法的一般理论的角度而言，自然法概念的重要性仍然不言而喻。对于理解人与人之间、人与其他生灵之间、人与自然之间的法律关系，它都是一把有用且必要的钥匙，也是我们考察罗马人的法观念特别是非人动物的法律地位的一个重要出发点。

总而言之，可以说，在罗马文化中氤氲着浓郁的建立在人与其他动物之间存在某种相似性因而必须尊重生命基础上的气息，进而打造出作为人与非人动物共有法的自然法概念。但是这种气息又飘忽不定，置于其中的人与其他动物之间的联系非常脆弱，很容易被打破，一旦被打破，将其他动物视为一种人类对立面的认识对象的亚里士多德思想就将走上前台。在罗马法中，表征非人动物的法律概念的不同使用就呈现了人类与其他动物关系的复杂多样，以及非人动物的多元身份。

二 非人动物在罗马法概念中的多元身份

在罗马法中，用以表征动物或动物分类的法律概念不在少数，尤以“animal”(动物)、“bestiae”(野兽)和“animaliaquaecollodorsovedomantur”(可以通过脖颈<套绳>或脊背<置鞍>驯服的动物)最为常见，也较能体现罗马法学家们对非人动物的复杂心态。这些概念的某些方面甚至是极端和对立的，体现了理解人和其他动物之间关系的不同方式。下文的分析即围绕此三者展开。

(一)“animal”：人与非人动物的相似关系

“Animal”一词在罗马法中作为所有动物的共同属概念频繁出现，用来指称各种动物。从这一概念中很容易观察到人与非人动物之间的相似性，它所表达的是在“animal”这一属概念下对动物的“种”(人与非人)的划分。前文提到的乌尔比安对自然法的阐述中，就旗帜鲜明地表达了这种立场(D.1,1,1,3)：“自然法是大自然教授给所有动物(omniaanimalia)的法。事实上，这一法不是人类专有的，而是所有诞生在陆地、海洋的一切动物(omnumanimalium)包括飞禽所共有的。”更早一些的事例还有，帝政初期的两大法学流派之一普罗库鲁斯派的创始人普罗库鲁斯，在D.50,16,124中将“animal”一词用于毫无区别地指称作为施动者和受动者的所有动物。如意大利法学家彼得罗·保罗·奥尼达(Pietro Paolo Onida)所说，在罗马法文献中，“animal”一词在这种意义上的使用勾勒出一种基于对生命价值的认同的动物之间的共情关系的集合。(18)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p.128.

从这个角度来看，罗马法学对无生命物的地位与有生命物的地位作出了区分。在此，可以援引乌尔比安的一个片段(D.6,1,1,1)，其中分析了单一物(可以是可动之物，也可以是不可动之物)的返还之诉，而在可动物的属概念下包括有生命之物和无生命之物。杰尔苏在谈到遗赠的客体时，在观察到“moventia”这个词既可以包括无生命之物也可以包括有生命之物后写道，如果遗嘱人使用该词仅用于指称动物，那么相关遗赠的客体只能是动物，除此之外，在分类的层面，动物与无生命之物处于不同的位置，因为它们有自己的生命：“因其自身可以移动”(D.50,16,93)。我们还可以在乌尔比安的另一个片段中发现这种区分，其中援引法学家阿尔芬努斯的观点，认为在遗赠的情形，作为生灵的农庄的奴隶被排除在“工具”之外(D.33,7,12,2)。

这种区分的观念可能受到亚里士多德观念的影响。在亚里士多德看来，生灵比无生命之物处于更高的层次，后者的存在是为了前者的利益。但是罗马法学家们并无意将“物”的世界与“人”的世界对立起来，实际上，正如奴隶、人、物的分类所表明的，二者是相互联通的，不能简单进行扁平化的切割。(19)在Gai.1,48-123中，人分为自权人和他权人，他权人又分为从属于他人支配权的人(奴隶、家子等)、从属于他人夫权的人(有夫权婚姻中的妻子)、从属于他人财产权的人(作为财产被买卖的男人和女人)。这里讲的是某些“物”也可以作为“人”。在Gai.2,13中，有形物被界定为那些可以触摸的物品，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数物品。这里讲的是“人”也可以作为“物”。这种区分仍然可以归入下列观念的产物：非人动物被认为与人类具有奥尼达所说的“共情关系”。

