重大行政执法决定法制审核制度的实证与前瞻

韩忠伟

（甘肃政法大学 法学院，甘肃 兰州 730070）

一、问题的提出

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，并首创“重大执法决定法制审查制度”的概念。2017年1月19日，《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》（国发办〔2017〕14号）明确要求全面推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度（以下统称“三项制度”）。《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》（以下简称《试点方案》）确定在天津市、河北省、安徽省、甘肃省、国土资源部以及呼和浩特市等32个地方和部门开展试点。“三项制度”在32个地方和部门实践探索进程，也是法治中国建设背景下的行政执法制度法治化的“局部试验”和“知识生产”过程。其中，重大执法决定法制审核制度（以下简称“法制审核制度”）聚焦行政执法过程控制的基础性制度设置，对于营造规范有序的行政执法环境具有深远意义。汲取地方机制创新所蕴含的“地方性知识”，探索其触发机制、发生机制和作用机理，提炼其中的“法治基因”，将有力助推行政执法监督制度创新的实体化、法治化。

二、法制审核制度地方化文本的分析评述

“政策试点”是国家治理实践所特有的一种政策测试与创新机制，是当代中国治国理政的方法论工具。各个地方基于本地的具体情况，为了顺利推进法律的实施，一般会在本辖域内创设新的制度条件和具体规则。地方法治研究应当以该类条件性的规则与制度为重点。①参见葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，《中国法学》2016年第4期，第111-126页法制审核机制《试点方案》虽然原则性明确了审核主体、范围、内容和程序，但是缺乏具体操作性指引，无形之中为各地积极探索法制审核的地方性制度样本提供了可能。从法治推进历程上看，各地推进程度存在较大的不平衡性。在立法层级上，全国只有甘肃省、河北省以省级政府规章的形式予以发布。2016年，甘肃省率先发布政府规章《甘肃省重大执法决定法制审核办法》（为叙述方便，下文统称“《XX省办法》”）后，嘉峪关市随后据此发布政府规章。河北省在2016年政府规范性文件基础上，于2019年发布法制审核政府规章。江西、浙江、四川、山东、云南、辽宁等省则以规范性文件的形式发布。在市级层面，一些地区使用政府规范性文件“一揽子”式发布重大行政执法决定法制审核办法等相关文件。①例如，2018年贵阳市人民政府关于印发《贵阳市行政执法全过程记录办法(试行)》《贵阳市重大行政执法决定法制审核办法(试行)》《贵阳市行政执法公示办法(试行)》的通知研究表明，一些地区法制审核制度的实施直接降低了执法机关行政复议纠错率、诉讼败诉率，有效提升了执法案卷质量和社会满意度。［1］然而，从法制审核制度要件出发，我们仍然可以基于对各地制度样本的分析，检视政策试点中的不足和缺憾：

（一）“重大事项”的边界不够清晰，既表现出趋同性，也体现出差异性

《试点方案》对于“事项范围”以灵活的方式进行限定，以期各试点单位充分发挥自由裁量权，对行政执法行为的类别、执法机关的层级、行政案件所属领域和行政相对人进行分析，确定本单位内的具体事项范围；有条件的试点单位，可以对除法定简易程序之外的全部执法决定程序都增加法制审核。甘肃、河北两个政府规章，在重大事项的限定上有重合，二者规定均将涉及重大公共利益、可能造成重大影响、需经听证程序、案件情况疑难复杂涉及多个法律关系，以及法律、法规、规章规定的其他情形，视为重大执法决定的事项。《河北省办法》还规定了“引发社会风险的、直接关系行政相对人或者第三人重大权益”的相关内容。然而，“社会风险”“重大权益”等相关范畴并没有做出明确界定。《山东省办法》也并未直接规定“重大行政执法行为”的内涵，只是在上述逐项内容之外增加“涉及国家和社会公共利益”一项。这些做法表面上缓解了何谓“重大”的解释难题，却又引发了新的解释障碍。2016年《江西省办法》则没有采取统一界定“重大执法行为”的模式，而是按照不同行政执法种类做出“分类界定”。凡是政府名义做出的决定均属于重大决定之列。②例如该办法第八条规定，下列行政强制属于重大行政执法决定：（一）人民政府名义作出的；（二）查封、扣押公民、法人或者其他组织涉案场所、设施的；（三）冻结、划拨公民、法人或者其他组织的存款、汇款的；（四）强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施的；（五）申请人民法院强制执行的

（二）审核相关主体及其权限界分

审核主体是法制审核制度的核心要素。从应然意义上讲，法制审核制度需要系统规定审核主体的资格条件、职权范围、组织保障等规范。在众多规范性文件中涉及了多个法律主体，包括但不限于各级行政执法机关、人民政府、司法行政部门、执法承办机构、法制机构等等。既包括政府法制机构、部门法制机构等法定机构，还包括指定机构，以及特定情形下承担法制审核职责的工作人员。大致可以分为执法机关、内设法制机构和法制审核人员三级。

