我国境外追赃间接追回机制的法治优化

龚志军，欧 亮

(湖南工商大学 法学院，湖南长沙，410205)

随着全球化的快速发展，各国之间的交往日益便利，利用国际法律漏洞进行赃款转移的犯罪分子也日益猖狂。我国近年来加大了对境外反腐的力度，但由于各国在法律规范和体系上迥乎不同，境外追赃的难度系数有增无减。《联合国反腐败公约》为满足各国的实践需要，规定了资产返还的两种机制，其中腐败资产的间接追回机制为我国境外追赃提供了法律基础，但我国国内相关法规与此机制的配套衔接还存在一些障碍，导致在实务中使用该机制进行国际协作追赃仍然存在较大困难，如何从法治层面完善我国境外追赃资产间接追回机制直接关系到我国境外追赃的效果。

一、境外追赃间接追回机制的立法现状

联合国制定并通过了世界首个为打击贪污贿赂等腐败犯罪的多边条约，即《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。《公约》中第54条规定了通过没收机制追回腐败资产，这为全世界各国提供了重要追赃路径。在以往的国际协作中，一般是通过引渡犯罪分子的同时“引渡”赃款来完成犯罪资产的移交。此“对物引渡”实际上是引渡制度中的一种从属措施，如果国家无法引渡犯罪嫌疑人，其资产也无法追回[1]。全世界信息交流飞速发展，犯罪形式具有多样性、全球性以及隐蔽性的特点，仅依赖于引渡进行追赃已经不能满足目前形势，故《公约》规定了独立的腐败资产追回方式，即间接追回方式。

(一)《联合国反腐败公约》有关规定

《公约》中所规定的间接追回机制是指缔约国通过本国法律对转移至该缔约国的腐败资产进行没收，或是通过承认与执行另一缔约国法院所作出的没收令进行没收，再将腐败资产归还的制度[2]。由于该机制的核心是没收，因此，此机制又被称为没收腐败资产追回机制。《公约》中规定的间接追回机制包含两个步骤的司法协助措施①。

1.跨国没收腐败资产的国际合作

根据《公约》规定，有以下三种形式：第一种，通过资产所在国的主管机关来执行另一缔约国法院发出的没收令。即由资产流入国的有关机关执行资产流出国已经作出的关于没收犯罪所得、犯罪工具以及犯罪收益的没收令，这是一种经请求而没收的方式。第二种，缔约国所管辖的主管部门对在该管辖范围内可能发生的洗钱犯罪或者其他犯罪行为作出判决，或者通过该国法律批准的其他程序，下令没收该非法转移资产。即需要由被请求国的主管机关通过国内法律程序，如刑事定罪，对相关资产予以没收。第三种，即直接跳过刑事定罪判决程序而没收腐败资产，这是一种特殊的处理方式，是《公约》同条款的第三项为以上两种形式作出的补充性规定。该种方式中，不以腐败犯罪分子被定罪量刑为依据，只需证明将要没收的腐败资产和其犯罪行为之间存在充分的联系便可没收有关资产[3]。

2.返还与处置腐败资产的国际合作

根据《公约》第57条规定，各缔约国应当根据反腐败公约的规定和本国法律来处分没收的财产，但同时应当遵守以下规定：(1)根据该国法律的基本原则，本国主管机关采取措施时，为考虑到善意第三人的权利，财产必须先还给善意第三人，同时也应当优先考虑返还请求国、原合法所有人或者用以赔偿被害人；(2)对于公约所述的洗钱行为，没收财产可以在没有生效判决的情形下返还请求国；(3)请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原本对没收的其他任何犯罪所得拥有所有权时，或者被请求缔约国承认请求国损失返还财产的依据时，财产应当返还请求国，但被请求国可以放弃要求生效判决；(4)被请求国一方可在适当情况下，按照有关规定，扣除进行没收所产生的合理费用，除非缔约国之间另有约定；(5)缔约国之间可以自行协商腐败资产分享事由。