除了在一般意义上将“animal”作为人和非人动物的共同属概念，当罗马法学家使用“animal”一词专门指代非人动物时，也提到了所有动物之间的相似性。比如盖尤斯在其《法学阶梯》中阐述通过拟诉弃权设立用益权的可能性时所呈现的：“……用益权可以针对人和其他动物(ceterorumanimalium)而设立……”(Gai.2,32)其中“人和其他动物”的表达表明，他无意将人和其他动物对立起来，而是将前者包含在后者的共同属中。

如果将这里的“人”局限于处于奴隶地位的人，情况就更加明朗，因为奴隶的地位自希腊哲学以降就在相关法律规则的很多方面特别接近于非人动物。(20)关于在希腊哲学中奴隶和非人动物之间的类同，参见P. A. Milani, La Schiavitù nel Pensiero Politico: Dai Greci al Basso Medio Evo, Milano: Giuffrè, 1972, pp.203ss.在罗马法中，处于奴隶地位的人与“四足动物”一同被考虑，都属于要式物。盖尤斯直截了当地指出，奴隶等同于属于牲畜并成群饲养的四足动物，对其伤害都受《阿奎流斯法》调整(D.9,2,2pr.-2)。在D.21,1,48,6中，彭波尼注意到，市政官法之诉不仅与处于奴隶地位的人有关，而且与其他非人动物有关。总之，将奴隶与非人动物适用同一的法律规则是罗马法学中经常出现的做法(D.7,9,5,3; D.35,2,30pr.; D.6,1,15,3)，其中所体现的对人与非人动物之间关系的看法是，它们之间有差异，但更主要的是共同从属于一个独一的属。即便在个别场景，罗马法学家将“人”与“动物”并列，似乎违背了前述“animal”的一般用法，但也只是表明非人动物的地位与人类不同，但并非对立，在法律规则适用上仍然可以通约(Gai.2,120)。

因此，在分类层面上，人与其他动物基于因其相似性而被放入一个统一的视角，都是罗马法律制度上的实体。

(二)“bestiae”：人与非人动物关系的断裂

如果说“animal”作为人与非人动物的共同属概念的使用，表达了二者之间的相似性进而共享某种共同法，那么通常被用于指称非人动物的专有词“bestiae”(野兽)的出现则暗含了人类共同体与非人共同体之间的分野，见证了人与非人动物之间的关系的断裂。

