法学基本研究对象与核心范畴再思考——基于宪法视角的研究

●童之伟

科学哲学中以研究理论体系著称的A.N.怀德海教授有句名言：“所有以其陈述的真实性为基础的人类话语都必须以事实为根据。它的任何分支都不能主张对这一规则的豁免权。”〔1〕Alfred N. Whitehead, Process and Reality: An Essay in Cosmology, The Free Press, 1978, p. 39.他所谓“人类话语”指的是科学，而“事实”则是指具体学科的基本研究对象。当代中国法学应以什么为基本研究对象和相应核心范畴？对这个话题及相关问题，笔者尝试在其他学者和本人已有论述的基础上，再次撰文表达些看法。本文所说的中国当代法律实践，主要指以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程。为表述方便，本文通常将法学基本研究对象和核心范畴统称为法学核心话语。

一、汉语法学核心话语设定历程的简要回顾

探寻汉语法学〔2〕有学界朋友指，“汉语法学”比“中文法学”的提法更准确，笔者以为言之有理，遂修正从前的提法。设定基本研究对象和核心范畴之简史的直接目的，在于促进与当代中国法律实践更相适应的法的基础性理论的形成。这要求研究者置身当代中国的法律实践，既尊重传统，又努力超越百年前形成的基础性法学教科书等“本本”及其选择的基本研究对象、核心范畴乃至相关的基础性命题。要确定汉语法学基础理论的平均研究水准，大体上可选择当时出版的高等法学院校的法理学教科书为讨论样本。因为，正如科学哲学家托马斯•库恩所言，“不论是外行还是科学家，他们的科学知识都得自于教科书和源于教科书的少数其他几类文献”；“每次在革命的背景下重建历史的开端，这种重建通常由革命后的科学教科书加以完成”。教科书的作用，“在于使学生迅速熟悉那些当代科学共同体认为他们已知道的东西”。〔3〕Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions: 50th Anniversary Edition, University of Chicago Press, 2012,pp.137, 139.基于这种认识，本文在讨论法的基础性理论问题时，往往会选择当时主流的教科书为剖析对象。为了实事求是地评估汉语法学基础性理论与当代中国法律实践的适应水平，并改善前者对后者的适应状况，我们不能不考察已知的法学基本研究对象和核心范畴选择同与其相对应的中国法律实践的适应状况。

（一）外语法学对汉语法学核心话语选择的影响

法的基础性理论的基本状况首先反映在其选择的基本研究对象和核心范畴上。18 世纪末至20世纪30 年代前后这一百多年间，世界上的先进国家大体都处于被人们称为自由资本主义的发展阶段，其经济特征主要是强调财产私有、自由竞争、小政府，国家机构只做“夜警”，国家权力基本不在生产、流通、分配、消费等经济环节发挥作用。那个时代的西语法学家，虽然也关注国家、国家机构和它们的法律表现权力（power）以及相应的义务（duty, obligation），但不是重点，他们的关注重点主要是个人（自然人、法人）的权利（right）义务。这与罗马法对欧洲的影响主要局限于私法领域也有一定的关系。在对英美法德荷五国18—19 世纪法学家著作的较广泛比较阅读中，笔者没有发现任何一位法学家明显忽视权力，也没有发现哪一位法学家将包括国家机构职权、权限、公共职能在内的权力刻意全部解说为权利的著作。因此，当代汉语权利义务法学将权力纳入权利概念的做法的根源，不一定适合在西语法学中寻找。易言之，不能因为日语近现代法学源于欧洲，汉语现代法学受日语法学影响最深，就想当然地将与日语法学相联系的汉语法学的缺憾，看成归根结底源于西语法学的东西。要厘清相关问题，需要我们根据日语法学的具体情况及其对汉语法学的影响过程做具体分析。

法学史资料表明，19 世纪末20 世纪初的日本法学著作的情况与欧洲有些不同，显示出了足够的多样性。有的学者的著作总体能够从法学角度平行看待权利、权力，如加藤弘之。加藤氏后期不仅正视权力，而且将权力看得比权利更重要、更有决定性意义，进而提倡“权力竞争”、优胜劣败。〔4〕加藤弘之『人権新説』（谷山楼，1971 年）32-81 頁参照。但是，从总体情况看，日语法学进入20 世纪之后，更多的学者开始看好以权利义务为法学基本研究对象和核心范畴，从权利义务角度解释各种法现象的安排。这种安排在权利义务两者之间大体上是以权利为主角、义务为配角的。所以，20 世纪初日语法学的主流部分内部虽不十分自洽，但实际上形成了一个可称为权利义务法学的流派，其中直接影响了汉语法学的有代表性学者是梅谦次郎、穗积陈重、冈田朝太郎、〔5〕参见［日］ 冈田朝太郎：《法学通论》，熊元翰编，安徽法学社1911 年版；该书新版参见上海人民出版社2013 年版，第73-90 页；第97-102 页。奥田义人、冈村司、织田万、美浓部达吉等人。日语权利义务法学的基本特征可概括为五点。

