权利视野下的数据权利及其保护研究

张晓萍，罗康

（东北林业大学文法学院，黑龙江哈尔滨 150040）

2020 年3 月30 日，国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，文中将数据列为与土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素同等的生产要素地位，并且提出需要研究数据性质完善产权性质，制定数据隐私保护制度和加强对政务数据、企业商业秘密和个人数据的保护[1]。在现实生活中，如科勒卫浴人脸识别摄像头①和智联招聘平台简历大量流出②这种侵犯用户数据权利的行为层出不穷，这也引起了学界对数据权利的关注，尤其是新兴权利研究者。就目前来看，国内学界对于数据权利的研究有：（1）从部门法和根本法的角度出发，对数据权利的确权提出建议。有学者从民法学角度出发，欲将其构建成为一种新型的民事权利③；而有学者则认为应从宪法学视角下手，将个人数据权视为一种宪法权利④。（2）从比较法的视域出发，通过列举其他国家的相关法律规定，从中吸取有益经验对我国的数据权利建立提出相关建议，其中以欧盟、美国和德国为借鉴对象的较多⑤。（3）从跨学科的视角出发，通过借助其他学科的工具，使数据权利的建立得到更多的理论支持。如以法学与教育大数据技术的视角进行探讨⑥，还有学者以历史学与法学的方式去探究数据权利的演进⑦。在当前研究中也有学者以权利谱系的方式去论述数据权⑧。但本文认为数据权利并非一种新型权利，而是一种新兴权利，并且对于数据权利的保护不仅可以通过立法这种单一的方式，还可以从行政和司法的方式进行保护。数据权利对于其他国家同样是一种新出现的权利，而国外往往是适用宪法的基本权利的规定保护新兴权利[2]。从现行立法情况来看，国外对数据权利的立法保护相比中国要早，其有综合性立法保护和分散式立法保护两种模式，例如巴西、泰国、欧盟便对数据进行综合性立法，阿联酋则采用分散式数据保护立法。欧盟的《通用数据保护条例》（简称GDPR）明确规定了数据主体、监管主体以及数据主体的权利义务等方面。本文从权利基础理论出发，以权利的相关理论检验数据权利，并试图提出一条能够渐进式保护数据权利的路径，以此更好地保障人权、护航经济发展以促使国家在国际竞争中抢占快车道。

一、权利视野下的数据权利

数据权包括数据主权和数据权利[3]，数据权利在当前法律学科的定义并不明确。但是不明确也是其特征之一，因为数据权利是新兴权利而非新型权利，其进入到新型权利队列中仍存在诸多阻碍，如数据权利体系不明晰、数据权利保护理论研究不完善、立法素材积累不足的问题。想要保护数据权利首先需要明确数据权利是否属于新兴权利，如果是新兴权利则需以对待新兴权利的方式对其进行保护。关于新兴与新型的辨析从语意上有难度且不准确的，但是新兴权利的特征其实非常明显。以权利的视野观看数据权利可以知悉数据权利的定位，在找准了数据权利的定位后便可以推动其慢慢成为法定的权利。

（一）数据权利的新“兴”与新“型”用法分析

新兴权利与新型权利不一样，二者不仅语义上存在差别，在特征上也具有明显区别，数据权利则属于新兴权利的范畴内。从语义上分析，“新型”指新的类型、新式；而“新兴”则指最近兴起、时兴、上升、迅速成长的意思。从二者的语义上并不能很明显区分出两者区别，因为新兴或者新型权利都只是一种语义表征。谢晖对新兴权利与新型权利的区分为：自发的和自觉的、自然的和法定的、流变（多元）和成型（统一）的，新兴权利是自发形成，是一种自然权利，而新型权利则是一种法定权利，是自觉的，新兴权利因为是自然权利所以还未进入到法律权利的范畴，其需要立法者进行价值判断、正当性证成等过程才可以成为一个新型的权利[4]。其对新兴和新型权利的区分比较准确，但是其论证的不足之处在于其虽然从法教义学、解释论等角度论证了二者的不同，但是始终未说明这项新兴权利为何可以成为新型权利，是基于何种理由、基于何种标准、原则或者价值而成为新型权利。关于新兴权利或者是新型权利的区分，需要将重心放于“权利”本身。以色列耶路撒冷希伯来大学法学院的Alon Harel提出了一种内在和外在理由的权利理论，这种理论可以区分出一项要求是不是权利，对于权利则需要进行保护。内在理由是那些由于它们使得一项要求得以被划归为一项权利的理由[5]。内在理由主要包括观念市场和自主这样的理由。外在理由一般是有利于经济繁荣、完成社会目标、公共政策或者功利等方面的理由。新兴权利的内在理由是一种统一的、非语境的、类似规则的方式运作的；而外在的理由则是以一种可变的、语境化的、特定主义的方式运作的[6]。除了以权利理论为内核以外，新兴权利还需要具备一些形式特征：一是现有法律未作明确规定；二是它是一种应然权利；三是它演进成为实在法中的权利需要一定过程；四是它演进成为实在法中的权利后具有规范性。而新型权利则如谢晖所说的是法定权利。