(二)我国国内有关立法规定

在我国境外追赃的实操中，《公约》虽然为间接追回机制提供了原则性指导，但仍需与我国和缔约国的法律制度结合进行追赃。我国于2005年正式批准加入了《公约》，直到2021年通过的《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)中才涵括了与《公约》相配合的追回机制，但新的规定较为笼统抽象，我国仍需完善间接追回机制的法律依据，现有部分相关规定如下。

我国《刑法》中第64条规定了财产没收的一般原则，即处理范围与处理方式；《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第245条和第5编中的特别没收程序以及缺席审判制度，为我国适用《公约》间接追回机制提供了基础法律依据；《国际刑事司法协助法》(以下简称《刑事协助法》)对查封、扣押、冻结涉案财物、没收、返还违法所得及其他涉案财物等程序作了较为详细的规定；《监察法实施条例》第6章中规定了监察委员会作为反腐机构的工作职责、领导体制以及境内境外工作的具体内容；此外，《引渡法》《反洗钱法》《禁毒法》以及《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》等法中还有部分零散规定。

间接追回机制是一种利用双边刑事司法协助来追回腐败资产的方式。其内涵是请求国通过请求另一缔约国承认没收裁决或是另一缔约国根据本国的法律来控制腐败资产，再根据《公约》所规定的有关没收的国际合作机制来返还腐败资产。该方式不同于直接追回方式所采取民事诉讼的方式来追回资产。因其所适用的是刑事司法程序，故其特点主要体现在以下几点，首先在追赃过程中将会采取更为严格的证明标准，其次有关腐败财产的扣押冻结周期较长、程序繁杂，再次刑事判决在其他国家也较难得到承认和执行。

间接追回机制在我国主要通过两种方式来运作：第一种，依法启动违法所得没收程序，由法院对相关违法所得以及其他涉案财产作出冻结、没收裁定，再请求有关国家承认与执行，并将财产予以返还；第二种，请求有关国家依法追缴相关违法所得以及其他涉案财产，并将财产予以返还。

二、我国境外追赃间接追回机制的实践困境

至今，我国已与81国缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等共169项，与56个国家和地区签署金融情报交换合作协议②。在以习近平同志为核心的党中央集中统一领导下，党中央反腐败战略部署全面推进，国内各相关部门充分运用法治思维和法治方式，其中中央反腐败协调小组和国家监委依法履行组织协调职责充分发挥作用，境外追逃追赃行动明显取得实效。2021年以来，国家监委共对外提出执法合作请求13项、刑事司法协助请求12项，“天网2021”行动在半年时间内共追回外逃人员602人，其中有党员和国家工作人员164人，追回赃款151.5亿元，我国以法治思维法治方式追逃追赃的步伐愈来愈坚定③。

现我国利用间接追回机制，由被请求国的主管机关通过其法律程序定罪没收，再由我国追回资产的案例也越来越多，如与澳大利亚联邦法院合作的闫永明和李继祥案[4]，和美国合作的余振东案中也是通过没收程序追回的腐败资产[5]。虽然略有成效，但相比流失于境外的400亿—8000亿左右的腐败资产[6],仍然是微乎其微。我国外逃官员以及资产转移的主要目的地有美、英、澳、加等国家[7]，自新冠疫情发生以来，国际形势越发复杂，在各国追赃追逃将仍面临巨大的挑战。我国适用间接追回机制追赃仍然面临许多困境，如财产没收程序与缺席审判程序之间的冲突、没收体系尚不完善、承认执行外国刑事判决制度存在障碍、腐败资金处置权仍属于资产流入国等，这些问题都导致了我国追赃行动受阻。

(一)财产没收程序与缺席审判程序之间存在冲突

我国在2012年的《刑诉法》中加入了特别没收程序，即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的，可提起特别没收程序。2018年后，刑诉法中加入了缺席审判程序，“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外”，该程序主要针对境外人员。然而，加入这一程序对特别没收程序的适用提出了新的问题。有学者认为，两种程序都指向相似的诉讼对象，且立法目的也基本一致的，即针对贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件追逃追赃的需要而提出和创设的[8]6。然而，这两种特别程序仅在某些情况下是相容的，其他情况下需保持各自的独立性从而难以兼容。目前我国尚未对该两种特别程序的性质和适用条件作出具体规定，导致司法机关在实务中无法做到合法合理的选择和搭配，无法追求境外追逃追赃的最佳效率和结果。

