论先行行为与安全保障义务的关系

●汪倪杰

一、先行行为能否产生安全保障义务

我国《民法典》第1198 条第1 款规定，经营场所或公共场所的经营者、管理者，或群众性活动的组织者对他人负有安全保障义务（以下简称安保义务）。但就义务来源而言，始终存在规范与学说之间的错位。在规范层面，根据全国人大常委会法工委的相关释义，安保义务源于行为人对经营场所或公共场所的支配。〔1〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020 年版，第106-107 页。但学说上则超越场所限制，广泛使用社会交往中的安保义务概念。就其义务来源而言，我国学者往往以法律规定、合同约定或先行行为加以论证。〔2〕参见周友军：《我国侵权法上作为义务的扩张》，载《法学》2008 年第2 期，第93 页。而在没有法定或约定条件时，先行行为引发安保义务的说法，几乎成为学者脱口而出的公理。但该论断却未经理论上的充分检讨，存在对行为人无端课以过高注意义务的极大风险。

“江歌案”一审判决将此种隐忧坐实，引发了针对不作为侵权中作为义务来源的广泛争议。在该案中，刘暖曦（以下简称刘某）为免受前男友陈世峰（以下简称陈某）纠缠，借宿于好友江歌（以下简称江某）的公寓内。案发前，刘某拒绝陈某的见面要求，并请求江某陪同回家。随后，两人在公寓门口遭遇陈某持刀袭击。刘某反锁房门，置江某于门外，致后者惨遭杀害。法院判决刘某构成一般过错责任，对江某死亡结果负全部责任。其核心疑点在于，法院认为，刘某对江某未尽事发前的善意提醒和诚实告知义务，以及社会交往中的安保义务。关于安保义务，法院认为：“基于民法诚实信用基本原则和权利义务相一致原则：在社会交往中引入侵害危险、维持危险状态的人，负有采取必要合理措施以防止他人受到损害的安全保障义务。”〔3〕山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214 民初9592 号民事判决书。其中，引入或维持危险的措辞指向先行行为。其背后逻辑是，因刘某将江某暴露于受陈某侵害的危险境地，故对其人身安全负有安保义务。但先行行为的作为义务与安保义务并不等同。鉴于《民法典》中的安保义务主体限定于经营场所或公共场所的经营者、管理者以及群众性活动的组织者，法院实质上扩张了法典规范，故对此种义务违反课以一般过错责任。但为论证其正当性而捆绑以先行行为，却有混淆两者的嫌疑。

“江歌案”一审判决理由亦常见于其他裁判。有的法院认为，共同饮酒为先行行为，产生同饮者防止对饮者酒醉后人身损害的安保义务。〔4〕参见重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04888 号民事判决书。亦有法院认为，共同游玩为先行行为，产生参与人防止同游人在玩耍中人身损害的安保义务。〔5〕参见湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘06 民终3905 号民事判决书。上述裁判均是基于先行行为产生了安保义务这一似是而非的学界观点，但义务违反却构成一般过错责任。〔6〕参见谢鸿飞：《江秋莲诉刘暖曦生命权纠纷案的关键侵权法理》，载《中国社会科学报》2022 年3 月2 日，第A04 版。该裁判立场不仅在内容上突破了《民法典》安保义务规则的原有边界，也在体系上挑战了特殊侵权与一般侵权的界限，导致判决理由与法典规范之间的错位。如欲解决上述问题，须完成如下理论作业：（1）厘清先行行为引发侵权法上作为义务的内在机理；（2）澄清社会交往中安保义务的性质；（3）在《民法典》体系内划清先行行为与安保义务的边界。

二、先行行为引发侵权法上作为义务的机理

先行行为并非民法本有概念，而是借用刑法理论，用以说明不作为侵权中的作为义务来源。要厘清先行行为引发侵权义务的内在机理，需从刑法源头入手。但侵权法有别于刑法，先行行为在进入侵权法时会面临视角转换，由此可分为两个步骤：一是厘清刑法上先行行为引发作为义务的机理；二是澄清侵权法上先行行为引发作为义务的原理。

（一）刑法上先行行为引发作为义务的机理

刑法上的先行行为理论用以说明不作为犯的作为义务来源。根据我国刑法相关通说，不作为犯可区分为纯正和不纯正两类。就前者而言，法条明确规定仅不作为构成犯罪，即存在法定作为义务；就后者而言，行为既可作为，也可不作为，即不存在法定作为义务，故需论证义务来源。〔7〕参见姚诗：《不真正不作为犯：德日的差异演进及中国的后发式研究》，载《中外法学》2021 年第3 期，第735 页。对此，我国相关通说采形式法律义务说，认为作为义务源于法律规定、合同约定、法律行为、职务或业务要求以及先行行为。〔8〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5 版），高等教育出版社2011 年版，第67-69 页。

该学说源于德国学者保罗•费尔巴哈（Paul Feuerbach）。其认为社会由原子般的个体组成，行为人原则上仅负有不以积极行为侵害他人法益的消极义务。仅在存在法定或约定的特殊义务时，不作为才具有可罚性。〔9〕Vgl. Paul Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 2. Aufl., 1803, § 24.在因果关系上，不作为侵害与损害间的关系不同于作为侵害。就后者而言，存在自然因果律上的相当性；就前者而言，即便可用条件说（如履行某项义务，损害便不会发生）解释，仍体现为假设的因果关系，实质为法律拟制。故学者在不作为之前构造出引发或抬高损害可能性的先行行为（Ingerenz）概念，其逻辑是如未履行义务消灭或降低先行行为带来的危险，则先行行为与最终损害之间即具备自然因果关系。由此，作为与不作为得以等置。但该解释无助于确定作为义务的内容及其强度。〔10〕Vgl. Lara Herbertz, Die Ingerenz Eine Garantenpflicht aus Gefährdungsunrecht, 2020, S. 89.