数据权利当前并无法律明确规定，它不是一种法定权利，而是处于应然权利的状态之中，其符合内在理由和外在理由的要求，并且其演进成为法定权利还需要一定过程。有学者将数据权利视为新型权利的这种观点是错误的⑨。虽然当前关于数据的规定散见于各部门法、行政法规之中，但这些单一的法律法规无法对多元化的数据权利提供全面保护[7]。现有的规定并未形成一套完整的体系，数据权利保护相关法律并不完善，各个规定散落分布于民法、刑法、消费者权益保护法、网络安全法等法律及有关行政法规之中，且这类规定通常为一种指导性⑩或者禁止性①1的规定，“缺乏系统的整体制度设计”[8]。那么《个人信息保护法（草案）》能否解决此问题呢？有学者以为：适用个人信息保护法的缺陷在于，既未能有效全面保护个人信息，亦无法回应非个人数据的权属问题[9]。已有的法律并未明确规定数据权利，更没有数据权利体系，以法律回应数据权利的需求极其必要。

（二）数据权利成为新型权利之困境

数据权利作为一种新兴权利，其目标是成为法定权利。但是当前有诸多因素阻碍其成为法定权利，例如数据权利体系并不清晰、数据权利保护理论研究不完善、立法积累素材并不足够。

数据权利的体系存在着诸多还需完善的地方，如数据的属性、数据流通中数据权属的认定、数据主体有哪些、以及数据权利的权利边界等都是不清晰的。尽管我国已颁行电子商务法、网络安全法等法律，正在审议数据安全法、个人信息保护法等法律草案，但关于数据资源的产权保护、企业经营者的利益保障、鼓励数据开放应用的法律尚不完备[10]。关于数据是财产权还是人格权或者说是隐私权等非常具有争议，有学者认为数据权不但是一种从隐私权衍生出来的人格权，而且，随着数据成为一种非常重要的生产资料，数据权正在从一种抽象的人格权向综合性权利转换[11]。学界中也有关于它是宪法上的权利还是部门法中的权利的争论。学界主流观点倾向于认定个人数据权为一种民事权利，也有学者认为其实质为一种宪法权利，因为个人数据权主要是在公法领域发生[12]。数据权的主体包含哪些，这也是一个有待解决的问题，这个问题也和数据权属的认定相关联。比如说数据权利主体能否扩展至法人，国内研究则鲜少涉及，仅有的研究主要聚焦于作为数据搜集方的法人对数据的处理权利，而作为数据被搜集方的法人权利，并未引起足够的关注[13]。

对于数据权利保护的研究同样不够丰富，学界仍主要以缺什么法律就呼吁立相关法律的思路提供对策，而缺少了其他面向的保护研究。正如侯学宾所说：“过分强调了新兴权利的立法面向，忽视了新兴权利的司法面向。”[14]通过知网搜索“数据”并检索“司法”和检索“行政”所得出的文章寥寥无几，但是也有一些论文中以司法裁判为例子，说明当前缺少关于数据权的规定，不过这类学者也未提出运用司法的路径保护数据权利①2。在国家权力体系中还有行政体制，当前也有诸多省市以地方条例的方式对数据的相关问题结合其地区实际进行试点运行。不少学者以深圳、贵州的相关数据条例为研究对象，得出数据相关立法匮乏的事实。但对于数据权利的保护并非只有立法这唯一途径，通过行政和司法都可以灵活且及时地先行对数据权利进行保护，而当前因为这些为立法做准备的素材积累不足，所以暂时没条件立法。

