王诗华
(北京师范大学 法学院,北京100875)
互联网时代的飞速发展,不仅促进了生产力的进步与生产方式的变革,也极大地实现了人类生活方式与生活内容的高质量转变。根据2021年发布的第48次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,我国的网民规模已突破十亿大关,业已形成世界上规模最大、渗透最强的数字社会,尤其是在网络运行与服务的全面渗透之下,网购消费早已成为人类生活必不可缺的一部分。可以看到,在“努力建设世界科技强国”这一重要国家战略的指引下,许多企业、公司不断通过技术研发与创新,加速推动了互联网基础资源的构建,实现了数字应用服务的日臻完善。特别在新型网络购物市场的建设方面,不仅巩固与优化了城区服务的质量与效果,还借由数字服务与物流进一步实现了网购渠道向农村等偏远地区的下沉。除此以外,在新冠肺炎疫情防控期间涌现出来的社区团购、直播带货等新业态更是提升了网络消费的增长动能,为我国网购市场的蓬勃发展锦上添花。当然,在风险社会的背景之下,信息网络的高利用率、网购市场的急速膨胀以及各行各业的竞争加剧,变相催生了网络空间的多种犯罪。尤其是在网购市场中的交易和支付环节,只需通过线上的简易操作即能完成,并非每个过程都需要实名或是“亲临现场”,因而这一领域更是犯罪极易滋生的“温床”。毋庸讳言,当下网络风险的急剧发酵,已给市场经济的正常运行以及人民群众的财产安全带来巨大威胁,特别是近些年网购市场中一直颇为热门的“刷单”现象,其通过诸多手段进行虚假交易以达到炒作信誉的目的。这一行为不仅严重扰乱了网络信用与正常的市场竞争秩序,更会减损人民群众对于网购消费的信任感与安全感。因而这就表明在加大对网络犯罪惩治与处罚力度的同时,还应当对症下药,加快构建稳定、可靠的网络信用体系,以提升人民群众对于网购消费的安心。[1]
应当说,网络信用体系既要靠买卖双方之间真实发生的交易来塑造,同时卖家之间在相互竞争下所采取的提升产品、服务质量等措施,无形中也会对网络信用的构建起着至关重要的作用。可以看到,以信息化与参与主体多元化为典型特征的网络经济时代,当前竞争市场的开展已不再单纯依靠传统的产品质量、服务、价格等因素,如何利用好信息资源、加快流量变现以吸引公众的注意与关注,已成为“打赢”市场竞争的重中之重。尤其是在网购市场这种非接触性的虚拟空间中,相较以往消费者在参与过程中,必然会更加关注过往交易者在之前交易中所展现出来的信用评价等动态信息。[2]鉴于现如今的消费者十分看重经营者在网络平台中的品牌效应、交易数量规模、店铺信誉评价等因素,并会依赖这些公开信息做出是否交易的决定,因而上述这些有关网络信用的信息数据显然就成了取得竞争优势的关键。然而,在当下角逐激烈的网购市场中,一些商家并没有通过优化产品、服务质量或是价格让步等方式来应对竞争,而是借助一些虚假交易、伪造数据等歪门邪道的方式来谋取竞争优势。尤其是以反向炒作信誉的刷单手段最为典型,通过短时间内大量购买竞争对手的产品并给予铺天盖地的恶意差评或好评,来恶意贬损竞争对手的声誉,这不仅侵害了同类竞争对手的潜在交易机会,更无疑对网络信用体系的建构以及正常的市场秩序带来巨大损害。鉴于当前竞争激烈的市场环境非但没有改善消费者的购物体验,反而“助推了”反向刷单恶意贬损声誉行为的蔓延,这对公平竞争的市场环境以及消费者的知情权和选择权都是极大的损害,因而有必要对这一行为的内涵与定性进行深入界定,并予以刑法上相应的规制处理。