在法律文献中和在文学文献中一样，“bestiae”的使用是基于人与某些其他动物之间存在的差别，尤其是后者具有的攻击属性。对此，可以援引乌尔比安的一个片段(D.3,1,1,6)，他在其中分析了禁止以搏斗野兽为生的人为他人利益而作出诉请。乌尔比安指出，在评估适用该制裁的前提是否存在时，不能简单地考虑动物是否属于特定的种类，更重要的是具体考察它是否具有野性(feritas)。“野性”这个词意味着，它们即使处于囚养状态也保留着本质上不同于人类的某种状态。因此，这一要件奠基了“bestiae”与其他动物的区别。使用“bestiae”一词来指代具有野性的特定的动物物种，在盖尤斯的《行省告示评注》中也得到了证实(D.9,2,2,2)，其中从法律的角度对动物的主要分类进行了简要的反思：在开头中，“属于牲畜(pecudum)并成群(gregatim)饲养的四足动物(quadrupedes)”的表达涵盖了三种不同的动物类别，并定义了其各自的范围。盖尤斯首先讨论了四足动物的类别，它分为能提供毛和肉的动物系列(绵羊和山羊等)或者能用于农业劳动和运输的动物系列(牛、马、骡、驴)；其次分析了处于家养或野生之间的不确定状态的四足动物(猪和狗)，并援引了法学家拉贝奥的观点；再次讨论了野兽的类别，对其描述是通过例示的方式(熊、狮或豹)；最后分析了处于中间地位的两种动物(大象和骆驼)，它们既作为驮畜从事劳作，另一方面又有野性。这种操作，清晰展示了不同概念之间的鲜明对立(虽然也存在一定的弹性)：家养的或受人类控制的物种和整体上缺乏与人类建立关系的能力的物种。在这两个对立的概念中，混入一些混合状态的物种。(21)在此要注意盖尤斯“那些被列入野兽之列的动物”的表达(Gai.2,16：同样，野兽是略式物，例如熊和狮子，那些被列入野兽之列的动物，例如大象和骆驼，也是略式物。)，用以指称某些外来的物种，它们的地位处于模糊的状态，即使被驯服，也保留了与野兽的相似之处。

如果说家养的或受人类控制的物种与人类的联系还没有完全断裂，那么“bestiae”所指向的尚未摆脱野性的动物，则彻底割开了它们与人类甚至与其他动物的关联：

D.9,1,1,10。乌尔比安：《告示评注》第18卷：鉴于其天然的野性(naturalemferitatem)，动物损害之诉不适用于野兽致损的情形。(22)本文所引《学说汇纂》第9卷的片段，皆参考了如下译本：[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第九卷)，米健、李钧译，北京：中国政法大学出版社，2012年。

I.4,9pr.：就没有理性的动物而言，如果它们确实因顽皮、激情或野性致人损害，根据十二表法产生损害投偿诉权……如果野性是与生俱来的，停止适用这一诉权。……(23)[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第497页。

盖尤斯在对《阿奎流斯法》第一章的评论(D.9,2,2,2)中也指出了与乌尔比安指出的相同的事实，熊、狮、豹等野兽被排除在《阿奎流斯法》的适用范围之外。

(三)“animalia quae collo dorsove domantur”：人与非人动物的关系重塑

在罗马法律文献中经常出现的“animaliaquaecollodorsovedomantur”一词，直译为“可以通过脖颈<套绳>或脊背<置鞍>驯服的动物”，为四足动物中属于要式物的那部分动物，主要包括牛、马、驴、骡。根据盖尤斯(Gai.2,14a.-22)的概括，要式物是那些在农牧经济中最重要的工具财产：在意大利的不动产、奴隶、乡村地役权以及“可以通过脖颈<套绳>或脊背<置鞍>驯服的动物”(24)Cfr. Sergio Beltrani (a cura di), Istituzioni di Gaio: Traduzione e Commento, Napoli: Edizione Simone, 1995, p.48.。这类动物因其在农牧经济中不可或缺的工作能力，被纳入要式物(盖尤斯在Gai.1,192中更是将其定义为“贵重物”)的范畴，不仅在法律上而且在日常生活中都享受到其他动物难以企及的特殊待遇。在法律上，其所有权的转移必须通过仪式繁琐的要式买卖(以及后来的拟诉弃权)的方式进行。在生活中，它们享有在神圣的节假日休息的权利；(25)[古罗马]M.P.加图：《农业志》，马香雪、王阁森译，北京：商务印书馆，1986年，第62页。为了它们的健康，每年春耕前都要奉献祭品；如果它们生病，会受到比奴隶更好的照料，要喂食鸡蛋；即便没生病，主人也会注意其日常保健，给它们喝干净的水、吃保健药物、在蹄下涂抹石脑油液以防擦伤。(26)[古罗马]M.P.加图：《农业志》，第40—41页、第44—45页、第58—59页；[古罗马]M.T.瓦罗：《论农业》，王家绶译，北京：商务印书馆，1981年，第144—145页。这些动物中，对于农业耕种尤为重要的牛，更受到异乎寻常的保护：古时就已确立了禁止杀牛的传统，任何杀害公牛的人则要处以死刑。(27)[古罗马]西塞罗：《论神性》，第107页；[古罗马]M.T.瓦罗：《论农业》，第169页。