当前由于为数据权利立法的素材并不足够，离实现数据权利立法仍有一些距离。尽管在立法的技巧中也有“急用先行”的做法，这种做法是在无法可依之时匆忙制定法律填补大窟窿，后续再填补小窟窿的做法，这种做法容易起到与立法相反的目的，对于这种做法必须非常谨慎。除了前述立法路径外，还有常规的立法路径，即当问题出现，等到社会中呼声很高，而且相关经验也积累足够之时，再着手准备立法。例如隐私权第一次出现于沃伦和布兰迪斯发表在美国的哈佛法律评论中，而后在司法系统中积累大量的案件，耗时数十年才积累足够的素材，美国的隐私权才从自然权利变为实在法权利。常规的立法素材经验往往来自于学界理论、司法实务方面的经验、行政执法方面的经验，正是这些碎片化的经验可以拼成一个完整的数据权利拼图。然而当前学界理论并不充足、司法相关案例积累不多、行政方面的经验也并不多，这些背景情况使得数据权利的立法计划无限期往后推迟。不过数据权利仍是当前非常重要的一个新兴权利，对其进行保护极有必要性。

二、数据权利保护之理由

对于数据权利的保护理由分为内在理由和外在理由，内在理由包括一些人的主张、正当利益、丰富观念市场，而外在的理由则包括国家安全、经济繁荣、国际竞争抢占先机等。

（一）数据权利保护的内在理由

保护数据权利便是保护其背后的一些人的主张，就是保护一种正当利益，而且还有丰富观念市场的作用。数据权利的内在保护理由是不变的、非语境的，其第一级别的理由便是一些人的主张，第二级别的理由是基于正当利益和丰富观念市场。在数据权利还未被提出之前，其存在于自然权利之中，如耶林所说的法律的概念天国那样并不存在于凡世之间，而当有人提出这类要求以后，概念天国中的理念便让数据权利有了其部分的理念，这种理念是不变的、非语境的，这种理念也就是前面所说的观念市场。Alon Harel 认为数据权利和这种理念是互惠的，保护权利便可以丰富观念市场，而观念市场也可以为数据权利提供一种价值的支撑。也许前面两者的理由并不够强力，但是当有正当利益进行检测之后便足够支撑起来使一项要求变成一个权利。当前主流的观点认为权利的本质是一种利益，而利益则必定包含正当利益和非正当利益，使用正当这样一个词汇是基于法律的最价值是正义，而只有获得正当性评价的利益才能上升为权利，正当性评价的结果即正当利益，正义是评价利益正当与否的程序[15]。利益取舍标准是正当与否，而不是利益主体的数目多少[16]。而至于采取自由主义派的正义观或者是功利主义的正义观亦或是采取社群主义的正义观，这些是需要讨论的。但是一种要求享有上升为权利必须要经过正当利益的检测，例如一种传播恐怖主义的言论、一种传播色情作品的自由，便很难说是新兴权利，因为其经不起正当利益的检测，这两种并非正当的利益，其最多可以算为一种广义的自由行为。

数据权利无疑背后有着内在理由的支持，哪怕是只有一些人主张，但是因为其正当利益的支持以及观念市场所提供的价值的支持，数据权利足以从一个要求变为一项权利，不过当前这种权利是一种法定权利之外的权利。保护数据权利便是保护其背后的内在理由，内在理由得到保护与内在理由支撑着数据权利两者是互惠的。