如前所述,刷单行为的产生是互联网时代高速发展过程中所陡然应运而生的一种衍生品,也是当前繁荣发达的电商产业中所司空见惯的一种违法现象。当然,现阶段科技手段的进步以及电商产业的蓬勃发展,进一步催生了刷单行为的多样化甚至是“专业化”。按照学者的归纳以及实践当中的具体表现来看,既包含借助电商平台销售活动进行刷单以提高或降低信誉的声誉型刷单行为,也包括采用线上线下交易相结合并虚构交易订单套取补贴的财产型刷单行为。而“恶意贬损声誉型刷单”即属于声誉型刷单的一种典型样态。
应当说,在常人的印象中,似乎是借助刷手大量增加店铺好评而提高声誉型刷单行为更为普遍。但不得不指出的是,现阶段电商市场的竞争程度加剧,通过改进产品与服务质量甚至是以刷单提高声誉,也难以直接在竞争市场中占据绝对优势地位,因而恶意贬损竞争对手商铺声誉的反向刷单也开始有了市场。具体来说,这一行为主要表现为网络经营平台的商户,通过直接招募刷手或是与刷手组织者达成协议,由这些刷手从其同行业的竞争商家购买一定数量的商品或者服务,当这些刷手收到货物或是享受完服务之时,再给商家提供铺天盖地的差评或是好评(使平台或消费者误认为该商家在刷单),促使电商平台对该竞争商家予以相应地降低加权排名与缩小索引范围等降级处罚,当然同时也会影响消费者的购买决策,进而给该商家带来极大的经济损失。由此来看,以恶意贬损竞争商家声誉为目的的反向刷单业已成为损害公平竞争的市场秩序以及他人权益的巨大威胁。
那么,根据这一行为的具体样态,可以将其归纳为两种形式:一是基于网络交易评价体系的公开性与自由性,直接对目标商家进行大批量的恶意差评。可以看到,现阶段网络交易的蓬勃发展与非接触性,使得消费者不能再像传统的线下交易那样,直接感知、体验商品或是服务的质量,而是会更多地依赖视觉感受,通过网络销售页面或是评论系统来进行观察、揣测。因此商品或服务质量的好坏,在绝大多数情况下要取决于消费者的信息评价。[3]恶意贬损声誉的反向刷单行为正是利用了网络交易评价的自由与公开,由经营者雇佣刷手组团向目标商家的商品、服务予以大批量的诋毁、贬低,进而达到贬损竞争商家商业声誉的目的。二是反其道而行之,即并不是向竞争对手做出恶意的负面评价,而是借助刷单工具或是招募刷手,在短时间内与竞争商家进行大批量的交易或是虚增好评。在这种情形之下,看似大批量的交易或好评对竞争商家有益处,但实际上短时间内大批量的虚增交易与好评会触发电商平台的检测机制,使得电商平台误认为该商家自身存在刷单行为,并对其予以相应的扣分降权、删除信誉等处罚,进而严重影响该商家的经济效益。应当说,对于这类行为的认定,须将焦点置于行为目的以及造成的结果上。以上两种行为方式都是基于恶意打压竞争对手的目的,采用刷单手段给予对方大批量的好评或是差评,在行为目的、手段以及危害后果上并无本质的区别。
对于恶意贬损声誉型刷单行为的性质,理论界对其界定可谓是五花八门。有观点认为其是以表面交易掩盖实质非法目的的虚假交易行为[4],也有观点认为其属于扰乱网络经济秩序、侵害消费者权益的信用欺诈行为[5]。而如果此类行为存在极其严重地破坏市场交易秩序、损害他人的经济利益的情形时,其又必须受到刑法的评价。可以说,当前刷单手段的多元化与复杂化,正是造成上述观点分歧的诱因。基于其中某个侧面对这一行为的认定,都会形成纷繁复杂的观点学说,且自然也会影响到对此类行为的法律评价与具体惩处。因而对于恶意贬损声誉型刷单行为的性质认定,应当结合其固有属性与时代背景进行全面的理解。正如上文所提到的,现阶段消费者在进行网络交易时,会将店铺的销量、信用评价作为是否购买该商品的重要依据。但恶意贬损声誉型刷单行为的出现,使得销量、信用评价这些数据会受到人为干预,进而会对消费者的判断带来极大不利影响,同时也会给相应商家带来不可估量的经济损失。