1.受欧洲法学影响，以权利为法学基本研究对象。19 世纪末20 世纪初，日本几位有代表性的法律学者写道，“德国人莱布尼茨说：法律之学是权利之学。在西洋诸国，法律和权利大抵使用同一词语。盖法律为权利之外表，权利为法律之内容，二者有内外之别，但其本质同一”；〔6〕冈村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年）90 頁。“德国人莱布尼茨将法学定义为权利之学问，耶林著书《为权利而斗争》，指明了应当尊重权利的原因。至此，对法学的观念从‘正义’转变为了‘权利’，自此可见人们的权利思想不断发展”；〔7〕飯島喬平『法學通論』（早稻田大學出版部，1905 年）194 頁。“自德国大家拉伊普尼克以法学为权利之学问，于是权利之观念，遂为法律上最紧要之事”。〔8〕織田萬『法學通論』（有斐閣，1902 年）147 頁。中文译本参见《法学通论》，刘崇佑译，商务印书馆1913 年版，第129 页。其中，东京大学织田万教授这部被引用的教材在中国有不同年代的汉译版本。持这一学派倾向的学者谈论法的内容时，眼中往往只有权利，基本不提权力，或将权力视为权利的一部分。不过，他们讨论权利时，会相应地讨论义务，但他们不认为义务与权利同样重要。〔9〕在以上方面，山田三良的论述很有代表性。山田三良『法學通論』（明治大学出版部，1919 年）203-213 頁参照。

2.大体上平行看待权利和义务的学科地位，以权利义务两者为核心范畴。采用这种做法并直接影响汉语法学的有代表性的日本学者当数先后任职东京帝国大学的梅谦次郎、织田万教授及他们编写的教科书，〔10〕参见［日］梅谦次郎：《法学通论》（第1 册），刘敬第编，上海丙午社1912 年版，第105-186 页；織田萬『法學通論』（有斐閣，1902 年）。中文译本参见《法学通论》，刘崇佑译，商务印书馆1913 年版，第129-193 页。其最明显的特点是在篇章标题的层次将权利义务相提并论或用权利义务解说法律关系。相对而言，表现出这种学派倾向的日本法学家数量显得最多，奥田义人和更晚一些在汉语法学界很有影响的美浓部达吉的有代表性的基础性法学著作或教材，采用的都是以权利义务为核心范畴的体系。

3.认为法律有不同本位之分，且近现代法律以权利为本位，不以义务为本位。早在19 世纪90 年代初，穗积陈重就在研究法典的专著中集中讨论了“法典の本位”问题，他把法典的本位区分为“権利本位”“義務本位”和“行为本位”三种，并认为近代之法律普遍以权利为本位，但少数公法应以义务为本位。〔11〕穂積陳重『法典論』（東京哲學書院，1890 年）174-180 頁参照。不少日语法学家认同穗积陈重权利本位的提法，同时也认为以权利为本位的提法与欧洲有些语言中法律和权利两个概念以同一个名词做载体（如德文Recht）有关。〔12〕山田三良『法学通論』（明治大学出版部，1919 年）200-203 頁参照。他们倾向于认为“权利本位”源于德国法学家，源头说法不一。不过德文Recht 一词，有法律和权利两个含义，具体哪个含义，根据上下文确定，但德文是严格区分权力（Gewalt）和权利（Recht）的，前者不能被视为后者的构成部分。也就是说，德文法学并无后来在日语和汉语权利义务法学中的外延包括权力的“权利”概念。不过，“权利本位”“义务本位”之类提法在日语法学中只是昙花一现，因其内容含混、不切实际，到20世纪初就几乎无人再讨论这类话题。

4.认为权力只是权利的具体存在形式，表现为国家机关的职权、权限等，因而不重视乃至忽视权力概念。将权力及其具体表现形式“职权”“权限”等解释为权利的一部分，是日语权利义务法学的突出特点之一。如奥田义人将“警察权”“裁判权”“设官吏以保护人民”之权放入了“权利”范围，〔13〕参见［日］奥田义人等：《法学通论》，张知本编辑，湖北法政编辑社1905 年版，第92-94 页。织田万将“赋课征收租税，科当刑罚”之权放入了“权利”范围，〔14〕参见［日］织田万：《法学概论》，刘崇佑译，商务印书馆1913 年版，第133-135 页。美浓部达吉更是将各级各类国家机关之“权”几乎尽数纳入了“权利”范围。〔15〕参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1941 年版，第109-124 页。像前引梅谦次郎等人一样，冈村司的教材或著作，也是将“统治权”“权力”、国家机关“职权”等明确放进了“权利”的范围。〔16〕岡村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年）190-266、363-531 頁参照。

5.重视法律关系概念并从权利义务关系角度阐释法律关系。时任东京帝国大学教授的梅谦次郎称：“法文有时使用法律关系四字，学者尤多使用之。其定义曰：存于或人与或他之人又或物之间权利义务之状态也。在民事诉讼法等谓为权利关系，名异义同。然当云权利，则遗义务之一方，故不如译为法律关系，其义较正。”然后，他又以亲子之间、某人与其钟表之间的关系为例，解说了法律关系，特别说明人“对于物为直接之关系，而对于他人为间接之关系，而对于他人为因物间接之关系，不能谓人与物无法律之关系也”。〔17〕［日］梅谦次郎：《法学通论》，陈进第编辑，上海丙午社等1912 年版，第124-125 页。从法文法学引进法律关系概念并从权利义务角度定义和运用之，是日语法学的偏好之一。〔18〕岡村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年） 200-201 頁参照。日语法学不少讨论到法律关系的论著在中国汉译出版，直接影响汉语法学。

综合起来看，19 世纪末20 世纪初的日本，社会发展水平虽落后于欧美，但总体来说处在自由资本主义时期，政府属18—19 世纪欧美“夜警”型，没有大规模介入经济过程，因而与公共预算体量及其在国家经济总量中所占比例相联系的权力的总量相对较小，权力在法权结构中所占比例较低。所以，日语权利义务法学相对忽视权力，结构上虽多少有些瑕疵，但还是能够适应那个时期包括其法律实践在内的日本总体社会状况的。