正如“animaliaquaecollodorsovedomantur”这个概念所表明的，这类动物对于农牧时代的人们如此重要，需具备一个前提，即通过训练而被驯服，驯服的方式包括在其脖颈上套绳或在其脊背上置鞍。但帝政时期的罗马两大法学流派之间在将此等动物归入要式物的问题上产生了较大的争议(Gai.2,15)(28)Cfr. Sergio Beltrani (a cura di), Istituzioni di Gaio: Traduzione e Commento, p.48.：这些动物因可以被驯服从事劳动而属于要式物，对此两派均无异议，但萨宾学派认为，它们自出生时起即为要式物；而普罗库鲁斯派则认为，当它们能够被驯服时，才是要式物，如果它们因过于凶猛而不能驯服，只有当其达到通常可以被驯服的年龄时，才开始被视为要式物。(29)至于这两派观点出现的先后顺序，学界有争议。现在的主流学说认为，萨宾派的观点出现的更晚，代表了一种新的思想倾向。Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.210-211.

对两大学派之间的争论，要放在一个更大的社会经济背景下分析。在共和末期，大型“资本主义”式农场出现。在这些农场中，大规模动物的饲养旨在屠宰食用，过去那种人与动物在劳作中建立起的直接亲密关系不复存在，动物接受训练从事劳动的能力不再那么重要，它们的经济价值和社会价值发生了重大转变，不再像过去那样作为劳动和创造收入的工具因而在社会关系上也与人类亲近，而是直接成为生产的最终产品。因此，普罗库鲁斯派在“能够被驯服的动物才是要式物”的一般规则中引入了一副缓和剂——“由于过于凶猛而不能驯服”，通过这个缓和剂，即使不能实际驯服的动物，当它们达到通常可以被驯服的年龄时，也被归入要式物或贵重物的类别。(30)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.

随着此等农场的出现，原本为保护此等动物的所有权而确立的要式买卖的转让方式，此时成为阻碍社会经济发展的障碍。对此，罗马法学家试图修正要式买卖的传统规则进行调适，以使得大量的牲畜在市场上可以更加便捷地出售。例如，允许通过对一头动物的象征性要式买卖来代表其他动物，对畜群进行整体出售。这种事例可以在Gai.4,17中找到，其中描述了通过将某一头牲畜甚至是一根羊毛带到法庭上来提出诉讼要求的可能性。还可以在瓦罗的一些片段中找到支持(《论农业》2,6; 6,3; 7,6; 8,3)，这些片段证实了通过简易交付来转让马、驴、骡的可能性，从而在市场实践中真正实现了要式买卖被交付的取代。

经济的转型以及要式物的不可避免的衰落，促使萨宾学派否认驯服(基于此动物被纳入要式物)的意义，将牵引动物和负重动物置于统一的地位，不再考虑每一头动物实际拥有的能力。动物能够为人类提供某种效用，过去是以它的生命力和与主人的合作为前提，而现在从纯粹经济的角度，不再考虑其活着时拥有的品质和能力，它成为这样一种存在：其效用以其死亡为前提。因此，两个法学流派之间的争论有着更为深远的意味，过去曾经作为人类劳作中的亲密伴侣的动物的价值和地位也已然发生变化，人类与非人动物之间的关联在实然层面彻底断裂了。

