代理制度中自我交易规则的适用范围

●朱广新

代理制度中的自我交易规则是指《民法典》总则编“代理”一章中关于自己代理和双方代理的规定（第168 条）。原《民法总则》首次从构成要件与法律效果两方面对这一规则予以明确规定，〔1〕1981 年颁行的《经济合同法》第7 条第1 款第3 项曾从法律效果着眼作出“自己代理、双方代理订立的合同无效”的规定，但该规定未被1999 年施行的《合同法》承继。并被《民法典》完全吸收。在原《民法总则》施行后，国内有学者以德国民法的立法、学说和判例为基础，探讨了自我交易规则的构成要件、适用范围及法律效果，〔2〕参见于程远：《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构》，载《政法论坛》2018 年第2 期，第41-56 页；迟颖：《自我行为中的利益冲突及其规制——〈民法总则〉第168 条解释论》，载《河北法学》2019 年第10 期，第86-106 页。为理解与适用我国《民法典》第168 条提供了德国法式样的分析架构。然而，不应忽视的是，我国《民法典》存在两个迥异于德国法的结构性特征：一是明确区分代理与代表，并对代表进行了一般和特别规定；〔3〕此涉及《民法典》第61、62、65、85、94 条的直接规定和间接规定。二是明确区分委托代理与法定代理，并将自我交易规则规定在“委托代理”一节。此种立法特色对如何理解和适用自我交易规则提出如下问题，即法定代理人或法定代表人实施的自我交易，以及同一人以法定代理人或法定代表人身份与委托代理人身份实施的自我交易，能否适用《民法典》第168 条的规定。由法院援引原《民法总则》或《民法典》第168 条所作裁判看，该条能在多大范围内得以适用，意见明显不一。本文拟立足于《民法典》相关规定，并参考法院相关裁判，对代理制度中自我交易规则的适用范围予以体系性分析和论证。

一、《民法典》第168 条在一般无权代理情形下的适用可能性

《民法典》第一编第七章关于代理的专门规定属于典型的归属规范群，旨在解决代理人与相对人实施法律行为的后果在什么条件下应直接由被代理人承受，或者在什么情况下不应由被代理人承受的问题。维护被代理人的利益是确立这些归属规范的出发点。《民法典》第168 条是针对代理权滥用危险特别大的情形，以限制代理权为主旨确立的一种归属规范。

（一）代理人的自我交易构成无权代理

《民法典》第168 条以完全相同的语义结构对代理人自我交易的两种形态及其法律后果分两款进行了规定。在规范方法上，该条没有以事实陈述方式描画自我交易的两种形态，而是采取命令式规范语段规定，代理人不得以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。乍一看，该规定似乎属于一种禁止性规定，代理人违反该规定的行为（自我交易）应当无效。〔4〕在司法实务中确实存在如此理解的法院判决。参见江西省高级人民法院（2019）赣民终361 号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2020）京01 民终3163 号民事判决书；贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115 民初2925 号民事判决书。其实，这完全是一种不顾《民法典》第168 条两款规定之整体结构的盲人摸象式理解。依法律规范的一般理论，该第168 条中“代理人不得……”的规定，确属包含针对代理人之特定行为（自我交易）的价值判断的命令语句，该语句是禁止代理人为特定作为的指令。但是，不容忽视的是，单凭该行为指令本身并不能确定违反指令的后果是什么。为增强规范的明确性，该第168 条进一步以“但是被代理人同意或者追认的除外”之规范方法，对代理人违反“不得”指令的法律后果作出了规定。由于该规定确定无疑地表达了立法者对代理人自我交易行为的最终价值判断，所以它不仅是确定该第168 条中“代理人不得……”规定之规范意旨的依据，而且是确定其到底属于何种属性法律规范的依据。

立足于《民法典》总则编第七章有关代理的一般规定，《民法典》第168 条规定中的“但是被代理人同意或者追认的除外”可作两方面理解。其一，尽管法律明确规定代理人“不得”自我交易，但是如果作为法律保护对象的被代理人事先同意其代理人进行自我交易，自我交易行为对被代理人发生效力。此种规范意义表明法律有关代理人“不得”自我交易的规定，是纯粹为保护被代理人利益而对代理权施加的一种法定限制，被代理人可以事先豁免代理人的自我交易禁令。因此，《民法典》第168 条关于代理人“不得”自我交易的规定，属于一种旨在限制代理权的权限性规定，而不是民事法律行为无效制度中的“强制性规定”。其二，即使法律明确规定代理人“不得”自我交易，但是在代理人违反规定进行自我交易，而作为法律保护对象的被代理人事后追认代理人的自我交易的情形下，自我交易行为同样对被代理人发生效力。此种规范意义说明代理人违反法律规定实施的自我交易，并非自始、确定地无效，而是一种归属效力待定的法律行为，否则，根本不可能发生被代理人“追认”之事。据此，《民法典》第168 条所作代理人“不得”进行自己代理或双方代理的规定，应被理解为对代理权的一种法定限制，由于其仅将“被代理人同意或者追认”规定为一种例外的法律后果，该条实质上将自己代理或双方代理视为一种超越法定限制的无权代理行为。

代理人的自我交易作为一种法定的无权代理，在构成上具有独特性。无权代理通常是指声称自己为代理人的人（行为人）对特定事项或内容的交易不享有代理权限，却以他人名义与相对人实施法律行为。代理人的自我交易被看作一种无权代理，不是因为代理人在具体交易事项或内容上超越了权限，而是源于对代理行为的一种抽象的担忧，即自我交易行为会损害被代理人或若干被代理人中某位被代理人的利益。〔5〕参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第725 页。这种抽象的担忧在法律构造上表现为代理人的代理行为只要具有代理人与自己或与自己同时代理的其他人实施同一法律行为的外观，即可构成被法律禁止的自我交易，至于实质上是否存在损害被代理人利益的利益冲突则不予深究。因此，代理人的自我交易在各种类型或形态的交易中皆有可能发生。