就此来说,首先,这类行为属于虚假业务行为,其进行表面交易并不是为了获取商品、享受服务,只是为了掩盖其背后非法损害商家声誉的目的。当然,其更触碰并违背了市场交易中的诚信原则,而现行网络平台中的信用体系也正是诚信原则的外化。一方面在这类虚假业务行为的反向作用下,会误导消费者的购买判断,使消费者对商家的不信任感加剧;另一方面更有可能会给整体网络市场交易环境带来不可估量的负面效应,尤其是导致交易评价、信用评级等基本指标失去客观公正性。因而,以恶意差评或好评手段贬损目标商家的虚假业务行为,实际上早已干扰到了网络市场的信用体系,并会对网络空间的市场秩序带来极大损害。其次,此类行为的出发点是构陷竞争商家,但其实际目的还是为了借此谋取不正当的竞争优势,尤其是严重干扰了消费者的选择,甚至会使消费者对网络购物体系产生不信任与质疑。因而既属于不正当竞争行为,同时也是信用欺诈行为。当然,倘若这此类行为在危害性与严重性程度上已达到了刑法的评价标准,此时就需要在刑法上对其予以规制。
对于恶意贬损声誉型刷单行为的具体处置,理论界存在较大争论,主要涉及这一行为是否应当入刑的问题。当然,在对这一问题进行深入讨论之前,理应先展示司法实务界的具体处理情况。在具体的司法实践情形中,除极个别规模极小、情节显著轻微、危害不大的恶意贬损声誉刷单行为,其余大部分类似行为都以破坏生产经营罪或是损害商业信誉、商品声誉罪予以处理。尤其是在首例恶意贬损声誉刷单案中,被告人董志超指使他人在短时间内利用同一账号购买竞争商家1505件商品,致使该商家被平台认定为虚假交易,并处以搜索降权处罚,前后损失10余万元。而后法院认为其基于打压竞争商家的目的,采取以其他方法破坏生产经营,故以破坏生产经营罪对其进行处罚。在这之后,多起判例也参照前述案例予以了较为类似的处置。
看似上述司法判例在一定程度上为我们提供了较为明确的解答,但在网络违法犯罪类型日渐复杂化的当下,是维持现有刑法的稳定性,还是推动刑法在新领域新业态的积极扩张,俨然争议颇大。因而当下理论界对恶意贬损声誉型刷单行为是否应当构罪的争议依旧存在。在关于这一行为罪与非罪的争讼上,不支持入刑的学者认为,尽管当前这一黑灰产业规模与日俱增,确实影响到了网络经济秩序,也侵犯到了他人的合法权益,但从上述判例将恶意贬损声誉刷单行为定罪的做法来看,明显是一种“司法犯罪化”行为,即实质上将刑法根本没有明文规定的行为予以定罪。[6]基于刑法谦抑性的角度,治理这种现象更需要通过国家与社会各方的协同共治,因而应当优先考虑民事法律、行政法律的介入,对刑法手段的适用则应当慎之又慎。与此相反,支持入刑的学者则认为,以往针对类似行为的处置主要是通过内部行业规范与外部法律规制,但这些惩治措施在规模日渐庞大的刷单领域明显很难达到理想的治理效果。尤其是当前不管是雇佣刷手还是刷单软件,实际操作起来无需耗费太多成本,但获得的收益可是极其可观。在这些丰厚利益的诱惑下,许多商家很有可能甘愿冒险以攫取收益。既然行业规范与民事、行政法律无法促成对此类行为的有效规制,那么适时发挥刑法自身的保障法作用,将其作为危及网络经营秩序与他人合法权益的犯罪行为进行打击,就显得十分必要。