（二）1949 年前汉语法学的核心话语选择

不论从派出留学学习法学的人数还是汉译外文法学教材、读物看，中国19 世纪末20 世纪上半叶的法学，主要是以日本学者为师的。上述日语法学不同流派的基本研究对象观和核心范畴选择偏好，都直接影响了20 世纪上半叶的汉语法学，以致后者与前者的学派结构高度近似。这种高度近似首先表现为以是否较严格区分权利、权力为界限，都可将其著作划分成两类。第一类的共同特点，是严格区分权利与权力，倾向于认为权利、权力是两个不同概念，权利概念的外延不包括权力；权利以个人和由个人组成的私的性质的组织为主体，权力以公共机关（其典型表现是国家机关）及其官员为主体；等等。这一类型的学者和著作，把权利、权力放在平等、平行的学科地位展开自己的论述，代表性的人物主要是杨廷栋和他的著作。〔19〕参见杨廷栋：《法律学》，中国图书公司1908 年版，第 3-9、51-55 页。第二类学派倾向的法学论著或教科书忽视或不重视权力，把关注重点完全放在权利义务上，并以此为基础形成了与日语权利义务法学对应五方面内容重合度甚高的主张。

1.受欧洲和日本双重影响，选定权利为法学基本研究对象。有学者援引德国学者，谓“法学者，权利之学也”；〔20〕胡育庆：《法学通论》，上海太平洋书店1933 年版，第124 页。当时主流的法学教材也说，“自德意志学者唱法律为权利之学以来，法学观念之以正义为中心者，一变而以权利为中心，各人之权利思想，因以发达”；〔21〕夏勤：《法学通论》，正中书局1946 年版，原著页码模糊，新版参见冯玉军等主编：《夏勤法学文集》，法律出版社2015 年版，第156 页。“Leibniz（今译莱布尼茨——引者）尝谓法学为权利之学，因权利与法律，实有不可分之关系”。〔22〕白鹏飞：《法学通论》，上海民智书局1928 年版，第163 页。还有学者直接下结论说：“以法律为权利之规定，法律学为权利之学，乃现代学者间之通说。”〔23〕欧阳谿：《法学通论》，郭卫修编，上海法学编译社1935 年版，第241 页。

2.以权利义务为法学核心范畴。这是民国时期事实上普遍的做法，当时有代表性的提法是：“权利义务之观念，在法学上甚为重要，盖法律之任务，即在规定权利与义务，故现代一般通说，皆以法学为权利义务之学也”。〔24〕何任清：《法学通论》，啇务印书馆1946 年版，第119 页。同一时期普遍以权利义务为核心范畴来安排基础性法学教材的内容体系。以中国人为作者的第一本法学通论教材是留日归国学者孟森编写的，该教材很简明，它在章标题层面把“权利及义务”并列，从权利义务角度解说全部法关系。〔25〕参见孟森：《新编法学通论》（商务印书馆1910 年版），参见《孟森政法著译辑刊（中）》，中华书局2008 年版，第434-444 页。民国时期的著名法学家朱采真说：“大概研究法律的人们该很要晓得权利义务的法律观是怎么样吧。这原本是从来的一点常识。”在其所撰写的基础性法学著作的总共22章中，共有6章（7—12）专论权利义务，章标题分别是：权利义务的法律观、权利的类别、义务的类别、权利义务的主体、权利义务的客体、权利的得丧变更和行使。〔26〕参见朱采真：《现代法学通论》，世界书局1931 年版，直接引语第117 页，间接引语参见第116-161 页。其他章标题没有权利义务字样，但大多也是围绕权利、义务展开的，全书三级标题目录中无“权力”一词。20 世纪30 年代和20 世纪40 年代另一种流行的基础性法学教材对“权利义务”的安排，类同朱采真的著作，用了一整编八章的篇幅。〔27〕参见欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂新记书局1947 年版，第241-294 页。丘汉平是东吴大学法理学教授，他的法理学讲义和正式出版的教材，也是将权利义务平行地放在章的层次做标题和解说全部法律关系的。〔28〕参见丘汉平：《法学通论》，商务印书馆1937 年版，第87-116 页。

3.继受了日语法学的“法以权利为本位”的命题。在梁启超1904 年接过穗积陈重关于近世各国法律均取权利本位的看法后，民国时期继续论述法的本位问题和权利本位说的论著或教材甚多，尽管日语法学后来完全放弃了他们前辈最初提出的这个论题。朝阳大学法学名师夏勤、郁嶷编写的几部入门型教材，从现存版本看都讲到了“权利本位”。稍早他们只是较简单提及，说“现世文明诸国之法律，咸以权利为本位”。他们后来又为此做了大段原理性论说，并认为是“德人Jhering 著权利争斗论，首创权利本位之说”。〔29〕夏勤、郁嶷：《法学通论》，朝阳大学出版部1919 年版，第110 页；《法学通论》，朝阳大学出版部1927 年版，第101 页。夏勤在1946 年出版法学教材时，还以“主张权利本位之激烈”来评说耶林（Jhering），〔30〕参见夏勤、郁嶷：《法学通论》，朝阳大学出版部1927 年版，第101 页。尽管这种理解极可能是误解。其他不少学者的著作也对法的本位、权利本位有所论述。〔31〕参见朱采真：《法学通论》，世界书局1929 年版，第171、181 页；白鹏飞：《法学通论》，上海民智书局1928 年版，第164 页。同其起源地日语法学的权利本位论一样，20 世纪上半叶汉语权利义务法学的“权利”，也是外延包括权力及其主要存在形式职权、权限等在内的概念。实际上，这种“权利”从外延和内容看都等同于当代汉语法学已证成的法权概念，因而“权利本位”的内容在客观上等同于以法权为中心的主张。但由于没有区分权利、权力和法权，这种主张实际上没有意义。