既然只关注代理行为的外在形式而与具体交易事项或内容无关，自我交易作为一种特殊的无权代理，与超越代理权、代理权终止皆毫无关联，仅与代理人不享有实施自我交易的代理权有关。具体来说，在实施自我交易行为时，代理人不仅是以被代理人的名义实施法律行为，而且其与相对人实施的法律行为（代理行为）也在授权范围（代理事项）之内。因此，《民法典》第168 条将其适用对象表达为“代理人”，而没有像其第171、172 条那样将无权代理人称作“行为人”。核心问题在于，在授权范围内以被代理人的名义实施法律行为为何会构成无权代理。根据代理的构成要件，原因只可能是代理人不具有实施自我交易的权限（没有代理权）。因此，如前所言，《民法典》第168 条实质上是在代理人享有代理权的前提下，依据特别事由向代理权施加一种一般法定限制，以避免被代理人在利益冲突情形下遭受损害。

由比较法看，我国《民法典》第168 条在规范模式上与《德国民法典》第181 条（与自己实施的行为）比较类似。德国学者在阐释《德国民法典》第181 条规定时，普遍将其理解为一种对代理权的一般法定限制。〔6〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第829 页；［德］汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克：《德国民法总论》（第33 版），张艳译，中国人民大学出版社2012 年版，第349 页以下；［德］本德•吕特斯、阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第531 页；同上注，第722 页。但是，我国学者对《民法典》有关自我交易的规定则存在不同理解。有人将禁止自我交易理解为对代理权行使的必要或合理限制。〔7〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020 年版，第839 页；汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015 年版，第225 页。此种看法有混淆立法与法律适用之嫌。代理权的法定限制是立法形成的一种客观秩序，从法律适用上讲，对于法定禁止的自我交易行为，代理人依法不能享有代理的权限（没有代理权），〔8〕有德国学者明确认为，在代理行为中，如果代理人“一方面以被代理人的名义，另一方面以自己的名义或者以第三人的名义出现，则此时代理人原则上无代理权”。［德］汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克：《德国民法总论》（第33 版），张艳译，中国人民大学出版社2012 年版，第349 页。由此产生的问题虽与代理权行使相关，但在规范实质上则涉及无权代理。也有学者将代理人的自我交易称作代理权的滥用。〔9〕参见胡东海：《论职责违反型代理权滥用——以〈民法总则〉第164 条第1 款的解释为中心》，载《环球法律评论》2019 年第2 期，第118 页。顾名思义，代理人在此情况下是享有代理权的，只是未予适当行使而已。“滥用”是一个不确定用语，是为了概括不属于适当行使代理权但不能确定地称作无权代理的代理行为。既然完全可以将代理人的自我交易看作一种逾越法定限制的无权代理，那么完全没有必要使法律解释向“不确定性概念”逃逸。

法律之所以对代理权在自我交易上作出特别限制，根本原因在于该种交易形态因在被代理人与代理人之间存在利益冲突风险而很可能使被代理人遭受损害。〔10〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第829 页；［德］本德•吕特斯、阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第532 页。如著名比较法学家海因•克茨所言：“聘用代理人的益处被一个重大弊端所抵销，即代理人会为其自己的利益而不是像指示的那样为促进本人利益使用代理权。因此，所有法律体系皆建立了使此种自私自利的交易（self-serving transactions）无效的规则。”〔11〕See Hein Kötz, European Contract Law, Second Edition, Oxford University Press, 2017, p. 303.对于自己代理，代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为时，此种交易徒具双方当事人之外形，被代理的法律行为实质上完全由代理人一人操纵，代理人作为寻求自己利益最大化的理性人很可能作出厚己薄人的选择。在双方代理中，代理人同时作为交易双方的代理人实施法律行为，交易当事人之间相互对立的利益追求转变为完全由代理人一人所左右的利益格局，代理人难免不会根据自己的偏私作出顾此失彼或厚此薄彼的安排。

（二）《民法典》第168 条在一般无权代理情形下的适用可能性

将《民法典》第168 条理解为对代理权的一种一般法定限制，会使该条与同法第171 条在法律适用上发生一定的牵连关系。这主要发生于代理人事实上无代理权，却以被代理人的名义与自己或与自己同时代理的其他人实施法律行为的情形。如果被代理人没有按照《民法典》第171 条的规定进行追认，“代理人”的自我交易自始至终是在无代理权之下实施的，自我交易的后果随同被代理人对无权代理的拒绝追认而确定地不对被代理人发生效力，在此无需再通过援引《民法典》第168 条保护被代理人的利益。如果被代理人依据《民法典》第171 条对无权代理进行了追认，假定自我交易有利于被代理人，且被代理人也愿意承受自我交易的后果，那么其是否还需要依据同法第168 条对自我交易进行第二次追认？这显然涉及《民法典》第168 条的适用可能性。答案应该是否定的，理由在于代理人在代理权限内实施法律行为，其法律后果由被代理人承受，这是代理法的一般归属规则；除此之外，在代理法内，无权代理情形下的追认规则同样具有将无权代理人实施法律行为的后果直接归属于被代理人的功效。具言之，无权代理制度中被代理人追认规则的法律效果，不是事后补正行为人的代理权，从而使行为人实施法律行为的后果按照代理法的一般归属规则对被代理人发生效力，而是追认本身就是一种特别的归属规则。无权代理一经被代理人追认，其后果即确定地归属于被代理人。如对《民法典》第171 条第1 款“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定作反面解释，即可得出“经被代理人追认的，无权代理的后果对被代理人发生效力”的确定结论。