（二）数据权利保护的外在理由

保护数据权利就是保护人权，也可以促进经济的发展，还可以使国家在国际竞争中抢占先机。数据权利的外在理由是变化的、语境的，外在理由也可以支撑数据权利成为一项权利。在数字时代，数据信息权“关系到个人的人格尊严和人身自由”，它无疑是一种重要的、基本的人权[17]。数字人权中最令人激动的权利便是数据权，数据权是数字人权中最耀眼的一项引领性新兴人权[18]。对于数据权利的保护也可以解决数据鸿沟、算法歧视的问题，更有利于实现一种数据正义。举例来说，对于目前全球大约10 亿的残疾人来说，其可能无法很好地使用电子产品以及网络中的一些应用等，而如果其享有数据权利，那么网络开发商以及电子产品开发商就必须出台相关功能使弱势群体享受到其应有的权利。保障数据权利，便是保障数字人权，而保护好数据权利也可以促进经济的发展，也有利于数据的正常流通，而流通速度越快，经济效益便越好。但是在当前，关于数据权利相关的争端经常出现，这严重阻碍着数据的正常流通。在中国信通研究院发布的《大数据白皮书2020》中便表明数据是大数据的养分，而大数据技术则引爆了多个行业发展并且促进数字经济的发展，而当前的数据权利相关问题还有待解决，如果有数据法治，那么可以更好地为数字经济发展保驾护航。数据权利保护也体现在国与国的竞争之中，如果没有数据法治保障数据权利，那么其他国家便会依靠其数据相关法律获取更多权益。目前对数据进行综合性立法的有许多国家或地区（如巴西、泰国、欧盟），其对数据的立法进行的是一种不同于阿联酋分散式数据保护立法的方法。例如欧盟的《通用数据保护条例》（简称GDPR）便明确规定了数据主体、监管主体以及数据主体的权利义务等方面，并且在欧盟与美国签订的《隐私盾协议》就明确表明了其享有数据主权。GDPR 被认为是最严格的保护用户数据的法律，在其发布以后，个人可以享受更多的权利，并且享受这部法律的欧盟内成员有5 亿多人，这5 亿多人在欧盟外产生的数据也属于欧盟这部条例所管辖的范围之内。对于企业来说，其也不便于在原来的模糊地带偷偷收集用户数据了，如若其违背条例则面临着巨额的罚款。而中国却没有这样一部法律，如果我国企业在与欧盟企业进行交易之时便不得不依赖对方国家的法律。所以，对数据权利进行保护也有利于国与国的竞争者抢占快车道。

数据权利的背后同样有相当多的外在理由的支撑，本文所列举的只是其中的一小部分。当前中国的数据相关发文量世界第一，申请专利量世界第二[19]。习近平总书记在党的十九大报告中指出：“要制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度。”在此种背景下，对数据权利这种新兴权利是极其有必要进行保护，但是由于前述对数据权利立法所存在的一些阻碍，所以应以渐进式的路径对数据权利进行保护。

三、数据权利保护的方式

对于数据权利的保护方式并非只有立法这一种，还有司法和行政方式对其进行保护，当前由于数据权利体系不明晰、数据权利保护理论研究不完善、立法素材积累不足的缺陷，故本文建议从执法、司法与立法保护这几条路径对数据权利进行渐进式保护。