4.视权力（以及它的具体存在形式职权、权限等）为权利的构成部分。这是20 世纪汉语法学中占绝对优势的权利概念观和权利义务法学的基本特征之一，前引所有清末和民国时期的法学基础性教材中，除杨廷栋和李景禧等少数学者编写的之外，差不多都采用了这种权利概念。这方面最典型的具体做法是将“权利”分为“私权”，将“权力”及其具体存在形式如职权、权限及它们当时的主要表现形式立法权、行政权、司法权都纳入“公权”范围，让其成为“权利”的构成要素。这方面的情形除前引出版物外，还可参见民国著名法学家朱采真的著作和当时颇为流行的法学通俗读物。〔32〕参见朱采真：《法学通论》，世界书局1929 年版，第181-188 页；钱香稻：《法学通论问答》，上海三民公司1930 年版，第48-50 页。

5.沿用日语法学的法律关系的概念，仍将其解说为权利义务关系。留日学法学回国的孟森率先将“权利义务之关系即为法律关系”作为他所编法学教材第10 章第3 节的标题。〔33〕参见孟森：《新编法学通论》（商务印书馆1910 年版），参见《孟森政法著译辑刊（中）》，中华书局2008 年版，第443 页。东吴大学法学院的法理学讲义甚至将“法律关系”作为它全部16 章中的第7 章，并按性质、动态、静态分为三节。〔34〕参见丘汉平：《东吴大学法学院法理学讲义》，目录第5 页；另可参见丘汉平：《法学通论》，商务印书馆1937 年版，第95-116 页。由此我们不难想象“法律关系”部分在20 世纪上半叶汉语法学中的地位。不过，在20 世纪上半叶，有两位法学名家按照他们理解的德国法学传统，一直坚持将法律关系中的公法关系解说为“权力关系”，仅将私法关系解说为权利义务关系，〔35〕参见夏勤、郁嶷：《法学通论》，朝阳大学出版部1919 年版，第39-40 页；夏勤：《法学通论》，正中书局1946 年版，原著页码模糊，新版参见冯玉军等主编：《夏勤法学文集》，法律出版社2015 年版，第120-121 页。但他们的做法没能阻止多数学者像日语权利义务法学那样强说“权力”为“权利”的一部分，进而把法律关系都解说成权利义务关系。

19 世纪末至20 世纪上半叶，中国社会发展落后于日本，但经济、政治实践和以宪法（临时的和正式的）为基础的法律制度，从社会发展阶段上看，有较多相似性，由国家或政府直接控制的经济资源体量和所占比例不是很大，权力在法权结构中所占比例也不算特别高。而且，或许并非巧合的是，从1908 年的《钦定宪法大纲》 到1912 年的《中华民国临时约法》，直到1947 年宪法，其中都有“权利义务”的规定，差别只在于有的上了章标题，有的没上章标题。但是，所有这些宪法性文件，不论是制宪大纲，还是临时宪法和宪法，都没有使用“权力”一词，只有实际上指称权力的“全权”“职权”“政权”“立法权”等名词。从这个角度看，那时汉语法学的基础性出版物中没有“权力”概念是正常、合理的。反之，如果上述法学基础性出版物有“权力”概念并与“权利”并列，尽管在学理上是应该的，但从以宪法为基础的法律制度上看，却是不太合适的。由此，我们完全可以理解何以20 世纪上半叶的汉语法学一度形成视法学为权利权力之学的萌芽，但终于还是由权利义务话语居优势地位的格局。

（三）汉语法学传统核心话语在当代的复兴

1978 年以后，汉语法学在看待权利、权力、义务及其学科地位的问题上发生了较大的分化。20 世纪80 年代后，汉语法学不少论著、教材开始改变以权利为基本研究对象、以权利义务为核心范畴的传统定位，出现了将权利、权力（即法定之“权”）或权利、权力、义务三者作为法学最重要研究对象看待，以权利、权力或反映权利权力共同体及其本质属性的“法权”为核心范畴的主张。〔36〕参见童之伟：《论变迁中的当代中国法学核心范畴》，载《法学评论》2020 年第 2 期，第7-10 页。但是，如果确如前文所述法学基础理论的平均研究水准是由高等法学院校入门型教科书来体现的，那么，可以说，当代汉语法学在基本研究对象、核心范畴乃至相关基础性命题等五个基本方面，与19 世纪末20世纪初日语法学和20 世纪上半叶汉语法学比较，并无明显变化。我们不妨将20 世纪80 年代以来四十余年与以上两个法学发展阶段占优势的基础性法学在相同的五个方面做些简单对比。

1.像20 世纪上半叶一样，当代汉语法学仍然视权利为法学基本研究对象。近年有学者做了“为什么法学是‘权利之学’而不是‘义务之学’”的设问后，从人民已是权利主体的角度，重新肯定了法学是权利之学的认识。〔37〕参见徐显明：《中国法理学进步的阶梯》，载《中国社会科学》2018 年第11 期，第48 页。不过，这一说法对权利主体的定位，实际上脱离了法律和法学历来的讨论范围。另有学者概括了有关学术会议的集体认识并评价道：在放弃了以 “阶级性”为唯一范畴的法与国家理论后，“‘法学是权利之学’像是被吹响的胜利号角，成为 1988 年响彻全国的科学宣言”；那时，“与会者达成了 ‘法学应该是权利之学’”等共识。〔38〕参见郭晔：《追寻和感悟中国法学的历史逻辑——“法学范畴与法理研究”学术研讨会述评》，载《法制与社会发展》2018年第 5 期，第207 页。由此可见，将权利看作法学基本研究对象，汉语法学的主流方面一百多年来没有任何变化，看似新的共识实际上只是20 世纪上半叶已有共识的回声。