《山东省办法》直接将行政执法机关规定为法制审核的主体，具体工作由其法制机构负责。其余主要采取指定式和授权式两种界定方式。《甘肃省办法》将法制审核机构界定为“该行政执法机关的法制机构或指定的机构”。《江西省办法》所指法制机构是“本级政府法制机构或者部门法制工作机构”。《河北省办法》第九条则采取了授权性方式。③《河北省办法》规定：“行政执法机关应当按照执法案件办理、审核、决定相分离的原则，明确负责法制审核工作的机构具体负责本机关的重大行政执法决定法制审核工作。”现有规章和规范性文件只是原则性提及法制机构承担具体的审核职能，至于法制机构审核工作运行的实体和程序规范却少有涉及。《河北省办法》规定，两个以上行政执法机关以共同名义作出重大行政执法决定的情况出现时，由主要负责的行政执法机关的法制审核机构进行法制审核，其他审核机构共同参与。对此，《辽宁省办法》规定了会同审核制度。①《辽宁省办法》规定：“由负责牵头的行政执法机关法制机构会同其他行政执法机关的法制机构进行审核。”此外，还规定受委托组织在委托范围内作出决定前，由委托机关的法制机构负责，也可以由委托机关法制机构会同受委托组织的法制机构或指定机构负责审核。

《浙江省办法》具体规定了两级审核制②《浙江省办法》规定：“县级以上政府执法决定实行两级审核制。规定行政执法机关作出重大行政执法决定前，由行政执法事项的承办机构将拟作出的决定及相关证据、依据等材料送交本机关法制机构（含法制员）审核。其中，县级以上人民政府作出重大行政执法决定的，由承办的行政执法机构先进行内部法制审核，再由本级政府法制机构进行法制审核。”，比较遗憾的是，唯有《河北省办法》比较明确地表述了各级政府、司法行政部门、行政执法机关等主体的职责。本文认为，审核主体制度规范的空洞化，可能诱发其实践履职的空泛化，致使法制审核难以实现“内部纠错”的应然职能。

（三）审核内容的趋同性

法制审核作为一种行政机关内部的准司法制度，体现了行政执法决定本身合理性、合法性的内在要求。在不同试点中，法制审核制度的审查标准一般均采纳《行政诉讼法》《行政复议法》规定的审查标准来细化规定，体现了与这两部重要法律审查标准的对接。例如，《甘肃省办法》的第十条规定③《甘肃省办法》的第10条规定：“法制审核内容包括：行政执法机关主体是否具备执法主体资格，行政执法人员是否具备执法资格；是否超越本机关职权范围；事实是否清楚，证据是否确凿；程序是否合法、正当；适用法律、法规或规章是否准确，执行裁量基准是否适当；行政执法文书的制作是否规范；以及其他应当审查的内容。”和《河北省办法》中的类似规定。不同的是，《江西省办法》增加了“在行政执法决定中，是否对行政相对人的知情权进行了保障”、“违法行为是否涉嫌犯罪，需要移送司法机关”两项事项。然而，在审核工作量大、专业资源不足、审核周期短的情形下，审核效果能否得到保障是一个令人担忧的问题。审判实践所暴露的政府部门法定权限不清、案件事实不清等问题值得高度关注。例如，2018年景泰县玉泉工贸有限责任公司与景泰县人民政府房屋登记行政撤销二审判决书（(2018)甘行终80号）所载，“景泰县人民政府在作出撤销景泰县字第34072号房屋登记决定前，对撤销该房屋登记行为所依据的事实、证据等事项进行了法制审核，又召开常务会议进行专题讨论，形成了会议纪要，其依据《房屋登记办法》第十一条三款之规定作出的撤销景泰县房权证景房字第XXXX号房屋登记的决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法”。但是，二审法院认为，于2015年3月1日开始施行的《不动产登记暂行条例》中规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理……”。该项规定标志着单一土地登记退出历史舞台，取而代之的是不动产统一登记，原机关的相关职权经整合调整后，归属于现今负责土地登记的不动产登记机构，这意味着，土地登记权不再作为县级以上人民政府的基本职权。景泰县政府于2017年5月9日作出的景政决字〔2017〕1号撤销景泰县房权证景房字第XXXX号房屋登记决定，系超越职权行为，依法应予撤销。与此不同的是，2019年，河北紫石红木家具有限公司、石家庄市生态环境局正定县（正定新区）分局环境保护行政管理(环保)二审案④参见(2019)冀01行终295号判决书、郑州市第二建筑工程有限责任公司、平顶山市湛河区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审案⑤参见(2019)豫04行终136号判决书，均暴露出执法机关法制审核对于执法决定所依据的案件事实审查不严，导致行政机关二审败诉的不利后果。鉴于此，如何为法制审核提供精准化的制度保障无疑成为亟待解决的重要问题之一。