三 非人动物对罗马法规则的入侵

虽然人与动物在社会层面的关系逐渐破裂，但在规范层面中，动物以其特有的心性(animus)与行为(facere)，独立塑造着某些法律规则，“animusrevertendi”(返回的意识)和“actiodepauperie”(动物损害之诉)就是罗马法律体系中两个特别重要的例子。它们表明，与人类同样作为一种生灵存在的非人动物作为可以通过自己的行为引起某种法律后果，造成法律现实的改变。借用现代的法律术语来说，罗马法学家们从“权利的设立、变更和消灭”的层面就某些动物的行为设定了法律后果。(31)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), p.368.对于“动物性”(natura animalium)本身的重视是它们共同的基础，体现了罗马法学家们对非人动物的生命特性的关注，这是一种可以追溯到前亚里士多德尤其是毕达哥拉斯和恩培多克勒哲学思想的延续。下面我们就来看一下，非人动物是如何以其“动物性”来塑造实在法中某些制度规则的。

(一)“animus revertendi”：非人动物心性的规范意义

非人动物以其行为对罗马法规范的影响，首先体现在物权制度中，“animusrevertendi”直接决定了动物所有权和占有的取得和丧失规则的构造。

所有权的取得与占有的取得密切相关。占有是取得所有权的自然基础，而占有中的先占又是更为古老的万民法(自然法)中取得所有权的直接范式(D.41,1,1pr.; D.41,1,3pr.; D.41,2,1,1)。

对物的占有体现为某物在我们的看管(custodia)之下，“看管”决定了占有的取得和丧失。在此，有必要分析几则保罗的片段，其中援引了内尔瓦的观点，它在今天的法律学说中仍有其意义：

D.41,2,3,13-15：保罗：《告示评注》第54卷：(13)内尔瓦(儿子)认为，除了奴隶以外的动产，只要处于我们的看管之下，那就由我们占有。亦即，只要我们愿意，就可获得对它们的自然占有。因而，逃跑的牲畜或因丢失而无法找到的花瓶，都不再被我们占有，尽管事实上它们没有被任何人占有。但如果处于我的看管下的物只是暂时无法被找到，情况则有所不同，因为该物只是在经过仔细寻找被找到之前暂时不在。(14)被我们关入饲养场的野兽或被我们放入鱼塘的鱼，都由我们占有。但那些池塘中的鱼或那些围在树林中游荡的野兽都不归我们占有，因为它们处于天然自由的状态。相反，如果有人购买了一片树林，就认为其中所有的野兽都归其占有，这种看法是错误的。(15)那些被我们关起来的鸟，或那些经过驯化处于我们看管之下的鸟都归我们占有。(32)本文所引《学说汇纂》第41卷的片段，皆参考了如下译本：[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第四十一卷)，贾婉婷译，北京：中国政法大学出版社，2011年。

内尔瓦在文中谈论了奴隶以外的动产的占有，只要(只有)它们处于我们的看管之下，就(才)能说为我们所占有，一旦实际脱离我们的看管，就不再为我们所占有。“看管”可能是刚性的(“被我们关入饲养场”“被我们放入鱼塘”“被我们关起来”)也可能是柔性的(“驯化”)。此外，在这个问题上，上述文本还隐藏着对无生命之物和有生命之物(动物)的区分：对于前者，脱离看管只能归因于人，比如“丢失”；对于后者，脱离看管可能归因于其自身，比如“逃跑”，从而恢复了天然自由，不再返回。

关于动物的占有(因而取得所有权)与看管的关系，在保罗的片段中隐藏着根据动物的不同属性所做的进一步区分：严格意义上的野生动物和驯服的动物。前者具有天然的野性，即便被我们捕获，仍然具有返回(自然)的意识，因此，对它们的看管只能是采取刚性的强制措施来限制其自由，而一旦它们脱离我们的看管而返回自然，就不再属于我们。这种区分我们在其他法学家的作品中也可以找到：