由此，以先行行为补足因果关系的观点存在缺陷，其在不作为侵权责任构成中的角色需要重构。路德维希•特里格（Ludwig Träger）认为，不作为与侵害结果之间虽缺乏相当性，但不能否认相关性（Relevanz），即不作为可能造成最终结果。〔11〕Vgl. Ludwig Träger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, FG-Enneccerus, 1913, S. 20 f.当不作为具有违法性时，哪怕因果关系无法明确，行为人也须对结果负责。而违法性的评价取决于是否违反法律义务，后者源于法律规定、合同约定或先行行为。〔12〕同上注，第66 页以下。换言之，先行行为的功能不在于证明因果关系，而在于提供不作为的可归责性。其概念也得以拓宽，不仅包括对损害的发生构成直接危险的情形，也包括在行为人支配范围内产生危险状态且仅可由其排除的情形。〔13〕同上注，第109 页。但“危险”一词过于模糊，导致先行行为的作为义务范围极难限定，易于泛化。

由此，形式法律义务说为功能说所取代。阿明•考夫曼（Armin Kaufmann）依据行为人对受害人法益的保护地位，将作为义务的来源分为两类：一是保护保证人地位（Obhutsgaranten）；二是监管保证人地位（Überwahchungsgaranten）。前者指的是针对特定法益排除来自任何方向的一切侵害。由此，义务人须为特定法益的保护提供阻却不特定危险的全方位防御（Rundumverteidigung）。此种保证人地位限于法律规定或合同约定。后者则指的是对特定危险源的监管，而无论该危险源危及何种法益。换言之，法益保护仅居次席。〔14〕Vgl. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., 1988, S. 283.由此，先行行为概念名存实亡，其内容被消解在保护/监管保证人地位对应的不同注意义务之中。

可见，先行行为虽为刑法学上的关键概念，但因法理不断变化，含义并不明确。上述学说从不同方面揭示了先行行为的属性，即其既可融入刑事责任的构成要件，成为因果关系或可归责性的判断依据，也可融入作为义务，成为其内容及边界的裁量标准。此种多样性也为先行行为进入侵权法提供了多种可能。

（二）侵权法上先行行为引发作为义务的原理

刑法上的先行行为理论为民法所借鉴，亦可充当侵权义务的来源。但其介入方式与侵权责任的构造紧密相关。我国民法相关通说采行为、过错、因果关系与损害四要件，违反安保义务被直接评价为过错状态。〔15〕参见谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019 年第2 期，第49 页。故先行行为引发安保义务的观点，实以先行行为论证行为人的主观可归责性，但忽略了对其客观可归责性的检视。申言之，先行行为的本质是在不作为之外构造积极作为，就其对法益的侵害可能性完成可归责性的评价。但侵权法上存在大量行为，难以简单认定为创设或抬高危险。对此种行为的规制，仍需根据行为人与受害人在时间或空间上的紧密联系创设特定的注意义务。

1. 侵权法对先行行为的吸收

侵权法之所以吸纳先行行为，源于其内在的刚性需求。以德国法为例，先行行为介入侵权法的契机，正是关于绝对权侵权的解释论从结果不法向行为不法过渡时，急需关于义务来源的理论予以说明。先行行为提供了论证不作为违法性的权宜之计。其标志为德国帝国法院刑庭裁判的“楼梯过道照明案”，其判决理由为民庭化用。在该案中，住宅所有人未对房屋过道提供照明，导致邮差在攀爬楼梯时摔成重伤。法院判决被告构成不作为犯罪。其理由是房屋所有人原则上无需对他人安全负责，但若接受他人使用房屋且制造房屋内的交通（Verkehr），则负有照看义务，避免其设施造成使用人损害。〔16〕Vgl. RGSt 14, 362（363）.法院将交通开启作为先行行为的表现形式。〔17〕Vgl. Christian von Bar, Verkehrspflichten Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S. 22.

而在一则类似的民事案件中，房东未给房屋过道提供照明，导致租客被其遗忘的箱子绊倒。德国帝国法院认为，房东因向社会大众开启通向房屋的交通，负有保护他人在此范围内不受损害的义务。〔18〕Vgl. RGZ 33, 225（228）.但在该案中，德国帝国法院并未援引先行行为概念。此后，其亦鲜以先行行为直接充当侵权义务的依据，但在不少裁判中提炼出危险概念，以此引出行为人的防控义务。〔19〕如德国帝国法院认为：受害人落入道路上的水坑淹死，道路管理机构即因将该危险开放给公众，负有消除危险的义务；自行车驾驶人超速行驶，将发生碰撞的危险向道路上的行人开放，故负有消除或防止该危险转为损害的义务。Vgl. RGZ 48, 297（299）;RGZ 48, 343（345）.这表明其为侵权作为义务寻找新的理论依据。

2. 侵权作为义务对先行行为的替代

先行行为为民事裁判慎用，源于大量侵权行为难以用先行行为论证。由此需针对特定场景型塑新的作为义务。德国法即创设了交往安全义务。如在“枯树案”中，公园管理人对其树木未尽管理职责，导致枯死的树枝砸伤行人，先行的植树行为未抬高社会风险，将其等置为积极作为，仍缺乏侵害绝对权的结果不法。故关键不在于创设先行作为，而在于改造违法性含义，即将结果不法改造为行为不法，其前提是构造特定的作为义务。由此，法院类推《德国民法典》第836 条关于土地占有人对土地上建筑物或设施应尽的管控义务之规定，提炼出交通安全义务（Verkehrssicherungspflichten）。〔20〕Vgl. RGZ 52, 373（377）.其本质是基于行为人对物件或区域的支配产生防控义务，以避免物理性的危险实害化，可称为物件型交往安全义务。

而在“车厢管理员案”中，德国法院拓宽了交通安全义务概念，将其命名为“交往安全义务”（Verkehrspflichten），构建起行为人与受害人之间的另一种联系。在该案中，因与卖家达成占有改定协议，取得货物所有权的买家起诉卖家委托的承运人赔偿货物丢失的损失。该承运人在行进途中擅自离开车厢，导致货物被偷，并无使货物灭失的积极作为。要实现对承运人的归责，需要创设其应负的作为义务。但既无法律规定也无合同约定要求卖家委托的承运人对买家的所有物负有积极照看的义务。为克服该难题，德国法院认为，买家虽与承运人之间没有委托承运合同，但已进入对方的经营范围，地位如同卖方，故承运人应负有积极作为的义务。〔21〕Vgl. RGZ 102, 38（43）.德国法院通过此案例创设了债因型交往安全义务。

此两种交往安全义务在性质上具有重大差别。就物件型交往安全义务而言，物件占有人支配该物件或区域所涉的物理空间决定了其防控义务的范围。换言之，危险决定了交往范围。就债因型交往安全义务而言，因双方被纳入可能的交易关系中，抬升了一方受损的危险。换言之，交往决定了危险范围。就前者而言，行为人仅就进入其支配范围者，负有排除其特别危险的义务。而就后者而言，行为人则仅就进入其交往范围者，负有基于债权债务关系产生的人身或财产保护义务。可见，德国法院在发展交往安全义务时并未沿用先行行为，而是通过物件支配和债因交往两个视角创设了侵权作为义务的新类型。〔22〕参见汪倪杰：《论网络服务提供者安保义务的边界及其构造——以〈民法典〉网络侵权规则的解释论为视角》，载《法治研究》2022 年第1 期，第108 页。