在笔者看来,将恶意贬损声誉型刷单行为纳入刑法的规制范围是毋庸置疑的。一方面,从具体行为表现上来看,贬损他人声誉的刷单行为远比提升声誉的正向刷单行为主观恶意更大,而这类行为在客观上不仅会造成其他商家的经济损失,同样也会对正常运行的网络经营秩序带来极大破坏。这种行为样态所蕴含的主观恶性与造成的社会危害性早已远远超出了民事、行政法律所能规制的程度。另一方面,不仅仅是刷单行为的犯罪成本与收益之间的巨大悬殊性,尤其是犯罪成本与应担责任的极度不平衡,更凸显了行业规范与非刑事法律规制的程度有限、效果不佳。例如,在全国首例刷单平台案中,涉案公司通过设立刷单平台组织炒信,违法金额高达二百万余元,但最终判决的民事侵权与行政处罚金额一共才三十万余元。仅仅只是削弱涉事主体的经济基础,很难保证其不会再犯。因而推动刑法的实时介入,对其适用严厉的刑罚打击就显得极为必要。当然,对贬损声誉型刷单行为的刑罚打击,也应区分具体案情、确立判定标准,即可以根据行为的社会危害性程度,结合对网络经营秩序的破坏状况、涉案金额以及主观恶性程度等方面来予以谨慎判定。对那些情节显著轻微、危害性极小的类似行为可以考虑非刑事手段的规制,避免过度扩大打击面。
就当前理论争议与司法实务的具体处置来看,对恶意贬损声誉型刷单行为主要会被认定为破坏生产经营罪或是损害商业信誉、商品声誉罪这两类罪名。但具体应当适应何种罪名,目前相关争议还是颇多。
1.关于能否构成破坏生产经营罪的讨论
网络时代的繁荣发展,决定了犯罪的运转不可能局限于传统的现实空间。而我们传统观念上的破坏生产经营罪,往往表现为故意毁坏他人的工具设备、残害耕畜、扰乱经营秩序等,也即其一般主要针对的是现实物理空间中的具体实物。那么,对于恶意贬损声誉型刷单行为这种在网络虚拟空间中发生的、并没有对实物造成实际损害的行为,能够认定为该罪吗?大部分论者支持将此类行为纳入破坏生产经营罪的规制中。例如有学者指出,相关条文列明了本罪是通过毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法,来破坏正常的生产经营活动,既然司法解释并未对与前述手段所并列的“其他方法”进行明确,那么就应当参照同类规则对其作出与所并列的要素性质等同的解释。[7]故而“其他方法”就应当被理解为其他能够破坏生产经营的方式。[8]再代入恶意贬损声誉型刷单行为中,采用刷单工具或是雇佣刷手等方式虽没有危及现实的生产资料及要素,但可以看到在网络时代,销量和商誉是电商活动的决定性因素,因而对这些要素的破坏,与残害耕畜、毁坏机器设备等破坏生产经营的行为,实际上是具有相同意义的。[9]所以将恶意贬损声誉型刷单行为认定为“其他方法”是完全符合刑法规范设立此罪的目的。但持反对意见的学者则认为,在恶意贬损声誉型刷单的过程中,其所针对的主要对象是商品的销量、信誉,这些虚拟性的要素根本无法与现实中的生产资料、生活用具所相提并论。[10]况且,刷单这种手段实际上就是通过买卖、评价所表现出来,因而这种“温和型”的行为根本无法等同于破坏生产经营罪中的“毁坏、残害”,其实质上就是一种损害商家信誉的行为。
笔者认为,恶意贬损声誉型刷单行为理应被认定为破坏生产经营罪。首先,对本罪的行为手段的认定不能限定于那些物理、机械性的破坏手段,理应结合网络时代背景,进行适当宽松的理解。正如上述学者的论断,对“其他方法”这类带有兜底性的表述按照同类规则进行理解时,并不强制要求其必须与前述并列要素在内容上实现完全一致,只要这种行为在侵犯法益方面能够保持同质性,即能构罪。于是,破坏生产经营罪中的“其他方法”并不必严格限制为对机器设备等生产资料的物理性、结构性毁坏,只要这种“其他方法”能如同前述要素一样,严重破坏、干扰到生产经营秩序或是阻碍到经营活动的正常进行,便能认定为本罪。因而关于恶意贬损声誉型刷单行为的评价,应当参照上述理解,将这种破坏行为归于“其他方法”的范畴。其次,本罪的对象除了破坏机器设备等生产资料外,对正常经营活动本身进行的妨害、阻碍也应属于其中。例如,通过拉闸断电、冲击商铺或是堵塞道路这些行为,并不一定就损害到了实体的生产资料,但确确实实会对正常的生产经营活动带来极大破坏,司法实践也将这些行为列为本罪的范畴。