因为有关追认的规定也是一种归属规则，无权代理人的自我交易在法律实践上则无需在被追认后再适用《民法典》第168 条确定法律后果。从利益冲突角度看，依《民法典》第171 条规定的追认规则一揽子解决涉及自我交易的无权代理问题并不违背法理，且非常便宜。具体而言，《民法典》第171 条规定的无权代理像第168 条规定的自我交易那样，皆是利益冲突情形下立足于被代理人利益保护的法律制度，二者之间的不同主要体现在利益冲突的外在形式上。在没有代理权的情况下，行为人以被代理人的名义实施自我交易，只是增大了被代理人与“代理人”之间的利益冲突，使被代理人遭受更大可能的损害风险。被代理人在作应否追认的考虑或选择时对利益冲突问题作统一考虑，是符合常识的便宜选择。在此情形下，没有人愿意将无权代理与自我交易割裂开来而作两次考虑。不过，从审判实践看，对于无权代理情形下的自我交易，有法院同时援引《民法典》第171 条和第168 条阐述判决理由，并依据该两条规定作出判决，〔12〕参见甘肃省白银市中级人民法院（2020）甘04 民终719 号民事判决书。并没有作出适用哪一条规定更为合理的分析或说明。其实，对于无权代理情形下的自我交易，法院完全可以仅依《民法典》第171 条确定法律后果的归属。〔13〕参见于程远：《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构》，载《政法论坛》2018 年第2 期，第47 页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020 年版，第840 页。

二、涉及法定代理人的自我交易

根据《民法典》第163 条第1 款，代理包括委托代理和法定代理。法定代理是指代理人、代理权及其范围由法律作出规定的代理。监护人依法代无民事行为能力人与限制民事行为能力人实施民事法律行为，是《民法典》明文规定的一种法定代理。〔14〕此外，失踪人的财产代管人、法人解散时的清算组负责人、遗产管理人亦享有法定代理人地位。德国学者认为法定代理权包括三种类型：一是父母或监护人的法定代理权；二是某些管理他人财产的管理人的法定代理权；三是法人机关所享有的法定代理权。参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第706 页。自我交易是具有高度损害被代理人利益风险的交易形态，大陆法系民法通常将其作为代理法的一般问题予以规范。然而，我国《民法典》没有选择将代理人的自我交易规定在其总则编第七章“代理”第一节“一般规定”中，而是异乎寻常地将它规定在第二节“委托代理”中。此种体系安排是否意味着法定代理情形下不存在规范自我交易的必要性，或者法定代理情形下的自我交易应适用其他规定？这是在解释和适用《民法典》第168 条时无法回避的一个重要问题，直接决定该条能在多大范围内适用。

从理论及司法实践而言，代理法上的自我交易在下述三种情形下会涉及法定代理人：（1）法定代理人以被监护人的名义与自己进行交易（自己代理）；〔15〕参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108 民初46192 号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2020）京01 民终3163号民事判决书。（2）一人同时以被监护人的法定代理人身份与他人的委托代理人身份进行交易（双方代理）；〔16〕参见河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13 民终2495 号民事判决书；四川省成都市中级人民法院（2019）川01 民终3252 号民事判决书；四川省高级人民法院（2019）川民申3443 号民事判决书。（3）一人同时作为被监护人的法定代理人和作为法人的法定代表人实施法律行为（双方代理/代表）。在这三种自我交易形态中，第一种仅与法定代理有关，后两种则形成法定代理、委托代理与法定代表交织共存的复杂关系。以此而言，代理法中的自我交易绝不可能仅与委托代理有关。

基于交易实践的复杂性，有法官在援引《民法典》第168 条裁判案件时毫不理会该条所受的结构性约束，直接把它适用于涉及法定代理人的自我交易案件。以严格规则主义而言，涉及法定代理人的自我交易参照适用《民法典》第168 条比较合理。但是，当代理人以被监护人的名义（法定代理）与其委托代理或其代表的其他人（委托代理或代表）进行交易时，这种形态的自我交易因涉及法定代理与委托代理或代表，无论是“适用”还是“参照适用”《民法典》第168 条，在法学方法论上皆存在问题。

代理人的自我交易既然如此复杂多样，那么《民法典》为何将第168 条限定在“委托代理”一节而不是规定在“一般规定”一节？相关权威释义书对此并未作任何解释。推测而言，理由可能有两个。其一，认为《民法典》总则编第35 条第1 款第二句“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的规定，能够解决法定代理人自我交易情形下的被代理人（被监护人）保护问题。其二，认为自我交易的后果归属须依赖于被代理人的意思表示，但在法定代理情形下，如果被代理人事后未获得或恢复民事行为能力，根本无法作出追认或拒绝追认的意思表示。第一个理由涉及《民法典》第168 条与第35 条第1 款之间的体系关联以及由此引起的规范功能分配问题。第二个理由牵涉《民法典》第168 条规定的“追认”的适用可能性问题。如何理解这两个问题，直接关涉《民法典》第168 条适用于法定代理人自我交易的必要性、可行性。