3. 先行行为与侵权作为义务的混淆

相比之下，我国《民法典》中的安保义务范围并未达到交往安全义务的广泛程度。故在突破经营场所或公共场所的场合，先行行为仍被我国法院当成“救命稻草”。但尽管存在实践需要，仍不能忽视先行行为与侵权作为义务的区别。即便在教义学发达的德国法上，学者亦会混淆先行行为与交往安全义务的界限，并以前者型塑后者的性质。

如格哈德•瓦格纳（Gerhard Wagner）认为，交往安全义务可分为安全义务与照看义务。前者诉诸行为人对自身领域的控制，应将控制下的物件或设施维持于不造成第三人损害的状态，而后者则指向行为人保护他人某项法益免遭危险的预防义务。〔23〕Vgl. Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2013, § 823 Rdn. 315-316.该特定法益或源于行为人与受害人之间密切的法律联系，或源于明示或默示的约定。〔24〕Vgl. Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2013, § 823 Rdn. 317-318.上述分类是基于危险源与受侵害法益两个维度，即危险源特定而法益不定的，是安全义务；法益特定而危险源不定的，是照顾义务。

埃尔温•多伊奇（Erwin Deutsch）将上述分类进一步抽象为两种义务：一是因密切的人际关系或行为人自愿承担特定法益的保护任务，产生避免特定人遭受不特定危险源伤害的义务；二是因与危险源的近距离关系（如开启或维持危险源），产生控制该危险源、避免他人伤害的义务。〔25〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 76 f.我国学者敏锐地观察到上述理论“暗合”了德国刑法中的保证人地位理论，将其归纳为“法益保护型”与“危险源监控型”交往安全义务。〔26〕参见班天可：《安全保障义务的边界——以多伊奇教授对交往安全义务的类型论为视角》，载方小敏主编：《中德法学论坛》（第14 辑•下卷），法律出版社2018 年版，第179-180 页。但与其说“暗合”，不如说是瓦格纳和多伊奇有意识地套用了刑法理论。

然而，将先行行为与侵权作为义务等视，却有扩张后者边界的巨大风险。有学者指出，在交往安全义务中套用保证人地位不仅多余，而且有误导性。之所以多余，是因为刑法原则上限于规制积极作为，故需以保证人地位理论将不作为等置成作为。但在侵权法中，作为侵权的责任要件较易向不作为侵权类推适用，无需借此论证作为义务的资格。之所以有误导性，是因为义务违反为侵权责任的前提，“保证”（Garant）一词不同于避免结果的保证义务（Garantiepflichten）。衡量义务强度仍依赖于对可预见性的判断。〔27〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 68-69.上述观点亦适用于我国法，以先行行为论证安保义务的结果，即以抽象的危险状态衡量可归责性，必然会忽略对行为人预见能力或防控能力的判定，不免会扩大行为人的义务范围。

综上所述，先行行为引发刑法上作为义务的机理从为因果关系提供论证转向对不作为可归责性的评价，最终演变为保证人地位理论，消解于保护/监管保证人地位的分类。而在侵权法领域，先行行为与侵权义务的发展呈现此消彼长的关系。在侵权作为义务理论成熟之前，为维持结果不法的解释论，先行行为为判定不作为的违法性提供了权宜之计。但在侵权作为义务充分发展之后，先行行为即无足轻重。正如多伊奇所概括的，侵权作为义务的来源限于法律、习惯法、合同以及学说或裁判中的法律续造。〔28〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 68.

三、社会交往中安保义务的性质

包括“江歌案”在内的诸多裁判对安保义务的适用，已突破《民法典》第1198 条的射程。但据此否定社会交往中的安保义务，则需进一步论证对经营场所或公共场所为何不能类推至一般社会交往，即须澄清社会交往中安保义务的性质。就此，须回溯《民法典》第1198 条的立法史和理论史。

（一）我国民法上安保义务概念的由来

《民法典》第1198 条实为原《侵权责任法》第37 条的延续，其前身则是原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20 号，以下简称《人身损害赔偿解释》）第6 条。从司法解释到法典条文，相关措辞有所变化，表明立法者对安保义务的定性发生转变。原《人身损害赔偿解释》第6 条第1 款将安保义务主体限定为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，与《民法典》第1198 条的表述相比，多了“其他社会活动”几个字。最高人民法院在释义时认为：该表述过于宽泛，义务主体宜为服务场所的所有者、经营者等具有实际控制力或经济利益关系的人；且各类主体背后的共性在于对场所具有事实上的控制力，不以有交易关系为必要。〔29〕参见最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第115 页。《民法典》第1198 条虽在表述上有所变更，但该法理仍得以延续。可见，我国侵权法上安保义务的法理实为公共场所的控制人（包括所有者与实际占有者）对于进入场所者负有避免其遭受损害的义务，可概括为公共场所法理。

如原《人身损害赔偿解释》第6 条的起草人所言，安保义务的雏形源于德国法上的“一般安全注意义务”，但在规范层面着重调整尚未被法律规定的类型，将其命名为“（社会活动）安全保障义务”。〔30〕同上注，第99 页。起草人认为：“应当承认，这一称谓仍然具有接近于一般安全注意义务的层次感，是一个统合性概念。”〔31〕同上注，第100 页。换言之，原《人身损害赔偿解释》中的安保义务本质上即为限缩主体范围的“一般安全注意义务”。而“江歌案”一审判决书所载社会交往中的安保义务，绝非毫无根据的自由创造，而恰恰是囿于《民法典》第1198 条文义狭窄，故转向法理溯源。由此，仅以案件情境不符合法典条文为由拒绝安保义务的适用，理据不足。要给出可靠答案，须回答以下两个问题：一是德国法上的“一般安全注意义务”究竟何指；二是我国法在构建安保义务时将该学说直接拿来是否具有正当性。

（二）“一般安全注意义务”的合理性反思

既然最高人民法院用以构建安保义务的理论素材源于德国法，则有必要展开比较法的正本清源。“一般安全注意义务”为中文表述，但在德国法上对应何物？原《人身损害赔偿解释》第6 条的起草者引用德国学者冯•巴尔（von Bar）在《欧洲比较侵权法》中的一段论述予以释明：“一部将不当行为的认定完全交给立法者，并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法将无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在……除普通法之‘有名侵权’以外，各国都有进一步的为侵权行为法所特有的‘规范发生器’：一般（安全）注意义务。”〔32〕［德］冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001 年版，第296-297 页。而查阅原著，其德文表述为“allgemeine Verkehrspflichten”，准确翻译应为“一般交往安全义务”。这一概念并非一般性地指称交往安全义务，而是带有特定的学说背景。换言之，其与德国法院裁判中的交往安全义务有重大区别。