D.41,1,3,2。盖尤斯：《日常事务或金言集》第2卷：我们捕获的任何动物(33)“我们捕获的任何动物”，根据Gai.2,67的对应内容，指的是“野兽、鸟和鱼”，它们分别对应于更广泛意义上的“陆地、天空和海洋”中的具有野性的动物。，只要还处于我们的看管之下，就被认为是属于我们的。然而，一旦它脱离了我们的看管并恢复其自身的天然自由，它就不再属于我们，而是再一次归属于获得它的人。

D.41,1,5pr.。盖尤斯：《日常事务或金言集》第2卷：如果【我们捕获的动物】脱离了我们的视线，或者虽然在我们的视线之内，但追赶它已非常困难，则其就被认为已经恢复了天然自由。(34)以上两则片段对应于Gai.2,67，而且后一则片段的内容还保留在I.2,1,12中。

后者已经被驯化，所受的看管可以是柔性的，其自由不受禁锢，因为即便它们暂时离开我们的视线，只要具有返回(我们)的意识，则不认为脱离我们的看管，仍然归我们占有；反之，如果它们在离开之后不再返回，则恢复其天然的自由，不再属于我们：

D.41,1,4。弗罗伦丁：《法学阶梯》第6卷：【我们捕获之物一旦脱离看管而恢复天然自由，就不再属于我们。】除非其经过驯化，已习惯于经常离去又回来。

D.41,1,5,5。盖尤斯：《日常事务或金言集》第2卷：……对于那些出于习惯经常离开又返回的动物，以下这一规则是适用的：只要它们还有返回的意识，它们就被认为是属于我们的；如果它们失去了返回的意识，就不再属于我们，而属于占有它们的人。当它们丧失了返回的习性时，人们就认为它们失去了返回的意识。(35)该片段对应于Gai.2,68，其中“那些出于习惯经常离开又返回的动物”，有如“鸽子、蜜蜂和通常在树林中来来去去的鹿”。

因此，无论动物是否已经驯化，只要处于我们的看管之下，就归我们占有，一旦脱离我们的看管，就不再属于我们了。至于如何判断是否脱离了我们的看管，盖尤斯在一定程度上把答案交给了动物自身，取决于它们是否具有“返回的意识”。

对于这种动物性的强调并非盖尤斯的专利，保罗和乌尔比安虽然只谈到了鸽子和蜜蜂，但表达了同样的观点，动物心理意义上的“返回的意识”奠定了占有维系和所有权保持的基础：

D.41,2,3,16。保罗：《告示评注》第54卷：有人正确地指出，从我们的建筑飞出的鸽子，同从我们的蜂房飞出的蜜蜂一样，由于它们出于习惯仍会返回，因而它们都归我们占有。

D.10,2,8,1。乌尔比安：《告示评注》第19卷：彭波尼还说，经常被放出鸽舍的鸽子包含在遗产分割之诉的范围，因为它们只要习惯于返回我们，就是我们的财产。因此，如果有人窃占它们，我们享有盗窃诉权。同样的规则也适用于蜜蜂，因为它们被认为是我们财产的一部分。

(二)“actio de pauperie”：非人动物致害的法律救济

非人动物致人损害，是一种非典型债因。对非人动物致害的规制，最早是诉诸“损害之诉”(actionoxalis)(36)国内学者对“action noxalis”的译法种类繁多，本文倾向于以其字面含义翻译为“损害之诉”。。在家子(奴隶)或者非人动物致人损害的情形，受害人可以提起该诉，要求家父(主人)或者所有人要么赔偿损失要么交出致害者，后一种情形在罗马法中又被称为损害投偿(noxaededitio)，即通过将致害者交给受害人而免责。至少在《十二表法》(第8表第6条和第12表第2条)中，尚未出现专门针对非人动物致害的救济机制，而是与家子(奴隶)致害的情形同样适用“损害之诉”(37)I.4,9pr.;D.9,1,1pr.; Gai.4,75-76.。