（一）《民法典》第35 条第1 款第二句的规范局限性

根据《民法典》第35 条第1 款第二句，监护人不得处分被监护人的财产，但是为维护被监护人利益的除外。依此规定，监护人（法定代理人）代理处分被监护人财产的行为是为维护被监护人利益的，属于为法律认可的代理处分（有权代理）；代理处分非为维护被监护人利益的，则属于得不到法律认可的行为（无权代理）。显而易见，“为维护被监护人利益”对监护人代理被监护人与相对人实施处分行为的权限构成一种法定限制事由，监护人非“为维护被监护人利益”的处分行为构成一种无权代理。然而，值得特别关注的问题是如何确定监护人的代理处分行为是否“为维护被监护人利益”。由其文义可知，“为维护被监护人利益”是一个须依个案作具体利益考量的原则性规定，在确定监护人是否超越代理权限上，该规定不能提供任何形式的客观判断标准。由此必然产生如下问题：相对人作为合同当事人一方与作为法定代理人的监护人实施处分被监护人财产的法律行为时，根本无法对法律行为的后果作出预判。涉及被监护人利益的代理处分行为实施后，被监护人与相对人一旦就监护人的代理处分行为是否“为维护被监护人利益”发生争议并诉诸法院，法律后果则完全依赖于法官的自由裁量。此种状况使得相对人既不能事前便宜地判断法律行为的后果，又不能事后对法官如何认定法定代理人的代理处分是否“为维护被监护人利益”作出预测和判断。

更值得一提的是，对于监护人的代理处分行为是否“为维护被监护人利益”，在法律行为实施之时，被监护人因缺乏必要的意思能力也不能作出判断。在《民法典》未对监护人的代理处分权限作出任何具体限制性规定的情况下，被监护人只能被动地任由监护人代理处分其财产。更为甚者，即使被监护人事后获得或恢复民事行为能力，认为监护人的代理处分非为维护其利益，进而寻求推翻监护人与相对人实施的代理处分行为的后果，除《民法典》第168 条可作为法律依据外，《民法典》第35 条根本无法为其提供法律依据。

（二）《民法典》第168 条适用于法定代理人自我交易的必要性、可行性

据上可知，《民法典》第35 条第1 款第二句在法律适用尤其是保护被监护人利益上存在明显的局限性，这种局限性同样会体现在对监护人自我交易问题的解决上。那么，将监护人的自我交易纳入《民法典》第168 条的规范之下能否取得相对较优的效果呢？

法定代理人的自我交易与委托代理人的自我交易，虽然在利益冲突的表现形式上毫无差别，但在被代理人可能遭受的损害风险上差异显著。具言之，在法定代理情形下，作为本人的被监护人缺乏民事行为能力，代理权的产生、范围、限制、终止以及代理人的选任皆取决于法律的规定，与被监护人的意思毫不相干。在监护人与被监护人的法律关系中，被监护人完全处于一种屈从地位。〔17〕徐国栋教授将父母与子女之间的亲子关系以及监护人与被监护人之间的监护关系称作一种不平等的屈从关系。参见徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》，载《中国法学》2011 年第5 期，第167 页以下。在此情况下，作为本人的被监护人无法像委托代理情形下那样，通过本人与代理人之间的内部协议制约或控制代理人的行为。被监护人利益的保护完全依赖于法律对法定代理权的范围及代理权的行使方式的具体规定。这使得被监护人相比意定代理情形下的被代理人处于更大的损害风险之中。鉴于法定代理人与被代理人之间法律地位的不平等状况，有法院依类推适用方法认为：“即使在被代理人具有完全民事行为能力的委托代理中，自己代理的行为仍然被法律所禁止。举轻以明重，遑论被代理人是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的法定代理。因此，《民法总则》第一百六十八条第一款关于禁止自己代理的规定，可适用于法定代理的情形。”〔18〕上海市第三中级人民法院（2020）沪03 民终566 号民事判决书。此种法律思维无疑值得赞许。〔19〕比较法学家克茨认为：“虽然法定代理人的权力范围和持续期限由法律作详细规定，但一般认为，在缺乏可适用的规定时，有关代理的一般规则，尽管主要为意定代理所设计，但可被法院类推适用。”See Hein Kötz, European Contract Law, Second Edition,Oxford University Press, 2017, p. 297.不过，当一项自我交易是由同一人以法定代理人与委托代理人的双重身份实施时，类推适用方法也会陷入窘境。对此，就法律适用而言，完全拘泥于由章节型构的纯粹外在体系，而不顾法律规范的价值与功用，无异于作茧自缚。我国《民法典》是在实用主义思想主导下主要按照问题导向的思维方法编纂的，规则的实用性是其首要追求。因此，当外在形式体系对规范的内在价值与功能构成不当钳制时，不应拘泥于规则的外在体系，应采取使法律规范更好地发挥作用的法律适用方法。由审判实践看，对于涉及法定代理人自我交易的案件，法院大多直接援引《民法典》第168 条进行裁断。

如果监护人代理处分被监护人财产的行为构成自我交易，例如监护人将被监护人的财产出让给自己或出让给自己受委托代理的第三人，依据《民法典》第35 条第1 款第二句认定该自我交易的法律后果如何？客观而言，监护人的这种自我交易完全可以纳入《民法典》第35 条第1 款第二句的规范范围，因为该第二句只是一种原则性规定，在规范事实上具有相当大的包容性。但是，据此解决监护人的自我交易问题会遭遇如下难题，即被监护人事后获得或恢复民事行为能力，决定否认监护人的自我交易的，《民法典》第35 条第1 款没有提供任何具体的法律手段。要想解决该问题，只能求助于《民法典》第171 条关于无权代理的规定。然而，《民法典》第171 条同样被限定在“委托代理”一节，援用该条的规定在法律适用方法上同样存在局限性。在此情况下，根据《民法典》第168 条裁断涉及法定代理人自我交易的案件，无疑更为可取。在审判实践中，不乏一审法院以《民法典》第35 条第1款为据裁断法定代理人的自我交易，而二审法院则根据同法第168 条作出终审判决的做法；〔20〕参见北京市第一中级人民法院（2020）京01 民终3163 号民事判决书。也有法院同时援用《民法典》第35 条第1 款与第168 条裁断法定代理人自我交易的案件。〔21〕参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108 民初46192 号民事判决书。