“一般交往安全义务”是德国学者在20 世纪50 年代中后期提出的学说，其代表人物为冯•卡莫勒（von Caemmerer）及其学生巴尔。前者对《德国民法典》侵权法的结构提出尖锐批判，认为三个小条款模式已无法适应日益变化的法律生活，大量的不作为或间接侵权实难在《德国民法典》第823 条第1 款中以行为不法的方式权宜解决。卡莫勒认为，应遵循条文本意，承认其所指违法性仅限于结果不法，同时应将《德国民法典》第823 条第2 款、第826 条及第831 条以下统一纳入“一般交往安全义务”，进而将德国侵权法的结构改造为侵害绝对权的作为侵权与违反“一般交往安全义务”的不作为侵权。〔33〕Vgl. von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: von Caemmerer （Hrsg.）, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben: Festschrift zum 100 jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. 2, 1960, S. 80.这一构造大幅改变了德国法院将交往安全义务限于物件型或债因型的保守立场，与前述德国学者的分类相比更为激进。

德国学者巴尔继承该观点，但从一般债法层面重构了交往安全义务的定位。其结合法定保护义务说的发展，认为“一般交往安全义务”已非个别侵权场景中的特定义务，而是遍布于整个债法的普适义务，保护义务仅是交往安全义务在合同法上的投射。〔34〕Vgl. von Bar, Verkehrspflichten: richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S. 312.鉴于交往安全义务已渗透至诸多特殊侵权，该理论在教义学层面无可厚非，但与德国法院的初衷却背道而驰。关键原因在于，义务设定即对当事人行为自由的限制，若脱离特定危险源或法益的拘束，凭空增添行为人的义务，将赋予法院肆意裁判的司法权力，与保护行为自由的理念甚为冲突。〔35〕Vgl. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Besonderer Teil, Hb. 2, 13. Aufl., 1994, S. 350 f.

（三）“一般交往安全义务”缺乏比较法依据

追根溯源，“一般交往安全义务”概念的提出，源于卡莫勒受到英美法的极大影响。其引述美国学者普罗瑟（Prosser）的观点，将过失侵权（negligence）描述为不作为或间接侵权的一般条款。〔36〕Vgl. von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: von Caemmerer （Hrsg.）, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben: Festschrift zum 100 jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. 2, 1960, S. 71-72.但这是头脑中自带民法体系的欧陆学者对英美侵权法的误读。其确有故意（直接）侵权与过失侵权的区分，但后者却远未形成逻辑上的封闭体系，更多是对无法归入直接侵权类型的汇总，难以在构成要件上真正统一。故对注意义务内容及强度的认定仍难以脱离各类侵权的具体场景。

对此，《美国侵权法（第三次）重述•有形与精神损害责任》第7 章对“作为义务”（affirmative duties）作了详尽规定。其第37 条第1 款即作出原则规定，行为人未制造危险便不负有注意义务；第38-44 条则从例外角度规定了作为义务的来源，包括涉保护他人义务的制定法（第38 条）、创设有形损害的先行行为（第39 条）、特殊关系（第40-41 条）、行为人自愿承担职责（第42-43 条）以及自愿照管他人（第44 条）。上述结构明确了行为人在一般情形下不负有作为义务，唯其行为对受害人构成危险时才属例外。其官方评注认为，阻止或改善危险状况的能力并不足以使行为人对处于危险者负有注意义务。〔37〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 37 Comment a.换言之，仅满足危险的可预见性或行为人仅具备防控能力，也不构成作为义务的来源。

而“先行行为”（prior conduct）是作为义务来源的一种类型，《美国侵权法（第三次）重述•有形与精神损害责任》第39 条不要求其为侵权行为，只要行为人制造了有形损害的继续性危险，就负有阻止损害发生或将损害限于最小范围的合理注意义务。此处的关键词为“继续性危险”，即要求先行行为对受害人的法益造成持续影响，而不能让损害落在危险之外。但此种危险对确定作为义务并不充分，仍需满足以下两点：一是先行行为的可归责性，即行为人在违反义务前对该损害危险客观上能够预见；二是仅当该行为与因此危险发生的损害具有“充分联系”（sufficiently connected）时，才对行为人课以避免或减小损害发生的义务。〔38〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 39 Comment c.

可见，英美侵权法虽有先行行为理论，但其理路不同于德国法。其既未将不作为等置为作为，也未采用保护/监管保证人地位理论，而是通过危险的持续性及充分联系标准限缩先行行为的适用范围。其效果与考夫曼的功能说异曲同工，因特定危险源或法益的限缩效果终究可以回归到一般过错侵权的责任要件，体现为对可归责性的检讨。

但值得注意的是，英美侵权法在不作为的免责原则之下，将先行行为与其他事项一同视为其例外条款。归纳所列事项，实为对交往安全义务所涉问题的另一种逻辑分类。如《美国侵权法（第三次）重述•有形与精神损害责任》第41 条强调行为人应就如下特殊关系中产生的危险承担合理的注意义务，包括但不限于公共承运人与乘客、旅店与顾客、因占有土地将其场所向社会开放的人与合法进入该场所的人、雇佣人与受雇人、学校与学生、出租人与承租人、监护人与被监护人。除监护为高度人身关系外，上述关系或为基于土地占有的物件型交往安全义务，或为各类合同关系（公共运输、服务、雇佣、租赁等合同）引发的债因型交往安全义务。但各类作为义务始终秉承个别化的特征，未形成不作为侵权的一般条款，故“一般交往安全义务”所依赖的英美法基础并不存在。

总而言之，我国《民法典》虽将安保义务的适用场景限缩于经营场所、公共场所或群众性活动，但其学术概念源于“一般交往安全义务”。此系少数德国学者参照臆想的英美过失侵权构造的产物。在不作为侵权领域，比较法确立了共同原则，即行为人原则上不对他人负有注意义务，仅作例外承认：德国法院以物件型与债因型限缩交往安全义务的范围；英美侵权法亦将作为义务限定于制定法、先行行为以及特殊关系等类别。由此，“江歌案”一审判决书所谓“社会交往中的安保义务”，其本来面目实系德国法上的交往安全义务。为名副其实，我国法上的安保义务规则应作主体放宽、内容限缩的调整。具体而言，安保义务主体应放宽至一般民事主体，承认社会交往中同样存在安保义务；安保义务内容则应限缩，将义务来源限缩为物件型与债因型两类，进而与一般注意义务与先行行为的作为义务保持适当的距离。

四、先行行为与社会交往中安保义务的边界

在厘清先行行为触发侵权作为义务的机制、澄清社会交往中安保义务性质的基础上，需在《民法典》体系中清晰划定两者的边界。该问题涉及两者与一般注意义务之间的互动，须完成如下作业：（1）澄清先行行为与一般注意义务之间的联系；（2）厘清社会交往中的安保义务与一般注意义务之间的关系；（3）明确先行行为与社会交往中安保义务的界限。