此后不详的一个时期，从上述损害之诉中分立出一种独立的诉讼类型——“动物损害之诉”(actiodepauperie)(38)Pauperie是pauperies的夺格形式，后者来自于pauper(贫穷的/贫穷的人)，其本义是pau-per-os，即“由于某种原因导致的贫困”；后来专指由于非人动物的行为造成的贫困，其隐含的意思是，由于非人动物给他人造成损害导致其所有人承担责任而陷入贫困；再后来，其含义进一步演变，不仅在文学层面而且在法律中都成为“四足动物损害”的代名词。Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.323-324.。我们说它是独立的而不是新的诉讼类型，因为它在诉讼机制和内容上与原来的“损害之诉”近乎一致，只是把其中非人动物致害的情形剥离了出来。自此以后，在家子(奴隶)致害的情形，继续适用“损害之诉”，(39)直到优士丁尼废除了“损害之诉”对家子的适用，从而在优士丁尼法中，该诉只适用于奴隶致害的情形(I.4,8,7)。在非人动物致害的情形，适用“动物损害之诉”。

需要说明的是，无论是《十二表法》时期的“损害之诉”还是后来的“动物损害之诉”，就涉及非人动物的情形而言，其规制对象都只限于“四足动物”，而且即便对于“四足动物”，这两种诉讼也没有给予同样的关注。在罗马法中以是否成群牧养为标准(D.9,2,2,2;I.4,3,1)区分了“属于牲畜的四足动物”和“不属于牲畜的四足动物”，(40)Gai.3,210; D.9,2,2pr.; I.4,3pr.-1; D.9,2,27,5; I.4,3,13.无论“损害之诉”还是“动物损害之诉”的关注点都只在前者。

然而，令人狐疑的是，既然“动物损害之诉”与“损害之诉”在救济方式上近乎一致，为何将前者从后者分离出来，为四足动物致人损害创立一种单独的诉讼？

我们首先试着从古罗马法学家对“动物损害之诉”适用情形的分析中寻找答案：

D.9,1,1,2-4。乌尔比安：《告示评注》第18卷：(2)这一诉讼适用于所有四足动物【致损的情形】。(3)裁判官说：实施了“四足动物损害”(pauperies)。这种损害并非由于动物的不法行为所致。实际上，动物不可能实施法律上的不法行为，因为【它们】没有理性可言。(4)因此，如同塞尔维尤斯写的那样，此诉讼适用于四足动物因自身的野性而造成损害的情况。例如，一匹经常乱踢的马踢伤了他人，一头惯于冲撞的公牛撞伤了他人，或是一些母骡子因为极端的野性【实施了损害】。

I.4,9pr.：就没有理性的动物而言，如果它们确实因顽皮、激情或野性致人损害，根据《十二表法》产生损害之诉……例如，爱踢人的马用蹄子踢伤了人、惯于攻击人的牛用角攻击了人的情况。然而，这一诉权就反自然的冲动(contranaturammoventur)发生。当然，如果野性是与生俱来的，停止适用这一诉讼。因此，如果熊从主人处逃脱并造成了这样的损害，不能起诉【其】前主人，因为随着野兽的逃跑，所有权停止存在。然而，Pauperies是一种行为者没有不法地造成的损害。事实上，不能说没有理性的动物实施了不法。这些都是关于损害之诉的。(41)[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，第497页。

D.9,1,1,7。乌尔比安：《告示评注》第18卷：通常，此诉讼适用于动物因反自然的冲动(contra naturam mota)而造成损害的情形。

这些文献清晰地揭示了非人动物致害与家子(奴隶)致害的本质区别，前者的致害行为不能看作是法律上的不法行为，因为它们没有理性，其致害行为很大程度上导因于顽皮、激情或野性等反自然的冲动，由于这种冲动，它们直接或因为其触碰的其他物件而间接造成他人的损害，从而产生一种纯粹客观责任(D.9,1,1,9)。正因为如此，如果它们的致害行为不是或主要不是因为其本身反自然的冲动，则不适用该诉讼，受害人只能诉诸其他救济手段(D.9,1,1,4-7)。