总体而言，依据《民法典》第168 条调整法定代理人的自我交易，至少会产生如下积极效果。其一，可以依据《民法典》第168 条在判断自我交易上确立的“人身同一性”与“法律行为同一性”的抽象标准，客观、便宜地判断被监护人利益是否存在受损害的风险。其二，《民法典》第168 条确定了决定法定代理人自我交易法律后果的方法——同意或者追认，事后获得或恢复民事行为能力的被监护人，据此可以直接追认或拒绝追认无权代理处分的后果。其三，可以使委托代理人、法定代理人实施的自我交易以及同一人以委托代理人与法定代理人的双重身份实施的自我交易按照同一法律规范予以统一调整，从而使同样或类似的交易行为获得相同的法律效果，避免发生“同案不同判”的司法不统一、不公平问题。其四，使由其他类型的法定代理人实施的自我交易也能够获得明确的规范依据。所谓其他类型的法定代理人，主要是指失踪人的财产代管人、遗产管理人等在涉及财产交易情形下所获得的法定代理人地位。

不过，根据《民法典》第168 条裁断法定代理人的自我交易纠纷，确实会产生被代理人因未获得或恢复民事行为能力而不能追认无权代理处分，从而使无权代理行为处于悬而不定状态的问题。但如前所述，以《民法典》第35 条第1 款第二句为据裁断法定代理人的自我交易，同样会产生此种问题。其实，该问题既不是因为《民法典》第168 条存在什么规范缺陷，也与第171 条有关无权代理的规定无关，根本原因在于《民法典》对与财产监护有关的法定代理缺乏十分必要的特别规定。由比较法看，德国民法认为法定代理人不顾代理禁止实施的无权代理，可以基于保佐人的同意或者在此期间成年的子女的同意而有效，但不能经法院批准而有效。〔22〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第333 页。《德国民法典》第1909 条规定，在父母照顾或监护之下的人，就父母或监护人所不能处理的事务而获得一个保佐人。保佐成为必要的，父母或监护人必须不迟延地通知家庭法院。《法国民法典》第389-3 条规定，在法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人；在法定管理人未作此种努力时，法官得应检察机关或未成年人本人的请求或者依职权任命管理人。《日本民法典》第826 条第1 款规定，对于行使亲权的父亲或者母亲与其子女利益相反的行为，行使亲权的人须请求家庭法院为其子女选任特别代理人；第851 条规定，对于监护人或者其代表的人与被监护人间的利益相反行为，监护监督人代表被监护人。这些规定中的保佐人、管理人、监护监督人，实质上是在未成年人的一般法定代理人之外设置的一种特别代理人制度，以解决在法定代理人的利益与未成年人或被监护人的利益发生冲突时，如何保护未成年人或被监护人的问题。然而，对于监护人代理处分被监护人财产的权限、代理权行使方式，尤其是对于如何调整监护人利益与监护人代理处分的被监护人利益之间的冲突，我国《民法典》没有提供任何特别规则，其仅从监护人如何履行监护职责的角度，在第35 条作出“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的原则性规定。

从规范体系上看，民法典有关禁止代理人自我交易的规定，构成对所有代理权的一般性限制，〔23〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第829 页；［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第722 页。而有关法定代理权的法定限制属于对特定代理权的一种特别限制。就我国《民法典》而言，在未对法定代理权作出特别限制性规定的情况下，依据其第168 条确定法定代理人自我交易的法律后果，是符合法律体系的应然选择。退一步讲，即使认为《民法典》第35 条第1 款第二句的规定为规范法定代理人的自我交易提供了可能性，但以《民法典》第168 条裁断法定代理人的自我交易纠纷益处更多。

三、涉及法定代表人的自我交易

自我交易也会涉及法定代表人的代表行为。以审判实践和法理而言，涉及法定代表人的自我交易，除由同一人纯粹以法定代表人身份实施的自己代表〔24〕法定代表人自我代表的常见类型有两种。其一，法定代表人代表公司法人与代表人自身进行交易（参见吉林省高级人民法院（2020）吉民终224 号民事判决书）。其二，公司的法定代表人与自己作为独资公司的代表人进行交易（参见湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12 民终785 号民事判决书；贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115 民初2925 号民事判决书）。与双方代表〔25〕代表人同时作为双方公司法人的法定代表人进行交易的裁判，参见江西省高级人民法院（2019）赣民终361 号民事判决书。外，还存在更为复杂的形态，如法定代表人与其委托的代理人进行交易（类似于代理人与其复代理人进行交易），〔26〕参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13 民终3040 号之二民事判决书。以及同一人以代表人与代理人的双重身份实施同一交易。〔27〕参见山西省晋城市中级人民法院（2021）晋05 民终149 号民事判决书。这些交易在客观外形上均表现为同一双方法律行为由同一人实施，其行为模式与《民法典》第168 条规范的自我交易完全一样。然而，《民法典》总则编第三章在对作为一种归属规范的代表作出明确规定的情况下，并没有对法定代表人的自我交易作出任何规定。在此立法格局下，能否将《民法典》第168 条的规定适用于涉及法定代表人的自我交易显然值得探究，审判实践就此存在截然相反的判决意见。赞成者认为，代表行为与代理行为的性质虽不尽相同，但其功能相似，行为后果均归属于被代表或被代理的一方，故法律关于代理的规定可类推适用于代表行为，因而《民法典》第168 条可类推适用于法定代表人的自我交易。〔28〕参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03 民终21682 号民事判决书。反对者认为，法定代表人与代理人是不同的概念，代理关系涉及本人、代理人、第三人三方关系，而法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果直接由法人承受，仅涉及法人和第三人两方关系，故以两家公司法定代表人身份签署合同，不能直接适用双方代理无效的规定。〔29〕参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105 民初8829 号民事判决书。不过，在不能直接适用双方代理的规定时，能否参照适用或类推适用《民法典》第168 条的规定？反对意见对此未予深究。