三、完善法制审核制度的原则设定和路径指引

“干净透明的执法能力”是国家治理能力的重要维度和表征。［2］全球行政法都面临责任、透明、公众参与、司法审查等方面的挑战。［3］作为贯彻党的十八届四中全会部署的重要改革任务，法制审核制度所构建的政府规章和规范性文件为主体的制度网络日趋规模化，其与执法公示和全程记录制度共同构成的行政执法程序制度集群，为深化行政执法体制改革，建成法治政府进行了有益的制度探索，同时也为破解全球政府治理难题提供了“中国方案”。作为一种行政机关内部程序制度，法制审核制度将为行政执法内部规则体系的生成和完善发挥作用。鉴于该项制度还处于探索试点阶段，仅就制度文本评判其功过得失时机尚早。需要看到的是，本项试点是一次典型的自上而下的权力推进型改革，主要依赖政府“自我革命”完成，政府既是改革的推动者和执行者，又是改革的对象。在法律的预先安排不够充分、多层次动力源和监督压力匮乏之下，改革进程的曲折程度可想而知。“政策时差”（即试点与非试点地区的政策摩擦）和“政策势差”（即试点政策与法律法规之间的冲突）［4］并存，可能对试点工作带来衍生性影响。故此必须妥善处理依法治国与改革创新、制度统一与先试先行、顶层设计与基层创造之间的微妙关系，注重从法制审核制度应然的、“主体—标准—程序—职权—责任”构造出发，反思当下政策试点的地方文本和经验，以如下三项基本原则为指引，推动法制审核领域法治化的进步。

（一）兼顾比例原则和风险治理原则

规制社会风险的同时由于其自身瑕疵易诱发社会冲突，这是行政执法行为双面性特点的体现。行政执法的风险属性表现在，执法者的“官本位”观念、法制环境缺陷、执法程序规制的错漏等诱因长期存在。现有立法规范重点是对行政处罚等行政决定的规范，执法过程缺乏规范，使得实践中执法随意性较大，执法不规范现象普遍。行政自制是规范性质执法的价值目标。强化对行政执法的合法性和适当性审核是设立法制审核制度的根据，这一基本目标集中体现在审核内容规范的设定之中，成为各地规范性文件中“同质性”最突出的一个条款。法制审核内容不仅包括行政执法机关和执法人员主体资格、权限范围的合法性审查，还包括对事实要件与程序要件、法律适用的准确性、执行裁量基准的适当性的审查。比例原则，要求行政执法行为在实现行政目标时将行政相对人权益损害降至可控范围内，这一原则不仅是世界各国宪法裁判的首要原则，并拓展成为各国立法者、执法者和司法者所普遍认同的一项重要原则。我国《行政执法程序条例》（专家建议稿）明确将其吸纳为行政执法程序立法的重要原则之一［5］。然而，应当正视的是，风险规制预警之下，行政执法中比例原则面临严重挑战。转基因食品的潜在风险、传染病大范围传播等均存在较为激烈的学术争议，严格适用比例原则会导致行政机关被过度制约，不利于其发挥保障公共安全的职能。比例原则应在一些可能引发严重损害的风险领域进行软化适用，这也是趋势所向。执法者基于风险预防原则的考量，在证据不足情形下干预风险的发生，必然导致措施与目的之间的紧张关系。此外，由于程序法治缺陷所导致的行政执法风险也不容小视。我国医疗机构监督成为卫生监督执法刑事法律风险的“高发区”，因过失被追责案件的比例高达70%，几乎均与卫生行政执法程序瑕疵存在不同程度的关联［6］。