（一）先行行为与一般注意义务的关系

《民法典》侵权责任编并未排除将先行行为充当作为义务来源的可能。但其触发一般注意义务还是其独立的注意义务，并非纯粹的解释论问题，更与历史形成的理论共识相关。就此，需对我国民法学界就先行行为与一般注意义务关系的认识作一梳理。

1. 我国民法学界对先行行为与一般注意义务关系的认识

传统上，我国民法学界未将先行行为作为一般注意义务的来源。1949 年后，我国法效仿苏联侵权法的责任构成理论，〔39〕参见［苏］马特维也夫：《苏维埃民法中的过错》，西南政法学院编译组、彭望雍等译，法律出版社1958 年版，第3 页以下。在侵权行为的违法性问题中区分作为与不作为，有观点指出判断不作为是否违法应以行为人是否负有作为义务为依据，但未提及先行行为。〔40〕参见中央政法干部学校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958 年版，第322 页。该观点直至20 世纪80 年代一直是我国民法学界的共识。如佟柔教授认为，侵权行为的违法性体现在为或不为法律以及道德禁止或要求的事情，亦未论及先行行为。〔41〕参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1984 年版，第223-224 页。后续学者虽提及作为义务应以“特定情境”为前提，但并未将其与先行行为自觉勾连。如有学者认为，即便没有法律规定，但因行为人行为或特定环境条件，其可转化为积极作为，构成不作为的加害行为。〔42〕参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2 版），中国社会科学出版社1998 年版，第82 页。

先行行为真正进入我国民法学者的视野，是通过我国台湾地区学者对德国学说的译介。如史尚宽教授认为，不作为侵权的作为义务源于法律规定、服务关系、契约关系、先行行为、负有预防危险责任地位以及“危险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者”。〔43〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第124 页。该分类杂糅了交往安全义务产生前的德国刑民学说，尽管外观上已不再局限于法定义务、约定义务与先行行为的三分法，但未建立逻辑周延的作为义务体系。

而王泽鉴教授将上述事项合并为契约、法律与公序良俗，〔44〕参见王泽鉴：《侵权行为法I》，中国政法大学出版社2001 年版，第94 页。并将交往安全义务补充为作为义务的第四种来源，将其类型化为因自身行为引发一定结果的危险而负有防范义务（先行行为）、开启或维持某种交通或交往等活动的义务（交通/交往安全义务），以及因从事营业或职业而承担防范风险的义务（交往安全义务）。〔45〕同上注，第94 页。可见，先行行为已非作为义务的独立来源，仅扮演交往安全义务的论证工具。该论断影响巨大，以至于后续学者在讨论先行行为与民事义务的关系时实难绕过交往安全义务的理论基础。尤其从原《人身损害赔偿解释》第6 条基于“一般交往安全义务”创设安保义务以来，先行行为与安保义务则更为绵密地彼此交织。

综上，我国民法学界接纳先行行为理论较为晚近，但因引入交往安全义务，将先行行为视为触发安保义务的原因之一，丧失其充当作为义务独立来源的地位。换言之，安保义务间接遮蔽了先行行为的作为义务与一般注意义务之间的联系。

2. 先行行为与一般注意义务的应然界分

回到规范本身，《民法典》第1165 条第1 款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害，须承担侵权责任。通说认为，过错要件既评价客观违法性（即注意义务），也评价行为人的可期待性与可预见性。〔46〕参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009 年第4 期，第75 页。由此，先行行为的作为义务自可归入一般注意义务。但后者并非普适地存在，仍依赖类型化场景提供义务内容的判断标准。故舍弃先行行为亦非明智之举。

先行行为的功能在于为注意义务的判断提供明确尺度。其是否引发作为义务，须以行为人的可归责性为前提。无论将其评价为行为人对损害危险的客观预见，还是以保护/监管保证人地位对防控义务类型化，均可转化为行为人过错的判断依据。如甲、乙共同饮酒，甲喝而乙不喝，因抬升甲人身损害的风险不可归责于乙，乙无义务劝阻甲饮酒，即无过错。反之，如乙虽不喝却殷勤劝酒，则甲的酒醉状态及衍生损害可归责于乙，即有过错。

对先行行为与一般注意义务关系的划分，《美国侵权法（第三次）重述•有形与精神损害责任》提供了如下解决方式：先行行为适用于行为人独立实施并制造继续性损害危险的非侵权行为；如该行为自始就有危险并贯穿实施过程，则倾向于适用一般注意义务规则。〔47〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 39 Comment d.可见，英美法认为，先行行为的作为义务原则上属于一般注意义务，但出于技术考量，前者的适用限于适法行为，而后者的适用限于违法行为。理由在于，违法行为因违反禁止性规定可评价为违反法定义务；而适法行为并无注意义务外观，须由先行行为介入，另作判断。

但该做法是否适合我国法却有疑问。关键在于适法与违法的界限并不明确，尤其是我国侵权法上的过错要件包括违法性，可从结果和行为角度作不同理解。如为结果不法，对法益未构成直接侵害的行为被认为不具有违法性，但通过先行行为的要件再次评价，仍可构成侵权行为。若为行为不法，除违反禁止性规范外，加害行为的违法性仍需衡量是否违反一定的注意义务。适用先行行为，无非是以特定义务取代一般注意义务，徒增繁复，实无必要。

可见，先行行为独立于一般注意义务的意义在于将不具有违法性的行为归入先行行为的责任要件，避免其从侵权法的规制范围内逃逸。故违法性的边界决定了先行行为的范围。如采纳宽泛的违法性概念，将广泛的民事权益囊括于侵权法，则将极大压缩先行行为的适用空间。加之行为不法概念不断扩大，催生对特定场景下注意义务的评价需求，安保义务的边界必然扩张。相反，如坚持违法性即违反法律规定的狭义理解，则会放大先行行为处理适法行为的空间。鉴于我国侵权法保护的民事权益并未区分权利或利益，可容纳各类违法性评价，先行行为并非不可或缺。〔48〕参见叶金强：《〈民法典〉第1165 条第1 款的展开路径》，载《法学》2020 年第9 期，第26 页。

（二）社会交往中的安保义务与一般注意义务的关系

《民法典》第1165条第1款规定了一般过错责任，第1198条规定了特殊主体违反安保义务的责任。在体系上，两者存在互斥关系。违反安保义务作为一般过错责任的例外，排除《民法典》第1165 条第1 款的适用。但若安保义务扩张至一般社会交往，自然发生定位难题，即究竟将其视为一般注意义务还是《民法典》第1198 条项下的特别义务，这不仅关乎请求权基础的选择，更涉及对社会交往中安保义务内涵的把握。