2.当代汉语法学仍守持着20 世纪中叶前以权利义务为法学最基本范畴的传统，但有所发展。有学者认为，20 世纪80 年代末，“把‘权利义务’确立为中国法学的基本范畴，是中国法理学寻找学术研究逻辑起点最成功的范例，是中国法学历史上的重大突破”。〔39〕徐显明：《中国法理学进步的阶梯》，载《中国社会科学》2018 年第11 期，第48 页。从此，在这个逻辑起点上，法理学“找到了自己应该研究的对象，法理学从此走向了科学。这个逻辑起点就是‘权利和义务’这对法学的基本范畴，从它们出发，法学家们建构起现代中国的法理学范畴体系”。还有学者提出，法理专家普遍认为“以权利和义务为基本范畴重构法学理论体系，是新时期法学界亮出的一张明牌”；认为权利义务在“法学经典范畴”中占特殊地位。〔40〕参见郭晔：《追寻和感悟中国法学的历史逻辑——“法学范畴与法理研究”学术研讨会述评》，载《法制与社会发展》2018年第 5 期，第210、214 页。资料表明，这类看法有些脱离实际，汉语法学以权利义务为核心范畴 的时间起点应该在19 世纪末中国传统的律学向现代法学过渡的那些年，完成转变的时间是20 世纪30—40 年代。

3.重新提出了“法律以权利为本位”的命题，但结合当代中国实际做了新的补充性论述。有学者评价道，从1988 年起，中国法学经历了从“权利义务”到“权利本位”的转变过程；在当今中国，“一切权力属于人民，人民同时也就成为权利主体，法的本位也就从义务本位转变为权利本位”；“权利本位的理论既深化了对法的本质的认识”；“权利本位的理论还催生了中国权利学派，这是中国法理学40 年发展中唯一可按立场、观点、方法划分而形成的理论学派”。〔41〕徐显明：《中国法理学进步的阶梯》，载《中国社会科学》2018 年第11 期，第48 页。另外，在2018 年一次全国性法学会议上，“立足历史的视角，多数与会学者对 30 年前‘权利本位论’的提出赞不绝口，他们认为，这不仅是法理学历史上的一个传奇，而且也是顺应改革开放大潮、推动中国法制现代化进程的历史性标识”。〔42〕郭晔：《追寻和感悟中国法学的历史逻辑——“法学范畴与法理研究”学术研讨会述评》，载《法制与社会发展》2018 年第5 期，第211 页。应该说，权利本位的主张和包括法学发展循义务本位到权利本位的规律等理论，是19 世纪末日语法学提出、后来又放弃了的。20 世纪上半叶，汉语法学自梁启超开始，继承和推进了日语法学关于法的本位和权利本位的论说，对此早已有学者做过论说。〔43〕参见童之伟：《20 世纪上半叶法本位研究之得失》，载《法商研究》2000 年第6 期，第3-8 页。不过，20 世纪最后十多年复兴的权利义务法学确实丰富了权利本位理论，其中主要是提出并系统论述了“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限, 权力必须由权利制约”，及“主张权利本位，反对权力本位”的观点。〔44〕参见张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》，载《中国法学》2001 年第1 期，第74-75 页。

4.尽管“权力”在以宪法为基础的中国当代法律制度中大约占半壁江山，但它在汉语法学中仍然受轻视乃至被忽视。像在20 世纪上半叶的中日语权利义务法学一样，权力在当今全国法学院校通用基础性教科书中被无根无据地放到了“权利”之一部分的位置。我们不妨以我国高等学校当前最常用的法理学教材为例看看这种情况：该教材35 万字，分15 章，章节目三级标题的目录共10 页，但只在最后一章最后一节的倒数第二目才出现了“权力”（“完善权力监督与制约机制”）一词，且全书未见对“权力”做解说、解释，包括它与宪法、法律规定的“职权”“权限”的关系。在这部教材中，权力及其主要具体法律表现职权、权限，仍然被放在完全脱离我国宪法法律文本的“权利”概念下予以论述，〔45〕参见本书编写组：《法理学》，人民出版社•高等教育出版社2010 年版，第111-132 页。同19 世纪末和20 世纪上半叶的汉语和日语权利义务法学的安排近乎完全一样。

5.当代汉语法学在新的历史条件下接受和发展了20 世纪上半叶汉语和日语法学将法律关系解说为权利义务关系，而“权力”及其具体表现形式“职权”“权限”又都被放进“权利”范围的传统论述。应该看到，这种传统做法在明治宪法和民国时期的宪制性文件下是能合理解释的，而在当今中国则与以宪法为基础的中国法律制度完全脱节。其中的道理，留待下文相关部分言说。据笔者初步统计，过去三十余年里采用这种法律关系论述模式的汉语法学基础性教材种数，占全部同类教材种数的比例至少高于八成。这应该算是我国法学界众所周知的状况，此处就不做援引、论证了。