（一）数据权利的司法保护

司法可以出台司法解释的方式对数据权利进行系统性保护。对于司法审判最高法可以出台相关的司法解释指导法官裁判。当越来越多的新的诉求被提出进入司法过程中而形成一个又一个的个案，这些个案得出各种各样的判决为立法或司法解释提供了素材、积累了经验，而在千个百个案件之中，一种由案例和法官的正义观碎片也逐渐组成了一个总体的拼图。以中国的隐私权渐进入法为例子，1986 年制定的《中华人民共和国民法通则》并未将隐私权规定进去，但是在《民法通则》颁布后关于肖像权、名誉权的案件大量出现。如1989 年朱虹诉《上海科技报》案件，在该案中《上海科技报》未经朱虹同意拿出朱虹童年病容照片作为医生门诊宣传的效果图，朱虹认为自己肖像权受到侵害上诉到最高法，而最高法最终认为报社的此种行为是以社会公益为目的，且未造成大的不良效果，所以驳回朱虹诉讼请求。在当时华东政法大学教授金立琪便认为此案实质的权利就是隐私权。在1989 年前后几年期间，最高法对一些问题进行了答复以及对一些问题做出了司法解释，例如1993 年的《关于审理名誉权若干问题的解答》和《关于审理名誉权案件若干问题的解释》这些答复和解释中都将侵犯隐私的问题归入侵犯名誉权之中。2001 年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对隐私的保护做出了新的司法解释，然而仅仅是扩大案件受理范围，其第一条第二款仍未视隐私利益为一种权利，而只是将之视为一种需要保护的正当利益。而到了2005 年修正的《妇女权益保护法》中则规定了隐私权，虽然规定的主体是少数群体，但这却是隐私权的第一次立法上的提出。到了2008 年，最高法发布了关于印发《民事案件案由规定》的通知（已失效），明确将隐私权规定在案由之中。在同年便有法院在司法判决中背离了精神损害赔偿司法解释确立的隐私利益的保护模式，直接承认隐私权为权利，并按照权利被侵害的方式直接予以救济[21]。北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第10930 号民事判决书，便直接承认隐私权为一种权利。在《侵权责任保护法》出台的前夕，“人肉搜索第一案”突然出现并且迅速引起大范围的网络讨论，经过两审以后，法院最终判决两家网站侵犯了原告的名誉权和隐私权，这个案件便是在法律没有明确规定隐私权的情况下直接认定原告享有隐私权，但是如此判决并未引起巨大的司法界的震动，因为在当时隐私权已成为心照不宣的权利了。2010 年《侵权责任法》终于明确规定了隐私权。虽然耗费了数十年，但是隐私权成功从最开始的名誉权的权利阴影之中走出，而后慢慢有了专门的司法解释，以及直接使用隐私权说法的个案，最终变为一种实在法上的权利。但是，司法的保护方式有其弊端性，基于不告不理的司法原则，法官对于原告未提起的诉求无法有效进行保障，诉讼的成本非常高，以及中国厌诉的传统也阻碍了当事人走进法院维权。因为司法这一系列对数据权利保护的局限性，所以需要行政的方式来弥补数据权利司法保护的不足。

（二）数据权利的行政保护

行政的方式对数据权利的保护也极其重要，通过行政灵活执法便可以将许多争议解决在第一线。行政执法具有效率性、灵活性、主动性等特点，而数据权利的相关诉求往往最先到达行政部门手中，因为如非必要一般人不太想走近法院，所以在行政环节便可将大部分争议予以解决。在解决与数据权利相关的案件中，行政执法具有效率性，这使得行政资源得以节约，并可以应对更多相关案件，对于当事人来说，简易快速的行政方式也使其愿意优先采取此种方式。行政执法具有灵活性，通过灵活执法可以发挥人的智慧，切实保障数据权利。而主动执法则是为了行使国家的职权，如若产生了数据相关的争议，而当地又有地方性法规或者行政法规等可以依据之时，便可由行政部门主动进行执法，使损害行为及时制止。

另外，还可以通过行政立法的方式对新兴权利进行保护，在许多时候依法行政的前提便是有法可依。公民新兴权利行政法保护的前提是通过行政立法对新兴权利予以确认，并由行政机关或相应机构执行相应的行政权力和职责[22]。在有相应职权的各地都可以出台适应其地区的相关数据保护条例，同时国务院也可以发布数据权利相关的行政法规，而通过此种方式也可以灵活地适应社会的发展，在没有法律可以参照之时，采取此种办法无疑可以短暂地应对快速发展的社会。但是行政立法的方式又由于其制定的规章效力层级往往很低，无法在司法中得以参照裁判，并且这类规章条例一般效力范围仅限当地而不在全国内起作用。

（三）数据权利的立法保护

地方人大立法是保护数据权利的重要环节之一，经济特区数据权利试点先行是我国治国理政的经验智慧的集中体现。在2021 年6 月29 日深圳市第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《深圳经济特区数据条例》（实施时间2022 年1 月1 日）便是一部综合性的地方立法规范性文件，而这种试点先行的地方法规便为数据权利最终成为全国性的法律积累了重要的经验。然而地方性法规仅仅适用于地方，其所涵盖的群体极其有限。对于每个人都应拥有的数据权利，对其保护不应局限于地方，而应以上升到法律的层面为其最终的目标。