古罗马法学家们揭示的非人动物致害行为有别于人类致害行为的特殊性，为“动物损害之诉”的创设提供了合理性的基础，但在已经存在制度功能与规则体系近似的“损害之诉”的情况下，这种合理性是否足以证成从“损害之诉”中剥离出单独的“动物损害之诉”的必要性，现代罗马法学者对此展开了激烈的争论。

19世纪末期之前，罗马法学界对于这两种诉讼之间的实质相似性基本上没有异议，在此基础上探讨将“动物损害之诉”独立的原因。有学者认为，非人动物尤其是家畜，犹如失去自由的人，应赋予其人格，也因此其行为具有法律上的可归责性，故而存在一种严格意义上的独立的非人动物法律责任；有学者指出，在罗马文化中，历来有区分人(有理性)——非人动物(无理性)——其他物(无生命)的传统，应在这个框架下来理解非人动物致害的规范构造，非人动物自发的冲动(行为)和造成损害的事实(结果)足以导致一种需要承担责任的私犯。19世纪末期以后，形势发生变化，更多学者着眼于分析这两种诉讼的实质性差异，认为此前将非人动物致害纳入“损害之诉”调整是一种错误，noxa仅限于指称由家子或奴隶实施的私犯，无法涵盖pauperies这种由于自发的冲动造成的损害，后者本质上不具有非法性，因为其实施者没有理性，因此不可归责。但非人动物确实以其行为造成了某种法律事实的改变，为了恢复被其破坏的社会秩序，裁判官为此创设了pauperies概念，“动物损害之诉”应运而生(D.9,1,1pr.-3)。(42)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.338-347.

因此，“动物损害之诉”建立的真正基础在于非人动物因“捣乱”行为而引起某种法律事实的改变，其行为与造成损害的事件之间存在的“客观因果关系”使得这种救济机制得以启动。“动物损害之诉”独立存在的必要性据此得以证成。

四 结 语

本文的主旨虽然是探讨罗马法中非人动物的法律地位，但不无遗憾地说，罗马法学尚未真正切入这一议题。古希腊—罗马文化中，人们关于人与其他生灵之间关系的反思，与当今法学的站位迥然不同，后者是在权利主体—客体的框架内来思考这个问题的，而这对于理解罗马法律和文化中非人动物的地位助益无多。在罗马法律和文化中，非人动物地位的各方面问题都与对其性质(动物性)的认识密切相关。所谓“性质”，可以理解为人和其他非人动物作为生命体所拥有的本质特性的总合。(43)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.罗马人对“动物性”的重视表明法学家对非人动物的生命特性的关注，但这既不能视为非人动物只是权利客体的现代学说的先例，也不能等同于当今非常流行的非人动物是权利主体的学说，更难以证成它与自《奥地利民法典》以降关于“动物不是物”式规范表述之间的内在关联，但是显然后二者与罗马人的非人动物观之间存在一些共同的要素，特别是认为在所有的生命体之间存在某种普遍的、共情的法律地位。

建立在所有的生灵之间具有相似性的前提下，罗马人形成了以将非人动物纳入其内部为特征的法律制度。从对罗马法学中关于动物分类相关概念的分析可以看出，罗马人对于非人动物的态度有其摇摆不定或模棱两可的一面，但整体上来看，他们表现对亚里士多德人类中心主义式哲学思想的超越，而体现出与毕达哥拉斯和恩培多克勒的思想的连续性。在规范层面，法学家们对“动物性”的重视，使得实在法中某些制度的法律规则取决于它，尤其是关于动物所有权和占有的取得和丧失，以及动物致害情形的救济机制。在这些方面，非人动物以其心性和行为塑造着日臻完善的罗马法规则，并成为我们今天反思非人动物法律地位的重要智识来源！