(二)财产没收体系尚未不完整

我国特别没收程序的设立加快了我国立法与国际先进水平的对接，从2013年1月至2017年1月，检察机关共受理适用违法所得没收程序职务犯罪案件40件43人；2017年1月至今，检察机关共受理适用违法所得没收程序职务犯罪案件93件95人，适用该程序办理案件数量明显增加，违法所得没收程序实践价值初步显现，总体上看取得了良好效果，但适用的案件整体数量还是较少。可见，在我国开展境外追赃工作中如何发挥主观能动性充分追回腐败资产在实践中存在不小的障碍。具体缺陷体现在违法所得的证明标准问题以及第三人的权利保护等方面。

首先，因科技发展之快，在司法实践中，腐败犯罪分子可能将违法所得的财产转化为各种形式，比如不动产、动产、股票、债券、加密数字货币等形式，面对繁杂多变的财产形式，一般的扣押、查封、冻结措施的实施变得很困难，要求确实充分的证据作出没收裁定则更不容易。2017年通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《没收程序规定》)中为增强违法所得没收程序的实践可操作性，第17条将违法所得没收案件的证明标准由与刑诉保持一致的“证据确实、充分”降低至具有高度可能性，即申请没收的财产参考民诉法中的证明标准属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。但在司法实践中，《没收程序规定》出台后法院对于相关没收案件的并没有完全适用该证明标准作出刑事裁定书，除了适用该新标准的裁定以外还有“有证据证明”，但没有载明违法所得及其他涉案财产的证明标准、“证据确实、充分”的证明标准、以及前后矛盾的三种证明标准情形[9]136。我们应当进一步细化违法所得没收案件中的证明标准问题以提高在司法实践中的实用性。

其次，特别没收程序中对于第三人主张权利的范围限制大，《刑诉法》和《没收程序规定》中只阐明了第三人可以参与诉讼、对事实以及证据有异议提出意见、不服可以提出上诉抗诉的规定，除此之外并无更详细的规定，为保障第三人的权利，避免因追缴行为侵害其权益，应当扩大其权利范围。

(三)承认执行外国刑事裁决制度存在障碍

承认和执行外国刑事裁决，是指一国根据国际条约、互惠原则和国内法的有关规定，在本国境内执行其他国家司法机关作出的刑事裁决，该判决与本国刑事裁决具有相同的法律效力，其目的是为了共同打击犯罪[10]。当下我国国内法只规定了民事判决的承认和执行，而没有关于刑事判决的承认和执行的法律规定。尽管我国在双边条约中存在承认与执行外国刑事裁决的制度，如与乌克兰签订的《中乌移管被判刑人条约》，但在信息化时代，各国之间密切联系，需要合作解决的问题也在持续增加。作为《公约》缔约国，由于中国尚未建立相应的制度来履行其义务，因此，中国不能通过承认和执行外国法院的没收令来追回流入中国的犯罪资产。此外，国际刑事司法协助通常基于互惠或平等原则，若中国没有建立承认和执行外国刑事判决的制度，将很难通过间接追回机制中的利用他国的刑事判决来实现腐败资产的追回。

(四)腐败资产处置权仍属于资产流入国

根据《公约》中为追赃创设的间接追回方式的规定，其主要利用“没收和没收事宜合作”的途径追来回腐败资产。主要流程是，先由一缔约国提出没收请求，该请求抵达被请求缔约国后，再通过被请求缔约国国内程序返还腐败资产，即“请求→被请求缔约国通过国内程序决定→返还”结构。

在“被请求缔约国通过国内程序决定”环节中，请求国缔约国需要提供合理充分的证据来配合司法协助，并凭该证据可决定最后没收决定是否作出以及没收决定的财产覆盖范围，虽然其作用不可忽视，但是能发挥的空间和作用却很小。腐败资产是否没收及如何处置都由外国法及其程序规制，例如犯罪行为的判断、犯罪资产的认定以及没收程序的执行等核心问题的裁量权都由被请求缔约国法律所掌控。