我国法上的安保义务虽源于“一般交往安全义务”，但通说认为其基于场所或活动的公共性，并未切中要害。参照交往安全义务的基本类型，可知公共场所或活动并不会产生注意义务，而是其背后的物件支配或债权债务关系形成相应的危险或交往范围，进而产生行为人的注意义务。由此，我国学者用以解释安保义务性质的主要学说（危险控制说、附随义务说及控制力说）各有瑕疵，应逐一反思。

危险控制说认为，经营者因经营活动对进入其经营场所者开启了相关危险，故负有控制该危险、避免其实害化的义务。〔49〕参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003 年第3 期，第80 页。其对危险的理解过于宽泛，应限于经营者基于对活动场所的物理性支配开启的物件性危险。唯受控区域内的物件缺陷构成致人损害的风险，方能产生积极防控义务。但该义务应限于社会一般人能力所及的防控措施及其可承受的费用。

附随义务说认为，经营者与消费者之间存在合同关系，依据诚信原则，合同当事人负有保障相对人固有利益的附随义务，投射在侵权法上即为安保义务。〔50〕参见刘言浩：《宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001 年第3 期，第149 页。该学说存在两个方面的问题。首先，合同义务或侵权义务不能画等号。附随义务之所以能被确认为安保义务，源于合同关系是形成交往的前提，此交往关系既产生附随义务，也产生安保义务。两者实为同一行为在不同法律区域内的差异评价。其次，安保义务的来源不限于附随义务。债因型安保义务源于义务人因经营范围与受害人产生的债务关系，不限于合同关系。附随义务的产生限于履约阶段，而缔约磋商乃至未开始磋商但进入经营范围者均应纳入债因型安保义务的范畴。

控制力说认为，公共场所或活动的经营者、管理者和组织者或因对服务设施、设备及场地的实际控制，或因对直接造成损害结果的第三人具有管控能力，负有对损害的防控义务。〔51〕参见刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，载《法学》2014 年第5 期，第72 页。控制力说是浮于以上两种类型之上的笼统说法。所谓控制力，既可体现为对场所内设施的管控能力，归入物件型安保义务；也可体现为对直接侵权人的管控能力，如该侵权人是其雇员或擅自进入其经营场所的第三人，归入债因型安保义务，从而根据债务关系的要求，评价义务人是否对直接侵权人尽了必要的防控义务。故在通常情形下，控制力说仅在间接侵权场景中才有独立的适用价值，可视为债因型安保义务的子类别。

综上所述，我国法上安保义务的法理基础并未超过交往安全义务中物件型与债因型的基本类别。既然社会交往中的安保义务主体已不限于公共场所或活动的经营者、管理者及组织者，则违反该义务的责任可充当一般过错责任的子类型。而因其需要特定义务来源构成注意义务的特殊判断标准，安保义务构成《民法典》第1165 条第1 款与第1198 条之间的中间形态，即一方面，由于义务主体不限于公共场所或活动场景，应作为一般侵权层面的注意义务；另一方面，该注意义务受制于特定交往关系，由个案场景决定其内容及强度。在解释论上，违反安保义务侵权责任的请求权基础应直接为《民法典》第1165 条，而非第1198 条。后者可作为安保义务在公共场所或活动情景中的特殊类型加以理解。

（三）先行行为与社会交往中安保义务的关系

1. 先行行为与安保义务的理论区别

先行行为与社会交往中的安保义务，实为对一般过错侵权中的违法性要件作不同解释而产生的两种解决路径。前者是就适法行为可归责性的再次评价，而后者是对初具违法性的行为进一步评价其是否违反可预见、可期待场景下的注意义务。因两者的底层逻辑均涉及注意义务的评价，安保义务与先行行为的理论构造互为镜像，但并不代表可以相互替换。

从构成要件看，先行行为取代不作为，与损害结果构成因果律的相当性，完成责任要件的评价。但该理论无法完全适用于安保义务的说明。如路边房屋的屋顶松动威胁行人安全，若采安保义务思维，可通过对物件或区域的支配关系对房屋占有人进行归责；但采先行行为视角，则只能追溯至房屋的建筑行为，而建筑人无法预见将来才出现的危险。〔52〕Vgl. Bernd Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte – Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, 1971, S. 284.若强行以先行行为归责，则只能拟制行为人自愿接受未来危险的防控义务，难以在现实中成立。

在功能说视角下，先行行为已转化为保证人地位理论，被区分为特定法益排除不特定危险的照看义务与避免特定危险源造成不特定法益侵害的安全义务，但并未解决注意义务的可预见性或可期待性评价。由此，安保义务更为妥当的分类仍应是物件型与债因型。两者均从自身特性限定义务范围：物件型安保义务源于支配物件或区域的物理性缺陷，作为义务应限于在费用、技术的许可范围内防范或修补该缺陷；债因型安保义务源于行为人与受害人之间的债务关系，作为义务围绕债的给付内容，限于辅助、配合其实现的附随义务（进行必要的告知、协助、保密等）。同时，该义务强度受制于可预见性或可期待性评价，体现为债务人对债务不履行的可归责性。尤其在合同关系下，可归责性的判断转化为不可抗力或履行不能（包括经济不能）情形的排除。

以此推论，安保义务与先行行为界限分明。首先，保护保证人地位不等同于安保义务，侵权法上不存在为特定法益而排除不特定方向危险的义务。因保护特定法益的法律规定或合同约定本身即确定交往的方式和内容，故基于该交往产生的危险亦被确定。简言之，交往决定危险。其次，监管保证人地位也不等同于安保义务，侵权法上亦不存在围绕特定危险源保护不特定法益的义务。因物件或区域的物理性缺陷本身即决定了可能侵犯的人身或财产权益范围，故基于此危险产生的法律交往亦被确定。简言之，危险决定交往。由此，安保义务因物件型与债因型来源被牢牢限缩于特定的时间或空间，不得叠加或溢出。其必然后果是，安保义务从先行行为的作为义务中分离，而后者范围大大限缩，其引发的作为义务不再包括侵权义务，而仅保留体现刑法实质性意义的适用情形。

2. 司法裁判中先行行为与安保义务的混淆

而有刑法学者指出，在我国刑法理论中，存在将保有危险物或运营危险设备的物件型安保义务视为先行行为的做法，实际上偷换了先行行为概念。〔53〕参见王莹：《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》，载《中外法学》2013 年第2 期，第330 页。该现象的实质是抽离了可预见性或可期待性评价，将民事义务抬高至刑法规制的结果义务，其后果自然是将安保义务的固有领域划归先行行为之下。这也正是法院屡次出现以先行行为论证安保义务的症结所在。