那么,在恶意贬损声誉型刷单行为中,行为人是采取对目标商家恶意刷好评或差评的方式,促使电商平台对其处以降权处罚,进而使得消费者很难或是根本不能发现或浏览该商家,严重影响其正常运营。可以看到,行为人根本没有损害到任何的生产资料,但依旧严重影响到了商家的正常经营活动。因而通过反向刷单破坏商家经营秩序的行为,实质上的确属于本罪的规制对象。最后,恶意贬损声誉型刷单这种破坏生产经营活动本身的行为,与商家所遭受的财产损失之间是具有因果关系的。正是先前恶意刷好评或是差评的行为,致使商家被处以下调信用评价甚至是闭店等降权处罚,进而导致商家丧失了现有的或潜在的财产收益等经济权利。从实质上看,这是一种对生产经营活动中取得收益的潜在可能性衍变为现实性的转化过程的破坏,因而在这类行为与危害结果之间是具备因果关系的。[11]
2.关于能否构成损害商业信誉、商品声誉罪的讨论
应当来说,向目标商家恶意刷差评这一行为理应被评价为损害商业信誉、商品声誉罪,这一点毋庸置疑。但对于类似“董志超案”这样的大量刷好评行为,从表面上看似乎并未损害到商誉,那么能否构成该罪就值得进一步推敲。从具体的罪状表述来看,如果要认定恶意刷好评的行为构成本罪,那么其要先存在采用捏造虚假事实并散播的行为,而且不仅要判定是否给他人的商业信誉、商品声誉带来损害,还需衡量这类行为是否存在给他人造成重大损失等情节。首先,需要判断恶意刷好评是否是一种捏造虚假事实并散播的行为。从文义理解上来说,“捏造并散布”主要指向那些以任何形式的手段将子虚乌有、混淆是非、凭空瞎编的内容,在一定范围内加以宣传、扩散。具言之,“捏造”所创造出来的内容压根不存在且不符合事实原貌,而“散布”则是行为人图谋让不特定的人群知悉其所编造的虚假事实。那么,在恶意刷好评行为中,行为人先是通过对目标商家恶意大量刷好评,妄图捏造并在电商平台中显示其存在自我刷单提高信誉的虚假事实。接着在这一虚假事实的散布下,平台经过检测就会对该商家处以暂停营业、降权搜索等处罚。尽管此处的平台是特定的知晓了散布内容的主体,但平台对商家以刷单为由进行公开处罚,显然会引导不特定的消费者对商家信誉度的判断。例如导致消费者误以为该商家信誉太差,这实际上正是“捏造并散布”的效果。其次,如之前所提到的,按照电商平台的监督规则,一旦商家在短时间内存在异常的大量交易或是新增好评,会自动触发平台的监测机制,确有存在刷单行为的会被予以处罚。恶意刷好评行为就属于这一模式,营造出目标商家存在自我刷单的现象,促使平台误判进而降低该商家的信用评价,这正是损害商家信誉度的呈现。最后,鉴于本罪结果犯的特性,还必须引起重大损失等内容才能构罪。而恶意刷好评的行为会致使商家的经营活动遭受严重破坏,并直接或间接引发经济损失。因而综上,恶意刷差评与恶意刷好评这两种行为实质上是具备同质性的,都应当以损害商业信誉、商品声誉罪论处。
3.关于恶意贬损声誉型刷单行为罪数的评析
经过上述讨论,恶意贬损声誉型刷单行为既可以构成破坏生产经营罪,也同时能成立损害商业信誉、商品声誉罪,那么这显然就涉及罪数形态的问题。从实质上看,恶意贬损声誉型刷单行为直接导致的是目标商家被降权处罚,不仅破坏到了商家的正常生产经营,也损害到了商家的信誉。虽然的确是侵害到了数个客体,导致了两个结果,但从头至尾都仅表现为恶意反向刷单这一个行为,那么,当出现一个行为同时引发两个结果的场合,就应当按照想象竞合犯的处理原则,在两罪中选取重罪进行处罚。