当前，多数学者集中批评“重大行政执法”范围界定不明确。仅从立法技术的角度界定何谓“重大”并非良策，也不宜将所有行政执法行为的合法性、合理性、适当性均纳入法制审核范围。应当将对社会主体的合法权益、社会公共利益产生重要影响，易于诱发社会风险作为基本标准，体现出法制审核制度与社会稳定风险评估制度的有机衔接。凡是可能实质性影响当事人权益的行政决策亦应当纳入。2010年，国务院《关于加强法治政府建设的意见》提出重大决策社会稳定风险评估。2012年党的十八大报告要求建立健全重大决策社会稳定风险评估机制。《云南省办法》代表了这一创新倾向①《云南省办法》规定：“（一）以政府名义作出的事项；（二）当事人因土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的所有权或者使用权的归属产生争议，申请行政机关裁决的事项；（三）一方当事人涉及行政管理的合法权益受到他方严重侵犯，申请行政机关制止和申请要求侵害者给予赔偿的事项；（四）法律、法规、规章规定和行政执法机关认为的其他重大行政裁决事项。”。其对于审核范围进行了扩张性的补充。其中，重大行政裁决被界定为，行政机关依照法律、法规授权，对与行政管理活动密切相关、涉及行政相对人重大权益或者社会影响较大的民事纠纷进行审查并作出裁决的行为。总之，比例原则和风险治理原则的兼收并蓄，一方面有助于遏制执法者的违法动机，另一方面也有助于增强执法者执法决定及其执行的风险意识，此双向调节机制的构建更有益于社会主体合法权益的保障。

（二）组织建构与能力塑造并重的原则

不同于科学评断以旁观式的方式作出，法制审核是一种参与式的社会建构模式。行政执法的合法有序格局是执法者、审核者和众多利益相关者共同建构的结果。法制机构是审核责任的直接承担者，法制机构能否明确关乎法制审核制度试点的成败。然而，法制审核制度规范的一个通病，就是对于法制机构的主体地位、组织构造、职能范围和责任形式等缺乏精细化的设置，至于机构专业化的基本条件更是鲜有具体规定。通常比较原则性地表述为，法制机构对其审核意见承担责任。

健全法制机构可以通过“赋权”“增能”的方式实现。所谓“赋权“，即科学确定法制机构的功能定位，在组织机构建设上给与必要的资源倾斜，依法配置专业人员，保障其必要的知情权、调查权及救济权，从根本上强化其话语权。建议借鉴《河北省办法》，将法制审核制度落实情况纳入法治政府建设考评指标体系。我国行政法具体规定了法制审核人员的准入条件。根据《行政处罚法（2021年修正）》第三十八条 和《公务员法（2018年修正)》第二十五条的具体规定，宜在未来立法和规范设置过程中，进一步明确将政府及其行政机关内设法制机构的组织设置和人员配置基本标准法定化，为未来法制机构的专业审核能力建设提供基本依据。《河北省办法》就作出了明确规定，要求县级以上的人民政府和行政执法机关，必须配备符合相关条件和比例的法制审核人员，并且要定期开展针对法制审核人员专业素养的培训教育活动。《辽宁省办法》要求原则上各级法制机构法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。所谓“增能”，一是健全法制审核培训制度，提高专业化水准，可以将培训内容、形式和频次等法定化。二是行政执法机关应当充分发挥法律顾问、公职律师的专业作用，使他们参与到法制审核之中。以省和设区的市级人民政府牵头，建立专业明确、系统完善的公职律师和法律顾问人才统筹调用机制，从而实现法律专业人才的有效联通和共治共享。

（三）协调联动与协同治理原则

首先，外部联动机制表现为行政执法机构与司法、立法部门的协调联动机制。适时建立法制审核专家库，整合法制审核外部资源，将审判机关、立法机关的专家资源纳入行政执法体系之内。法制机构人力资源的匮乏是调用外部专家资源的一个充分理由。外部专家咨询的启动，有助于以专家理性克服政府决策的恣意，增强行政执法行为的科学性和社会可接受性。完备的专家库是完善审核工作机制的必要条件。建议赋权法制机构，对案情复杂、专业性较强的案件，可以组织座谈会、专家论证会等进行研究论证。通过不同行业、专业群体的理性商谈，不仅有助于增强法制机构的审核业务效能，还可以把执法领域的法律规范冲突反馈给立法机关和审判机关，促进国家立法、司法机关参与社会治理的有效性。

其次，行政机关体系内部联动机制的构建，旨在形成与法制审核制度相关的良好治理结构。可以确立以下的基本制度规范：其一，应当着重发挥省级行政机关对本辖区内全面推行重大行政执法决定法制审核工作的指导、引领作用，制定本系统内重大行政执法决定法制审核的具体标准。同时，允许市、区（县）行政部门根据本地、部门实际扩大其审核范围或提高审核标准，激发基层制度创新潜能。其二，应当注重强化县级以上司法行政部门对本辖区内重大行政执法决定法制审核工作的组织指导和监督检查。其三，完善行政执法机构与法制机构的协调联动，促进合作治理。目前，各地法制审核程序主要呈现出执法机构调查取证在先、法制机构审查居后的特点。法制审查的相对滞后也在一定程度上决定了其对行政执法案件查办的早期干预不足，未来可加大法制机构对于各级行政执法机构的监督指导力度，通过内部分享案件查办经验教训、推送典型案例等形式，更为有效杜绝前述案例中的权责不明、事实不清的积弊。