但是，在双方都能够接受分享腐败资产的情形下，大多数国家都愿意进行合作，例如美国、加拿大，上述两国均是我国腐败资产高频流入国，我国除了与加拿大签订了资产分享协定以外，尚未与他国签订有关资产分享协议。国内立法也仅在《刑事协助法》第49条中提到了关于资产分享的规定，即由对外联系机关与外国协商。此处规定仍需进一步细化，分享的范围、比例都值得探究。

三、我国境外追赃间接追回机制的优化路径

(一)完善细化特别没收程序和缺席审判程序

我国《刑诉法》中目前尚未对没收程序和缺席审判程序的性质和适用条件作出具体规定，关于特别没收程序和刑事缺席程序的适用，我们必须站在国际刑事合作和有效行使司法权的角度，考虑利害得失，制定合理合法的法律规定。

第一，我们应当确定部分需先行提起违法所得没收程序的情形。有部分学者指出以下几种情况应当及时提起没收程序追缴违法所得：由于缺席审判程序的必要前置条件是“犯罪嫌疑人、被告人位于境外”，当尚未确定犯罪嫌疑人、被告人是否逃匿境外时；由于适用没收程序对国际引渡合作或遣返程序不会产生任何负面影响，犯罪嫌疑人、被告人处于或者可能进入引渡或遣返审查程序时；向境外犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书或与之联系遇到障碍时等情形应当先行提起[8]6。

第二，在两程序合并适用时，为保证两程序各自的独立性，我们应当明晰两种程序的不同性质，权衡利弊得失，在必要时保持或者恢复违法所得没收程序的相对独立性。再具体分析以下问题，比如我们要清楚“是否能同时提起没收程序和缺席审判程序”“在缺席审判程序暂停状态下是否能够独自开展违法所得没收程序”“在缺席审判尚未作出定罪判决情况下是否裁定没收违法所得”以及“缺席审判程序完成后出现新的违法所得是否能予以没收”在等问题[8]9来获得境外追赃的最大效率。

程三昌贪污案一审在2022年1月于河南省郑州市中级人民法院公开宣判，这是我国的“刑事缺席审判第一案”，是人民法院首次适用缺席审判程序成功审理的职务犯罪案件，该案不仅破除反腐败追逃追赃国际合作中的困境，还丰富了国际追逃追赃工作法律手段[11]。故在《刑诉法》中完善形成两个详细的既系统化规范化又能应对新形态案件的特殊程序是我们的当下所需，以完善上述我国间接追回机制存在的不足，以便更好地使我国办案机关能够实现最佳的追赃效果。

(二)创新完善境外追赃刑事没收体系

《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别没收程序》)对特别没收程序作了更具体的规定，但没收体系的构建仍有一些地方需要完善。

首先，为解决司法实践中证明标准采用不明晰的情况，应当充分考虑犯罪嫌疑人、被告人逃匿没收案件和犯罪嫌疑人、被告人死亡没收案件的之间的不同特征，并且考虑到在证明能力上检察机关于利害关系人之间区别。面对不同的情形，我们应当采取不同的适用标准。对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形，在原有的证明标准上再进行一定程度的放宽。其原因有二：第一，可以更好地督促犯罪嫌疑人、被告人投案；第二，仍有机会纠正错误的没收裁定[9]137。而对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形，保持原本的具有高度可能性的证明标准，有利于解决证明难度大的问题。

其次，我国现阶段虽赋予了利害关系人在公安机关、检察机关、审判机关处置财物影响其合法权益时的申诉、控告、执行异议的权利，但这些权利缺乏诉讼法上的操作流程，难以有效保障利害关系人的合法权益。因此，可以具化利害关系人的申诉、控告与执行异议的权利，引入中立因素与平等对抗因素，建立听证审查机制。且对于利害关系人在诉讼中的主张的证据的证明标准，应当低于检察机关的证据证明标准，利害关系人其人力物力以及调查能力与检察机关相差甚广，采用较低的证明标准从而保障其权益，也更有利于我国境外追赃的顺利实现[12]。