以上五点，应可视为复兴后的当代中国权利义务法学的基本特征。这里，它与前人的继承与被继承关系很明显，也很自然。法学学术生产力类同于经济生产力。对于后者，马克思说过：“人们不能自由选择自己的生产力——这是他们的全部历史的基础，因为任何生产力都是一种既得的力量，是以往的活动的产物。可见，生产力是人们应用能力的结果，但是这种能力本身决定于人们所处的条件，决定于先前已经获得的生产力，决定于在他们以前已经存在、不是由他们创立而是由前一代人创立的社会形式。”〔46〕《马克思致帕•瓦•安年科夫》，载《马克思恩格斯选集》（第4 卷），人民出版社2012 年版，第408-409 页。像经济生产力一样，法学学术生产力也不是短期内由几个人推动能就突飞猛进发展的，得要靠积累。我国20 世纪80 年代末复兴权利义务法学的主要作用在于衔接和延续了法学在20 世纪上半叶形成的基本研究对象观、核心范畴及相应基础性命题，并论证了它们在历史新时期的适用性。

二、汉语法学传统核心话语与当代法律实践

法学核心话语对于法学研究者来说是自选工具，用起来得心应手就好，完全是每个学者自己的事情。但高等法学院校通用法学基础性教材确认的核心话语，是所有法学人都应该关心的公共产品。笔者之所以30 年来特别关注权利义务法学设置的基本研究对象和核心范畴等，最初是因为它们与笔者研究宪法现象时的观察、体验有诸多不一样，后来是自己指导的硕博士生和接触的年轻法律职业人士普遍反映权利义务法学认定的基本研究对象和核心范畴乃至基础性命题与后本科阶段学习、工作脱节较严重。处在宪法和法学教学研究岗位上能够比处在民商法学岗位更充分地感受到逾百岁的权利义务法学核心话语对法现象缺乏解释力的程度。

传统的汉语权利义务法学教学体系为什么会对宪法和公法现象缺乏必要解释力？笔者以为，最根本的原因在于百年来它确定的基本研究对象、核心范畴没能与时俱进及时修正，以致与当代中国法律实践发生了较大程度的错位。为了看清这个道理，我们得对中国学术界常用的权利一词的多重含义做较具体的定位，然后在此基础上查明权利义务法学通常所守持的“权利”到底是哪重意义的权利。概括地看，当代中国学术界是在以下三重意义上使用“权利”一词的。

第一重意义的权利是政治性论著或文献中不时用到的“权利”，如前引“人民同时也就成为权利主体”一语中的“权利”一词，即“人民权利”。这重意义的权利不是法律权利，只是一个推定的政治概念，而法律权利属法律制度的一部分，两者内容有根本差别，必须严格区分开。在古典自然法学派理论家那里，所有个人在自然状态下的全部自然权利，作为整体就是本源意义上典型的“人民权利”。在那个理论体系中，“人民权利”中一部分被委托给一些人或机构，一部分个人自己保留，因而进入政治社会后就转化为法权力和法权利，“人民权利”也因此而不复存在。不论中外，本源意义上“人民权利”从来不是一个宪法、法律用语，不是一个可用以讨论严谨法学问题的名词。把法律上、法学上的权利义务关系中的“权利”说成本源意义上的“人民权利”，在任何意义上都说不通。不过，需要说明的是，“人民”与“公民”不分，以“人民”一词指称“公民”、国民的情况不适用笔者这个判断。

第二重意义的权利是法权利，在宪法法律（即国内法）范围内，它的主体是自然人、法人，不是国家等公共机关，在我国宪法中表述为“权利和自由”。〔47〕我国《宪法》第51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”所以，权利在任何国家的宪法、法律中都不包括公共权力。国家机关等公共组织披上法人外衣，转变身份进入市场后可以是权利主体，但此时它已不是国家机关而是民事组织。此处国家机关转换为法人充任“权利主体”状态只是过渡性的，不同于纯正的民事主体。其过渡性地变身为民事主体完成市场行为后，会立马回归权力主体的位置。在民主法治国家，有公民资格的自然人享有的各种权利中，只有选举权包含权力的原子，但那仅仅是权力的原子，经法定选举程序后才能提炼出权力。

第三重意义的权利正是传统权利义务法学使用的范围，包括权力的外延复合型“权利”。20 世纪中叶前的日语法学创造了这种“权利”，后为汉语权利义务法学接纳并视为核心范畴。在20 世纪中叶前较典型的日语权利义务法学论著中，这重意义的“权利”概念的指称范围主要包括：（1）人身权、财产权、各种个人自由，即私权利。（2）国家对个人、臣民之权力，包括各种统治权，即国家机关等公共团体的权力及其具体表现形式，如职权、权限等；个人、臣民对国家的权利，如选举权和其他公共事务参与权。（3）有些日语法学入门型教材将“国际权”即作为国际法主体的权利也纳入了其范围。在20 世纪上半叶的汉语权利义务法学出版物中，“权利”的含义近似于日语法学，如果说有所不同，那也只是把国家对个人之公权按孙中山五权宪法思想列举为立法权、行政权、司法权等。这重意义的权利概念，是与日本明治宪法和中国民国时期的宪制性法文件相适配的。因为，那个时代两国宪法、宪制性法文件中都没有“权力”一词。当今中国权利义务法学选用的“权利”概念的指称范围与民国时期相同，但不及民国时期清楚明白。在当代汉语权利义务法学的一些有代表性出版物中，“权利”概念的外延虽然实际上仍包括立法权、行政权、职权、权限等国家机关的权力，但有关作者在论说这种“权利”时似乎由于理不直气不壮而不得不采用了半遮半掩的态度，故读者须细读才能看明白。这种做法在论说法律关系的时候表现较典型。〔48〕参见本书编写组：《法理学》，人民出版社•高等教育出版社2010 年版，第111-132 页。