例如，在“刘祥春、王程英诉钱奉林等生命权纠纷案”中，受害人刘某在被告钱某开设的采砂场河沟里游泳时溺亡。钱某在采砂场范围内已设有禁止下河游泳的标志，且受害人溺亡事发之日恰遇第二被告云能发电有限公司在河道上游开闸放水，钱某的不作为与刘某死亡之间难言存在自然因果关系。但法官认为，钱某的采砂行为属于先行行为，对他人生命或财产安全存在危险，进而负有消除危险或采取合理措施的作为义务。〔54〕参见重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第00400 号民事判决书。

法院错在以先行行为将钱某置于保护保证人地位，对其课以排除危害刘某的一切危险的高度注意义务。如以安保义务考察则一目了然。因钱某与刘某之间并无债权债务关系，钱某仅因采砂行为对其控制的河道产生物理改变，故负有防止该支配区域造成他人损害的防控或监管义务。而在设有禁止下河游泳的前提下，刘某的游泳行为难言在钱某的预见范围之内。对游泳人人身安全的现实危险只能是云能发电有限公司开闸放水的行为。

又如，在“陈千梯等诉傅舒琴等侵权赔偿责任纠纷案”中，受害人宴请好友，共同饮酒。酒后，好友叮嘱受害人不要驾车，但无果。受害人车辆在行驶正常路段过程中翻入河道，车毁人亡。法院认为，共同饮酒为先行行为，使受害人陷入深度醉酒，增大发生交通事故的危险，故同饮者负有安保义务，因未及时予以劝阻，导致受害人发生损害，应承担赔偿责任。〔55〕参见浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326 民初1866 号民事判决书。

稍加辨析可知共同饮酒行为并非先行行为。共同饮酒的直接危险应是受害人深度醉酒而昏迷或死亡的结果，而非醉酒衍生的无法自控，进而从事驾车等高度危险活动。申言之，同饮者对受害人的人身或财产法益并不负有一般性的防控义务，而仅对其开启的危险源即酒后不清醒及可能继发损害的状态，负有防止其实害化的义务，内容限于提示或劝阻受害人不要从事酒后危险活动。如受害人一意孤行，则完全是自甘风险，同饮者再无额外责任。

此外，该案亦不适用安保义务。共同饮酒虽可形成情谊关系，但即便类推意定之债中的保护义务，其内容仍受制于情谊行为的具体场景。同饮者的保护义务限于防止饮酒活动对健康或安全可预见的危险。而受害人执意驾车，超越其预见范围。强行课以责任，即将过错责任提升为结果责任，与安保义务的性质不符。

再如，在“张帅、张家发生命权、健康权、身体权纠纷案”中，张帅、张家发、闫某京三人相约去当地河道游泳。在试水过程中，闫某京发生意外，其余二人发现后立即下手施救但未成功。经查，该河段早已树立警示牌，标明水深危险，严禁游泳。法院认为：相约游泳为先行行为，张帅、张家发据此负有扶持和救助义务。两人虽积极救助，但未在闫某京下水前及时制止，对其溺亡存在过错。〔56〕参见河南省周口市中级人民法院（2020）豫16 民终217 号民事判决书。

细究之下，将相约游泳定性为先行行为，比共同饮酒更为牵强。饮酒活动尚且包含酒醉危险，但正常游泳活动的溺水危险较低，即便在禁止游泳的河道下水带有一定违法性，但并不直接指向侵害受害人的生命权。由此，共同游泳行为触发的注意义务应是对在野外河道中游泳危险性（特定危险源）的提示与预防，但因闫某京同意参与该行为，难言此危险源由其余二人开启或控制。即便法院对二人课以少量责任，但仍缺乏充分依据。

上述案例表明我国法院犯有两方面错误：一是将抬高受害人损害危险的行为均视为先行行为；二是对行为人课以避免损害发生的结果义务。其实质是将保护保证人地位泛化为先行行为引发的一般注意义务，或在不考虑可预见性或可期待性的前提下，将安保义务泛化为结果责任。由此，产生了先行行为与安保义务互为前提的循环论证，无端加重了行为人的作为义务与民事责任。

综上所述，先行行为与社会交往中的安保义务均可作为一般注意义务的子类型，但在适用场景上有所区别。前者侧重适法行为可归责性的评价，后者侧重由物件支配或债因交往关系引发的特定义务。在调整范围上，两者亦有区别。安保义务以行为人的可预见性或可期待性为基础要素，将作为义务限于危险与交往互为牵制的有限范围。而先行行为对危险源与被侵害法益分别进行评价，存在扩张作为义务的隐患，并非侵权法之必需。

五、对“江歌案”中作为义务的认定

结合上文的分析，就“江歌案”（以下简称本案）中作为义务的认定，应放弃先行行为，直接适用安保义务理论。但鉴于本案场景已突破经营场所、公共场所或群众性活动的限制，进入一般社会交往，应采纳债因型与物件型的基本分类，为义务适用设定明确边界。

（一）本案不宜适用先行行为理论

本案不宜适用先行行为理论，但并非因为不满足其构成要件，而是因为不足以论证行为人的可预见性或可期待性。依据保证人地位理论，江某的帮助行为形成的双方关系既非法定，也非约定，无法构成保护保证人地位，故刘某对江某的人身安全不负有排除不特定危险源的义务。

而就监管保证人地位而言，可将陈某随时可能发生的侵害视为特定危险源，而刘某在知晓其人格特质的情形下仍请求江某陪同回家的行为，极大抬升了后者遇害的危险，可视为先行行为。由此推论，刘某应避免陈某对不特定法益的侵害，当然包括江某死亡的全部损害。但该逻辑并未顾及刘某对损害的可预见性及其救助行为的可期待性。就前者而言，陈某虽因情感纠葛意欲报复，但刘某无法预见其会向自己以外的他人下手。就后者而言，即便刘某出门搏命、冒险救助，结果无非是以命换命，甚或白白送命。在此情形下，仍强行要求其实施救助，与保护民事权益的价值取向实属相悖。

出现上述矛盾的根本原因在于，先行行为作为刑法理论，对行为规制的逻辑带有强烈的结果主义色彩，未充分考虑危险源与法益之间的相互关联。侵权法保护的法益，本质上是由民事主体通过社会交往形成的合法利益状态。故仅当危险源亦在此社会交往范围内，其参与者才负有管控义务。换言之，侵权人的作为义务并非抽象地由危险源或法益所决定，而是源于其社会交往关系的自身要求。其具体方式既可为物件支配关系，亦可为债因交往关系。基于不同法律关系，产生不同范围或强度的作为义务。在此基础上，行为人的可预见性或可期待性方得以评价。而这一点恰是先行行为理论所欠缺的。