代表行为可类推适用代理行为的判决意见，是明确区分代表与代理的产物，这也是多年来我国一些学者所坚持的观点。〔30〕参见汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015 年版，第54 页。历史地看，以代表而非代理理解法人执行机关对外行为的观点在我国由来已久。〔31〕参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988 年版，第242-244 页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990 年版，第106-107 页；佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第163 页。这种观点认为，法人不是拟制之物，而是客观存在的社会实体（“法人实在说”），法人的对外行为由其机关代表法人实施，代表机关是法人的有机组成部分，与法人只拥有一个人格，机关的行为就是法人自身的行为。区分代表与代理也是我国台湾地区的主流学说，〔32〕参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第177 页；陈自强：《民法讲义I 契约之成立与生效》，法律出版社2002 年版，第233-234 页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第352 页。日本民法传统上也明确区分代理与代表。〔33〕参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008 年版，第306 页。不过，鉴于关于代表的规定寥寥无几，日本及我国台湾地区学界均认为，对法人机关之代表行为“可准用关于代理人之规定”，〔34〕参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第178 页；黄立：《民法总则》，元照出版有限公司2005 年版，第385 页；同上注，第150 页。或关于代理的规定可“类推适用于代表”。〔35〕参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009 年版，第217-218 页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第352 页。

依学说源流看，“代表说”源自欧陆民法上的“机关说”。“机关说”是随着法人人格概念化的形成与发展，在破除公司董事为公司代理人的传统观念的基础上，以“法人实在说”为沃土建构起来的。法人机关的基本功能是表达法人的意思。没有法人机关，法人既不可能在其内部也不可能面向第三人表达自己。只要法人机关在其权限范围内活动，其完成的法律行为和法律事实就被法人所吸收（“吸收论”）。在此情况下，法人机关等同于法人。机关理论与任何类人形象和形而上学都无关系，它源自一个法律逻辑的必要。〔36〕参见［比利时］瓦莱丽•西蒙娜：《机关理论》，刘骏、赵婉雪译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第67 卷），社会科学文献出版社2018 年版，第219-233 页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册•修订第3 版），中国政法大学出版社2000 年版，第310 页。

“机关说”对《德国民法典》《瑞士民法典》等范式民法典产生了重大影响。《德国民法典》第26条（董事会和代表）与第31 条（社团为其机关负责）是“机关说”的法定化。根据《德国民法典》第26条，董事会是社团法人的一个必要的且由法律强行规定的机关，其具有法定代理人（代表人）地位（die Stellung eines gesetzlichen Vertreters）〔37〕有人将《德国民法典》第26 条规定中的“gesetzlichen Vertreters”，译为“法定代表人”，也有人将其译为“法定代理人”。参见台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017 年版，第17 页；陈卫佐译注：《德国民法典》（第4 版），法律出版社2015 年版，第12 页。。依据《德国民法典》第31 条，社团法人的机关（董事会、董事、特别代表人）因执行业务对第三人所加之损害，视为社团本身之加害，社团应负其责任。〔38〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第183、217-218 页。该规定的基本思想是，一个团体（以及其他法人）必须将其机关在其职务范围内以机关身份所为的行为作为团体自身的行为。〔39〕同上注，第218 页。《瑞士民法典》对“机关说”的表达更为明确，例如规定法人在依照法律或章程设立必要的机关后即具有行为能力（第54 条），法人的意思由其机关表示，法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任（第55 条），（社团法人）董事会依照章程授予的权限有处理社团事务和代表社团的权利及义务（第69 条）。

“机关说”或“代表说”的核心要义是，法人机关的行为或代表人的行为即是法人自身的行为，诚如王泽鉴教授所言，“代表为法人之机关，犹如其手足，其所为的法律行为，即为法人自身所为，当然由法人承受”。〔40〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009 年版，第352 页。然而，无论就社会现实还是依法律规则的构造而言，王泽鉴教授所言实乃对法人所作类人形象描述。法人作为一种组织体根本无法自为，一切须由自然人代为。〔41〕坚持“机关说”或“代表说”者无不对此直言不讳。参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008 年版，第149 页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第173 页；同上注，第352 页。代表机关作为法人实施对外行为的机关，自身同样无法行为，须依赖其机关内设人员（作为自然人的董事、经理等）的行为。除非将机关本身等同于自然人（将董事直接当作机关本身〔42〕对此，德国、瑞士的民法典明确将董事会规定为社团法人的代表机关，而日本及我国台湾地区则直接规定，理事或董事就法人一切事务对外代表法人。），否则机关作为法人的内部机构，无法自行而为。因此，代表所涉问题的规范实质是，如何将作为代表人的自然人的行为直接当作法人的行为。这显然完全取决于法律的具体构造。