(三)探索建立承认与执行外国刑事裁决制度

我国可以通过修订《刑诉法》或者《刑事协助法》来构建我国承认与执行外国刑事裁决的制度，充分体现我国在国际社会上的互惠平等精神，同时加强与他国的协作，为境外追赃工作提供更多途径。许多国家的法律均允许通过承认和执行外国没收判决或裁定，而我国目前只规定了外国民事裁判的承认与执行制度。根据国际法的互惠或者对等原则，若是我国未建立外国刑事裁决的承认和执行制度，他国也不会承认和执行我国的刑事裁决，我国将无法通过间接追回机制来快速有效地追回腐败财产。故应在我国建立一套承认与执行外国刑事裁决，以体现我国的互惠或者对等原则，有利于我国境外追赃工作的开展。

(四)完善腐败资产跨国分享机制

世界各地追赃实践中，犯罪资产的分享制度日渐成为一项国际惯例。较为典型的是美国，根据不同的协助程度，美国将分享比例划分为三个梯度：第一梯度，被请求国在资产追回中提供了重大协助的，资产分享比例为50%—80%；第二梯度，起主要协助作用的，分享比例应在40%—50%之间；第三梯度，提供了便利协助作用的，分享比例为40%以下[13]。美国的方式较为灵活，即使两国之间没有分享协议，也可以就个案分享进行协商谈判。我国对资产分享仅有原则性规定，故我们应采取务实的态度，充分认识到此项制度在资产追回合作中的重要性，积极推进此项制度的构建，与有关国家，特别是那些贪腐资产容易流向的地区和国家，如美国、加拿大、澳大利亚等，达成分享协议。以便尽早地扫清跨境资产追回过程中的法律障碍，推进与有关国家在扣押、没收及返还贪腐资金方面的国际合作。还可以通过明确规定资产分享中“合理费用”的范围，比如获得证据所需要的费用、审判过程中产生的费用以及资产执行过程中产生的费用。或者从个案出发，根据双方在追赃过程中的贡献大小，探究我国的资产分享比例，完善我国的资产分享机制。

(五)贯彻落实国家监察委牵头反腐败国际合作

2021年9月20日通过的《中华人民共和国监察法实施条例》中第6章明确了有关反腐败国际工作等具体规定，由国家监察委统筹协调反腐败国际合作，地方各级监察机关统筹协调各自地区的反腐败境外追赃追逃工作。面对一年比一年高涨的数据，我们应当贯彻落实善我国《监察法》《监察法实施条例》等，并吸收以往反腐败工作的经验教训来扩大追赃力度。可以考虑从以下几个方面着手：第一，适应目前国际合作形势的变化，将反腐败国际合作追赃拓展至双方已有的配合机制之中，推动境外反腐败合作的进一步发展。第二，在反腐败国际配合工作方式或形式上不断创新，增强境外执法的效率。如对外可加强国家监察委与反洗钱金融行动特别工作组之间的对话，对内可考虑在执法工作组中互派法律专家常驻，共同研究双方反腐败国际追逃追赃执法合作方面的障碍，并提供专业咨询建议等[14]。第三，引进精通英语以及国际法律的专业人才，扩大国际追赃追逃队伍。

总之，随着世界各国之间互联网、通信和交通的日益便捷，各国都参与海外追赃来打击腐败犯罪和伸张正义，只有通过国际协作才能到打击腐败等犯罪的目的。因此，中国政府决心在境外追踪赃物，与世界各国和地区共同预防和打击跨国犯罪，绝不停止我国在境外追赃中坚定有力的步伐，我们要做的主要是通过不断优化法治路径来实现境外追赃的制度化和常态化。境外追赃是一项极具专业性和技术性的工作，我们要在追赃立法上不断完善、明确相关职责、培养自己的追逃追赃人才队伍从而克服国际追赃中的利益因素达到制度化解决国际追赃困难的目的。

注释：

①《联合国反腐败公约》第54条和第57条。

②中共中央纪律监察委员会.国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告[EB/OL].(2021-11-15)https://www.ccdi.gov.cn/ldhd/wbld/202008/t20200811_223604.html.

③中央纪委国家监委网站.以法治思维法治方式开展追逃追赃刑事缺席审判第一案公开开庭审理[EB/OL].(2021-11-16)https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202112/t20211209_157641.html.