（二）本案适用安保义务的证成与展开

切换为安保义务视角，鉴于江某死亡非因刘某支配物件或区域所引发的物理性危险产生，可仅考察债因型安保义务的适用可能。其核心在于界定双方之间的债权债务内容。如本案一审判决指出的，双方形成的救助关系并无约定基础，既然无受约束的意思，仅能被认定为情谊行为。有学者指出，情谊行为属类似合同的特殊约束关系，虽无给付义务但存在实际给付，亦可因双方的紧密联系产生对彼此人身、财产利益的保护义务。〔57〕参见张家勇：《因情谊给付所致损害的赔偿责任》，载《东方法学》2013 年第1 期，第13 页。而该义务并非抽象地就对方损害结果埋单，仍应结合情谊给付的内容、损害的可预见性与行为的可期待性作出综合判断。

以救助行为为债因，江某在刘某遭受侵害时施以援手即为情谊给付，故刘某对江某的保护义务应与情谊给付具有功能上的关联。换言之，保护对象须为情谊给付产生的风险，或当事人因此给付而同意让渡的权利空间。江某自愿救助刘某，显然已将自己置于可能遭受其生活范围内相关行为侵害的危险境地，故刘某当然负有相应的保护义务。如法院所称，该义务应体现为事发前的善意提醒和诚实告知。尤其考虑到刘某对陈某的人格特质最为了解，在急迫危险发生之前应以最大限度阻却危险的实害化。

但另一方面，保护义务并非结果责任，应就义务履行的可期待性加以评判。〔58〕同上注，第14 页。核心问题仍是刘某是否应在案发时冒险援救江某。对此，不能脱离对债因的考察。陈某的袭击行为，并非江某的情谊给付所直接开启的危险，而是由此间接衍生的危急状态。江某的救助行为与其最终被害的结果之间虽有因果关系（即江某若未救助，则不会遇害），但绝不能认为其一旦救助就必然遇害，更不能认为刘某接受江某的救助表明双方均已接受可能的遇害结果。换言之，在通常情况下，江某绝不会因情谊行为向刘某让渡任由陈某侵害其人身安全的权利空间。与之对应，刘某也就不应负有超越情谊行为范围的保护义务，若过宽界定情谊行为所开启的危险，虽可拉高行为人的注意义务，但与情谊行为当事人之间较为松散的权利义务关系不相吻合。由此，在陈某行凶之际，难言刘某负有舍命相救的义务。

（三）先行行为与安保义务的竞合处理

本案构成先行行为与债因型安保义务的竞合，但应优先适用后者。具体原因在于以下两个方面。首先，先行行为的作为义务较债因型安保义务更为宽泛，但因忽略对行为人可预见性或可期待性的评价，易消解危险源与被侵害法益的内在关联，扩大行为人的义务范围。相反，适用债因型安保义务，可直接依据情谊行为的要求，精确判定行为人的义务范围及强度，并以过错要件的方式紧密嵌入侵权责任构成。本案一审判决将刘某闭锁房门的行为解读为未尽安保义务，实则是以保护保证人地位衡量其注意义务，难谓妥当。其次，精确认定行为人的损害赔偿份额。在一人侵权场合，满足一因一果，无论适用先行行为还是安保义务，行为人均须对全部损害负责。但在数人侵权场合则有重大区别。就江某的死亡，刘某与陈某构成过失不作为与故意作为结合的无意思联络侵权。若适用先行行为理论，因将抬升江某人身损害的危险抽象地归责于刘某，故其应对江某死亡的全部损害负责。但若适用债因型安保义务，因刘某作为义务的范围或强度受限于情谊行为的要求，义务违反并未对应全部损害。陈某的蓄意行凶既无法为刘某预见，且超越其防控范围，亦不能要求其对全部损害负责。故刘某、陈某二人的责任形态表现为前者造成部分损害，后者造成全部损害，应将刘某的责任严格限于因未尽告知或提示义务而将江某拖入险境的损害份额。此结果与刘某义务违反的程度相一致，避免以过错责任之名承担结果责任之实，更为妥当。

上述结论的落实，在解释论上存在适用《民法典》第1172 条或第1198 条第2 款的分歧，但差别仅限于刘某、陈某二人追偿权的设置。〔59〕参见孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12 条和第37 条第2 款的关系为中心》，载《东方法学》2014 年第3 期，第42-43 页。具体而言，按份责任要求刘某就其过错承担终局责任，不得向陈某追偿；而补充责任虽要求刘某就其过错承担外部责任，但可向陈某追偿。在本案中，陈某行凶杀人恶性极大，为彰显侵权法的惩罚功能，可适当突破完全赔偿原则，赋予刘某追偿权。〔60〕参见谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019 年第2 期，第56 页。但无论做何选择，均不影响本案的处理结果，即刘某对江某仅应承担与其过错相应的责任。

综上所述，刘某的作为义务虽可以先行行为解释，但无法判断行为人的可预见性或可期待性，故应优先适用债因型安保义务。该义务强度对应于江某因救助他人所让渡的权利空间。由此，刘某的作为义务应包括事发前的充分警示和告知，但排除事发时以牺牲自身安全的方式解救江某。相应地，刘某无需对江某的全部损害负责，而仅需对未尽警示或告知义务所造成的部分损害进行赔偿。该结论或许与讨伐忘恩负义行径的公众期待不完全相符，但更能彰显侵权法的理性精神，有利于达成侵权人行为自由与受害人权益保护之间的司法平衡。

六、结论

为解决理论与实践中就先行行为与安保义务关系的争议，应在我国《民法典》体系下着力构建社会交往中安保义务的系统理论，丰富侵权法上的作为义务体系，但不宜将先行行为视为安保义务的来源。

首先，应放弃现有安保义务规则中的公共场所法理，而将义务主体从经营场所、公共场所的经营者、管理者以及群众性活动的组织者扩展至一般民事主体，并将义务来源限缩为物件型与债因型，以物件支配与债因交往为基础法理，形成危险与交往互为牵制的义务范围，进而为社会交往中的安保义务提供侵权法上的准确定位。

其次，应厘清先行行为与社会交往中安保义务的关系。先行行为引发安保义务的观点，实为刑法上的形式法律义务说在民法上的投射。在侵权法内部，先行行为尽管在论证因果关系、可归责性及义务来源等方面可资借鉴，但无法精确判定行为人的可预见性或可期待性。物件型与债因型安保义务则兼顾客观违法性与主观过错的评价，无需先行行为提供额外论证。

最后，先行行为的作为义务与社会交往中的安保义务均可视为一般注意义务的子类型。前者对适法行为二次归责，而后者则针对初具违法性的行为评价其在可预见或可期待场景下的义务违反。但因我国侵权法囊括广泛的民事权益，先行行为的适用空间极为有限，不妨舍弃，使其回归刑法上的角色本位。