具言之，即使代表人会受到其作为法人机构职能人员的内部限制（委任合同的约束），但在具体实施行为时，其作为自然人的个体属性与代理制度中代理人实施代理行为时的个体性、独立性完全一样。法人内设机关可以完全被法人所吸收，代表人的职位也可以内嵌于法人代表机关之中，但代表人自身作为自治和理性的人类个体，其独立人格无论如何不可能被法人所吸收。代表人以法人名义实施行为时不仅可以独立地作出忠实于法人权益的意思表示，而且可以独立地作出违背其职责或义务的行为。〔43〕拉伦茨认为：“法人本身的基本特征是它自身作为一个法律实体与其作为法律实体的成员或者职能机关的个人相分离。”［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第180-181 页。否则，会发生自然人一旦成为法人职能机关的成员并可以法人名义对外实施行为，其法律人格则会丧失的怪事。

在现代民法上，自然人有无法律人格，惟由出生与死亡这两种事实所决定，其人格绝对不会因其身份、地位之变化而虚化、减等甚至是丧失。〔44〕有学者指出：“组织体负责人为组织体之机关，使自然人成为非法律上之主体，仅为他法律上主体之一机关；有贬低自然人人格之角色，创法律体系奇特例外之嫌。”曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版，第246-247 页。意思自治是独立人格的本质属性，法定代表人以法人名义实施行为时，其在躯体上可能存在分身乏术的生理局限性，但其意思或意志始终呈自由、流动、开放的状态，“一心二用”甚至是“一心多用”自无不可。因此，法定代表人以法人名义与相对人进行交易时，完全可以实施发生利益冲突的自我交易。法律、章程或委任契约为防止代表人谋一己私利而向其施加的种种信义义务，以及以法人代表人身份作出的各种损害法人利益的客观事实，〔45〕有观点认为：“认定公司法定代表人的某一项具体行为是个人行为还是代表行为，是司法实践中的一个重要问题。”赵旭东主编：《商法学》（第4 版），高等教育出版社2019 年版，第155 页。都足以说明法人代表人在以法人机关成员身份实施行为时，完全像代理人那样，是一个具有自身利益追求的自治主体。以“吸收论”为基础的“机关说”或“代表说”，更多地表现为一种对“法人实在说”的描述性分析，其主要目的是证成“法人实在说”，实际上其在规范构造和法律适用上存在诸多弊端。〔46〕参见曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版，第245-247 页。

德国主流民法教科书普遍将《德国民法典》第26 条有关法定代理的规定看作代理制度的组成部分，除非另有特别规定，法人机关成员（董事）的代理权或代表权直接适用有关代理的规定。〔47〕有些学者将董事会的代表看作法定代理的一种类似物，并称其为机构代理。参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第706-707 页；［德］本德•吕特斯、阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第528-529 页。有学者认为，董事会不是一个自然人，“在严格意义上它并非代理人，而是社团的机构”，尽管如此，“此时仍适用关于代理的规定”。参见［德］汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克：《德国民法总论》（第33 版），张艳译，中国人民大学出版社2012 年版，第320 页。德国学者梅迪库斯指出，认为诸如《德国民法典》第26 条、《德国股份法》第78 条等有关机关代表权的规定使用“代表”（Vertretung）并非是指“代理”（Stellvertretung）的观点，是缺乏令人信服的理由的。〔48〕同上注，迪特尔•梅迪库斯书，第707 页。日本新近民法著作认为，如果不纠缠于法人的本质，而直接将法人与其代表人之间的关系作为代理关系予以构造更容易理解。〔49〕参见［日］山本敬三：《民法讲义I 总则》（第3 版），解亘译，北京大学出版社2012 年版，第387 页。山本敬三教授在此书第277 页写道：“关于法人，法律承认有关全部法人事业活动的概括性代理权。为此，基于这种概括性代理权的行为，就等于法人的行为。这样的法人代理叫做‘代表’。”我国近年来也有学者认为，代表和代理并无实质区别，代表只是代理的一种类型。〔50〕参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017 年第2 期，第15-20 页；刘骏：《揭开机关理论的面纱：区分“代表”与“代理”以及“机关”与“雇员”之无益论》，载《河南大学学报（社会科学版）》2020 年第5 期，第67-68 页。

我国《民法典》在规范法人权利义务的归属方法上明确使用代表而不是代理概念。我国自改革开放以来的民法理论也主要以“机关说”或“代表说”为基础，对代表与代理予以明确区分，理由与我国台湾地区的学说如出一辙。不过，在规定与法人的法定代表人相关的规则时，我国民法的规定一开始就显得较为独特。德国、瑞士的民法典规定董事会对外代表法人，日本及我国台湾地区民法则规定董事或理事对外代表法人。前者强调了代表的机构性，是“机关说”的典型表达；后者立足于执行机构之人员，凸显了法人代表的自然人属性。而我国《民法典》则明确规定，惟有法人执行机构的负责人（董事长、执行董事或经理、理事长、会长等）才依法享有以法人名义从事民事活动的法定代表人资格。这种只能由享有法人执行机构负责人身份的单一自然人代表法人的代表制，使法人的代表人由法人执行机构完全转变为法人执行机构的单一自然人，法人代表制度由此摆脱了“机关说”的构造方法。当法人执行机构为组织化的董事会、理事会时，法定代表人通常按照董事会或理事会的决议或决定以法人名义对外独立实施交易行为。法定代表人以法人名义与相对人实施交易行为的方式及法律后果，与法人执行机构授权他人以法人名义与相对人实施法律行为（代理行为）在法律构造上近乎一样。