毋庸讳言,考虑到恶意贬损声誉型刷单行为的法益侵害性,理应在刑法层面严加惩治这一新型网络犯罪。但从目前的治理进程来看,单靠刑法手段的介入,是很难完全实现对这类行为有效规制。作为网络时代产物的恶意贬损声誉型刷单,实际上是多重因素共同作用的结果,上至国家层面的刑法打击力度不足,下至网络平台监管缺失、行业自律性差,进而促使其演变成当今网络经营秩序的重大威胁。那么,考虑到这一行为形成的多元性与复杂性,应当采取多元化的共同治理方略。
当前对恶意贬损声誉型刷单行为的规制一般是适用上文所分析的两类罪名,但理论上与实践上关于罪名适用的争议从未停歇。应当指出,无论是破坏生产经营罪,还是损害商业信誉、商品声誉罪,其所要保护的核心法益仍是经营活动背后的经济利益,并非是市场经济秩序,这就会导致刑法保护法益的错位。还需要明确的是,恶意贬损声誉型刷单行为的出发点看似是要打压、构陷竞争对手,但实质上还是为了谋取不正当的竞争优势。即通过刷单行为致对方信誉受损,进而在同业竞争中占据优势地位。因而对这类扰乱市场秩序、严重影响市场竞争的行为,实际适用的却是重心在保护经济利益为主的前述两类罪名,这显然有些偏颇。较为可惜的是,当下刑法关于惩治不正当竞争犯罪的规范设置,很难满足网络时代的现实发展需求。而且正如先前所提到的,恶意贬损声誉型刷单行为在实质上是一种扰乱网络信用体系、破坏网络市场竞争秩序的虚假业务行为。因而刑法有必要跟随时代步伐,担负起维护网络市场经济秩序稳定发展的重任。可考虑在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设立“虚假业务罪”这一罪名,对类似恶意贬损声誉型刷单这类虚假业务行为予以专项对口的惩治,从而回应网络经济发展的需求。[12]
具体来说,虚假业务罪所要保护的法益是网络市场的经济秩序,因而其惩治对象就会指向包括恶意贬损声誉型刷单行为等在内的与网络市场交易息息相关的虚假交易业务行为。那么,可以考虑将其罪状表述为:“以牟利为目的,采取技术手段或是组织人员,开展虚假业务行为,情节严重的,以本罪论处。”在这其中有几个要点,一是要限定本罪的成立范围,将主观上有牟利目的与客观上情节严重确立为本罪的入罪门槛。二是应当在罪状中将恶意贬损声誉型刷单行为明确列举为本罪的具体行为方式之一。
我们所说的社会共治,无外乎是上到政府,下到社会各方各面的协调配合、共同推动。当然,社会共治的具体推进并不能仅停留在表面、浅尝辄止。具体来说,不能总是持有政府主导的陈旧观念,社会共治的关键更需要社会各方面力量的发挥。带入对恶意贬损声誉型刷单行为的规制中,对政府来说,仍需积极发挥其在立法指引、司法与行政救济、监督管理上的作用,对此类行为做好相应的监管与惩治。而对网络平台来说,现阶段网络经济中的信用评价重点只是单单放在了消费者评价、销售数量等内容上,而且明显是以平台自身为主导所展开的。这种由业务交易的参与方之一平台所自行建立、评价并执行的体系,显然是缺乏客观性与合理性的。同时在这种体系之下也会给那些恶意刷单的投机分子以有机可乘。一方面,网络平台需构建科学合理的信用评价体系,可考虑由专业权威的第三方评价机构接手,对平台商户的产品质量、性能等进行先行评测试用,给出客观独立的信用评价,以帮助消费者做出购买指导。另一方面,网络平台应做好违规处理机制的完善,在监测恶意贬损声誉型刷单行为的同时,充分妥善利用好自身在数据收集、分析上的优势,做好证据固定,进而对此类行为及时提起民事侵权诉讼。
网络经济的急速发展在近年来极大推动了刑法理念的变革,特别是我国的刑法规范亟需依照网络经济时代的需求,来积极解决犯罪异化所凸显的司法困境。对于恶意贬损声誉型刷单这类新型犯罪行为,既需要恪守刑法谦抑性这一前提谨慎入罪,也必须立足此类行为的具体罪状合理选择罪名,并结合社会共治的理念,在法治的框架下实现对其的合理规制。