要看清百年来的权利义务法学认定的基本研究对象、核心范畴等与当代中国法律实践发生了较大程度错位的现实，还应知晓一个道理：在任何现代立宪国家，权利与权力在宪法、法律面前都是平等的，没有高下之分。这是起码的现代法律和法学常识。我国保障权利与权力在法律面前平等的制度首先体现在《宪法》序言最后自然段、宪法的法治条款和宪法监督条款中，还有合法性审查制度和行政诉讼制度。这个问题之所以提出来，是因为许多年来有一些诸如以权利为本位的不切实际的、华而不实说法，妨碍了人们获得正确的宪法法律意识。按这种说法，似乎权力与权利冲突，权力就应该退让、服从和服务于权利保障的需要。这是背离法治原则和正常立宪国家法律制度的虚假说法。能确认和实现权利与权力平等和平衡，就是理想的法治愿景了。

在澄清了以上两方面的学理问题后，我们再看以权利为基本研究对象和以权利义务为法学核心范畴的安排与当代中国法律实践错位情况就清楚多了。这种类型的错位的首要表现，是权利义务法学自日语法学引进时起直到当代，百年来一直在上述三重意义上交替使用“权利”一词。所以，不论作为基本研究对象还是核心范畴，权利的含义在权利义务法学中从来都是飘忽不定，经常按论者临时需要悄然相互调换的。前述三重意义上的“权利”实际上是三个不同的分析单元，构成前引A.N.怀德海所说的三种“事实”，其性质属于三个概念共一个汉语载体（“权利”）。这是汉语法学遇到的特殊状况，严格地说是一种缺憾，法学者原本应在严格区分并详细阐明它们不同含义的前提下加以克服。可能的办法包括像当代日语法学那样放弃权利权力统一体意义上的“权利”概念，也可以像笔者一直主张的那样，将权利权力统一体称为“法权”，同时在与我国宪法、法律接轨的意义上使用权利概念。最不合适的选择是利用这种缺憾，在一个汉语名词（“权利”）的“屋顶”下，让实际上不一样的三个概念悄然进进出出彼此替换。因为，这样做的性质，其实是刻意利用汉语“权利”一词的多义性偷换概念，做无意义的文字游戏以维持某些百年未变的命题不倒。

其次，错位还表现在百年前形成的权利义务法学中那个范围包括权力的外延复合型“权利”概念，很大程度上脱离了以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程，到了在核心话语层次做出新安排的时候了。在这方面，1947 年后日语法学随日本宪法改革而自我调整的做法值得中国学者参考借鉴。前文说过，日本明治宪法没有“权力”一词，那时的法学把按学理标准属于权力组成部分的职权、权限作为权利的构成部分，有可以理解的一面。但是，这种情况在权力概念已于1947 年载入日本宪法并取得重要地位后，情况就不同了。1947 年生效的《日本国宪法》在序言和关于“国会是国家的最高权力机关”，众议院在过渡期行使国会权力的第41、101 条，都对“权力”作了规定。其中序言第一自然段的“权力”一词，所处宪法地位极为显要：“国政源于国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令和诏敕，我们均将排除之。”〔49〕日本国会众议院国会相关材料，https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_annai.nsf/html/statics/shiryo/dl-constitution.htm，2022年6 月12 日访问。此条可谓日本宪法中的宪法，“权力”作为这一条的重要内容，其地位异常突出。大量日语法学资料显示，1947 年《日本国宪法》施行后的日语法学入门型教材，一改往例，至少从20 世纪60 年代起，已近乎完全放弃了权利义务法学和将权力视为权利内容之一的“权利”概念。甚至传统权利义务法学赖以立足的“法律关系”解说模式总体上也近乎消失了。〔50〕做此判断主要依据的参考资料：森泉章（関东学院大学）『法學』（有斐閣，1993 年）；伊藤正己（东京大学）＝加藤一郎（东京大学）等『現代法學入門』（有斐閣雙書，2005 年）；末川博（京都大学）『法學入門』（有斐閣雙書，2014 年補訂版）；田中成明（京都大学）『法學入門』（有斐閣，2016 年）；永井和之＝森光（中央大学）『法學入門』（中央経済社，2020 年）；長穀部恭男（早稲田大学）『法律學の始発駅』（有斐閣，2021 年）。与此同时，“权力”（如“権力分立”“権力と権威”）也开始进入入门型法学教材的章标题、节标题。〔51〕末川博（京都大学） 『法學入門』（有斐閣，1967 年）7 回講演会（IX）イトFI参照；伊藤真（律师）『法學入門』（日本評論社，2009 年）2 章第1 節参照。

或许很少有学者注意，从1949 年起，“权力”在中国宪法、法律中的地位的变化十分近似于日本。文献资料显示，在1949 年9 月前中国有过的各种临时宪法、宪法等宪制性法文献中，都没有出现过“权力”一词。就事实而言，中国共产党领导制定的宪法性文件中最先采用“权力”概念的是第一届全国政协1949 年9 月27 日通过的《中央人民政府组织法》第3 条，该条授权全国政协在召开全国人大前，选举中央人民政府成员“并付之以行使国家权力的职权”。〔52〕姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997 年版，第70-74 页。这个规定实际上从法律上阐明了“国家权力”与“职权”及与其相联系的权限之间的统属关系。随后采用“权力”的是起临时宪法作用的1949 年9 月29 日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》。该纲领第13 条第2 款规定：在普选的全国人大召开前，由政协全体会议执行全国人大的职权，选举中央人民政府委员会，“并付之以行使国家权力的职权”。1954 年《宪法》第2 条第1 款“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定进一步提升了“权力”的地位。这部宪法明确了国家“一切权力”“国家权力”法学上的“权力”在指称对象上的等同关系，以及它们与同一部宪法规定的职权、权限之间的统属关系。从那时起直到现在，尽管时代不同，宪法经历了多次全面修改和局部修改，但这些宪法中的权力概念与中国法律生活乃至社会生活中的“权力”一词之间的关系，一直是稳定和协调一致的，错位的仅仅是沿袭20 世纪初旧说的权利义务法学。