对数据权利进行立法保护是最终的方式，是对前面准备工作的一种凝练与升华。立法保护具有最终性、全国性、理性建构等特征，通过立法的方式对数据权利进行保护可以做到一个综合性的保护，以对抗潜在可能的来自各方的侵害行为。经过前期的司法、行政的积累经验，以及学界根据实务中的事情所总结出来的抽象理论，立法之时便由法工委进行起草数据权利相关法律草案，而经过草案、公示、人大通过等阶段以后，数据权利便可得到最终的保护，其便从一个要求变成了一个新兴权利，再从新兴权利完成到新型权利这样一个最终转化。通过立法程序制定出来的数据法律其效力范围也最广，它不仅可以用来让法官引以裁判，还可以在行政过程中作为依据。当数据权利被书写进法律中，行为主体会对侵犯了他人的数据权利所产生的后果有一个预估。通过本文所说的渐进式的数据权利保护方式，到达最终的立法阶段也体现了一种人类理性的影子。这种理性包含了苏格拉底的逻辑建构理性，也包含了亚里士多德所说的经验理性，立法的过程就是逻辑建构的过程，它是对立法之前的各种相关事务的归纳总结与升华，而通过司法和行政所积累的经验也为立法活动提供了素材，所以这种最后阶段的立法保护体现了人类的理性。

尽管立法保护数据权利的方式非常缓慢，但是一旦数据法律出台，那么便可以最终、广泛、理性地保护数据权利，而在此之前也可以由司法和行政的方式对数据权利进行渐进式保护，为立法累积足够的素材，当素材足够多时，这些碎片便可以组成一幅完整的数据权利图画。

四、结语

本文经过论证得出数据权利是一种新兴权利而不是新型权利，由于数据权利成为实在法上的权利存在诸多阻碍，所以本文借助权利方面的理论建议对数据权利进行一种渐进式的保护。渐进式的保护方式不同于激进立法的方式，而是通过司法与行政以及理论界的共同努力对数据权利进行保护，并且在这个过程中积累丰富的经验，为数据权利立法作出准备。

注释：

① 2021 年的315 晚会中被曝出其店内装有人脸识别摄像头，自动搜集用户脸部数据但是却不告知用户。智哪儿.科勒卫浴315“踩雷”，隐形产业链曝光，新零售的底线在哪里？[EB/OL].(2021-3-16)[2021-3-20].https://www.sohu.com/a/455858332_120064839.

② 李鑫.央视315 晚会：智联招聘简历给钱就可随意下载，大量流向黑市.[EB/OL].(2021-3-15)[2021-3-20].https://news.dayoo.com/finance/202103/15/139999_53832113.htm.

③ 如李爱君：《数据权利属性与法律特征》，《东方法学》，2018 年第3 期；李牧翰：《数字经济下民事新权利的构建：数据资源权》，《云南社会科学》，2020 年第4 期。

④ 周斯佳：《个人数据权的宪法性分析》，《重庆大学学报（社会科学版）》，2021 年第1 期。

⑤ 如肖夏：《个人数据保护之冲突规则研究》，《求是学刊》，2019 年第6 期；张黎：《大数据视野下数据权的体系建构研究》，《图书馆》，2020年第4期；

⑥ 如乐洁玉，罗超洋，丁静姝，李卿：《教育大数据隐私保护机制与技术研究》，《大数据》，2020 年第6 期；

⑦ 张金平：《欧盟个人数据权的演进及其启示》，《法商研究》，2019 年第5 期；

⑧ 肖冬梅，文禹衡：《数据权谱系论纲》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2015 年第6 期。

⑨ 如何柯,陈悦之,陈家泽.数据确权的理论逻辑与路径设计[J].财经科学,2021 年第3 期第44 页中将数据权利说为新型权利，这种说法是不严谨的。

⑩ 例如《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》中多为鼓励和建议政府部门用好大数据和《网络安全法》第18 条：“国家鼓励开发网络数据安全保护和利用技术，促进公共数据资源开放，推动技术创新和经济社会发展。国家支持创新网络安全管理方式，运用网络新技术，提升网络安全保护水平”。