由具体规定看，我国《民法典》第61 条第2 款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，与第162 条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，在归属规范表达方式上主要体现为语词的差异，二者的行为模式（一人以他人名义行为）与法律效果（法律后果归属他人）则完全相同。因此，如果坚持自然人的法律人格自出生至死亡期间恒定不变（《民法典》第13条），认为法定代表人与法人是同一个法律人格的“机关说”，完全不符合我国《民法典》的规定。相比于《德国民法典》，我国《民法典》关于代表的独特规定，为将代表理解为代理的一种特别形态提供了充分的法律基础。基于此，是否将代表纳入代理之中予以统一法律解释，主要是法教义学上的立场选择。

更值得一提的是，对于法人权利义务的产生及归属方法，我国《民法典》实质上也采纳了将代表与代理等同处理的规范思想。这突出表现在《民法典》第170 条关于职务代理的创设上。在两大法系民商法中，职务代理通常被看作意定代理中默示授权的一种情形，〔51〕See Hein Kötz, European Contract Law, Second Edition, Oxford University Press, 2017, p. 299-300; Danny Busch and Laura J.Macgrego（reds.）, The Unauthorised Agent: Perspectives from European and Comparative Law, Cambridge University Press, 2009, p. 189;Howard Bennett, Principles of the Law of Agency, Hart Publishing, 2013, p. 40-41.即被组织体任命担任某一职务的经营人员，对于其通常实施的与职务相关的法律行为，一般意味着其享有以法人名义实施该法律行为的权限（代理权）。如《德国商法典》第56 条规定：“在店铺或公共仓库受雇的人，视为有权进行在此种店铺或仓库通常所发生的出卖和受领。”〔52〕类似规定参见《意大利民法典》第2204 条、《瑞士债法典》第462 条。我国《民法典》第170 条第1 款只是将此种默示授权的代理予以特别规定而已。不过，就我国《民法典》第170 条而言，最具革新意义的是其第2 款规定。对职务代理而言，根据代理法的传统理论，如果代理人实施法律行为超越了权限，可以依据表见代理的规定保护善意相对人的交易安全。然而，我国《民法典》在对表见代理作出明确规定的情况下，又于第170 条第2 款作出“法人……对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定。该规定与同法第61 条第3 款“法人章程或者法人权力机构对法定代理人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，在规范结构、行为模式、法律效果等方面完全一样，二者之不同仅限于适用对象。此种立法方法为将有关代表的规定理解为代理的一种特别形态提供了更为充足的法律基础。

由审判实践看，除认为《民法典》第168 条可类推适用于法定代表人自我交易的判决意见外，一些法院判决则直接援引该条裁断法定代表人的自我交易。〔53〕参见吉林省高级人民法院（2020）吉民终224 号民事判决书；广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13 民终3040 号之二民事判决书；湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12 民终785 号民事判决书；江西省高级人民法院（2019）赣民终361 号民事判决书。

综上所述，《民法典》关于代表与代理的规定，在行为模式、法律效果及规范属性等方面基本一样，对代表与代理予以同一学说构造存在相当充足的法理和法律基础。〔54〕我国台湾地区学者曾世雄教授认为：“组织体采机关说设代表人之论说，看似法学演进上之进步，其实不然，除理由说服力尚显不足外，优点不显著缺点一箩筐。难怪实务上讲组织体之代表人解释为应适用或准用关于法定代理之规定。民法总则之未来，有两个方面，一则以法律径行规定组织体之负责人为组织体之法定代理人；二则以法学理论解释代表人具法定代理权。”参见曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版，第247 页。对于法定代表人的代表行为，《民法典》有明确规定的，适用其规定；《民法典》未作明确规定的，可以参照适用方法援用有关代理的规定。当同一人以法定代表人与法定代理人或委托代理人的双重身份实施自我交易时，不妨直接适用《民法典》第168 条的规定。当法定代表人超越权限进行自我交易时，〔55〕参见江西省高级人民法院（2019）赣民终361 号民事判决书。依据《民法典》第61 条第3款关于越权代表的规定，即可一并解决越权代表和自我交易问题，无须参照适用关于无权代理的规定。

四、结语

代理制度中的自我交易是存在损害被代理人利益重大风险的交易行为，大陆法系范式民法典以及《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》（DCFR）无不对此作出明确规制。我国《民法典》第168 条不是将代理人自我交易的两种形态规定为代理法的一般规则，而是将其限定在“委托代理”一节。此种立法模式提出了涉及法定代理人或法定代表人的自我交易能否适用《民法典》第168 条的问题。鉴于《民法典》明确将法定代理规定为代理的类型之一，且其第35 条第1 款第二句有关监护人处分被监护人财产的规定，在保护被监护人利益及维护交易安全上存在诸多法律适用缺陷，对于法定代理人实施的自我交易以及同一人以法定代理人与意定代理人身份实施的自我交易不应拘泥于法条的外在形式约束，而应从规范意旨、功能着眼直接适用《民法典》第168 条。对于司法实务上更为常见的法定代表人之自我交易，纯粹由法定代表人一人实施的自己代表与双方代表，可参照适用《民法典》第168 条的规定；由法定代表人以法人名义与自己同时代理（意定或法定代理）的他人实施的自我交易行为，可直接适用《民法典》第168 条。其根本理由在于代理与代表作为《民法典》规定的两种归属规范，名异实同，在法教义学上完全可以予以统一构造；在《民法典》未对法定代表人的自我交易作出规定时，第168 条可以直接或间接作为规制此种典型自我交易的法律依据。