在以宪法为基础的当代中国法律制度中，权力的地位集中体现在中国现行《宪法》序言第5 自然段和第2 条的下列规定中：“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”其中，“国家的权力”“国家权力”、国家“一切权力”，以及将这些规定具体化的《宪法》第3 章规定的国家机构“职权”“权限”等的法学表现，就是“权力”概念。所以，当代中国法学绝对不应该继续像19 世纪末、20 世纪上半叶的日语和汉语权利义务法学对待没有宪法地位的“权力”那样，将其遮遮掩掩、半明半暗地放在以公民、自然人、法人为主体的“权利”概念的“屋顶”下。法学上必须有独立的“权力”概念反映和表述宪法法律中的权力及其具体存在形式，这是十分自然的逻辑和天经地义的道理，实在没必要反复申论。由此观之，忽视以宪法为基础的中国当代法律制度中的权力，片面地以“权利”为法学基本研究对象和以权利或权利义务为法学核心范畴的定位，与以宪法为基础的中国当代法律制度在很大程度上格格不入，与中国当代法律实践错位幅度甚大，应该予以修正。

再次，将法学基本研究对象定位于权利和将权利或权利义务认定为核心范畴，排斥权力，其做法也与当代世界范围的经济政治现状脱节。19 世纪和20 世纪前期的欧美、日本经济，在所有权结构上也是以私人财产所有权为基础，但国家很少干预经济生活。20 世纪初期及此前的中国经济发展虽远远落后于欧美、日本，但在国家很少干预经济生活方面情况是差不多的。与此相联系，以公共财产为物质支撑的权力的体量和在法权结构中所占的比重自然都比较少，因而在法学上被放置在“权利”的名称下，尽管不甚合理，但不合理程度较低，不太引人注目。20世纪中叶以来，欧美日政府以国家补助、福利国家甚至国家持股等形式大规模干预经济生活，权力的体量和在法权结构中的比例都大幅增高。这种情况在法律制度上的典型表现，就是权力大幅度扩展和“权力”一词进入宪法的重要条款，在法学上的表现是权力成为与权利平行的基本范畴。

其实，西语法学一直在适应着20 世纪30 年代之后法律生活中权力体量和权力在法权结构中所占比例大幅度上升的变化，这点在分析实证主义法学的代表人物的著作中有典型的表现。在W.N.霍菲尔德（1879—1918）的著作中，权利与权力的关系是比较含糊的，甚至有将权力视为权利一部分的倾向。但这种情况到H.凯尔森（1881—1973）那里就很不相同了。凯尔森虽然也谈权利义务，但他把权力看作国家主权的国内法表现，看作创造、适用法律规范和决定其效力范围的力量，认为权力是法律秩序后面的支柱。〔53〕See Hans Kelsen，General Theory of Law and State, trans. AndersWedberg, Harvard University Press, 1945, pp.75, 255-257, 269-272.他显然是把权力放在与权利平行的学科地位加以讨论的。到了新分析实证主义学者J.拉兹（1939—2022），情况就完全不同了，他关注、讨论权力的力度已经总体上超过了关注、讨论权利的力度。过去西语法学只谈论基本权利，罕见基本权力的提法，但拉兹特别重视基本权力概念。他认为这个概念是凯尔森提出来的，专指第一次制定宪法的权力。〔54〕笔者尽可能在凯尔森著作中查找basic power，但没找到直接提法，或许他指的是制定凯尔森所说的“基本规范”的权力或“主权性权力”。但拉兹常态化地将权力分为基本权力（basic powers）与其他权力，并基于这种分类讨论权力，显然是试图提升一部分权力对权利的相对学科地位，以实现权力与权利分类的对称和平衡。无论如何，在研究分析实证主义法学有代表性人物的学说的著作中，从奥斯丁、霍菲尔德到凯尔森，相对于权利而言，拉兹更多地讨论了他们对权力的论述。而且，他也努力区分权利和权力，把两者看成独立平行的概念，并且分别与义务相对应。〔55〕See Joseph Raz，The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of the Legal System, Oxford University Press,1980, pp.107-110, 175-182.拉兹生前出版的最后一本著作表明，他谈论权力的频率明显超越了讨论权利，而且有讨论权力的专章却没有任何一章的标题中出现权利一词。在标题为“规范性权力”的专章中，拉兹分析了作为改变规范条件的能力的几种规范性权力，对并非因果关系导致的规范变化的行为所拥有的广义规范性权力与狭义规范性权力做了区分。不过，这一章主要论述的是狭义规范性权力。他将规范性权力分为基本规范性权力和受限规范性权力，前者是基本的、原始的权力，简称基本权力，后者是非基本的、被决定的权力，简称受限权力（chained powers）。〔56〕Joseph Raz, The Roots of Normativity, edited by Ulrike Heuer, Oxford University Press, 2022, pp.162-178.不过，在拉兹的话语体系中，“权力是指实现改变或防止改变发生的能力”，因此，他顺理成章地“将规范性权力定义为一种改变或防止规范条件发生改变的权力”。〔57〕Joseph Raz, Normative Powers （revised）, Columbia PublicLaw Reserch Paper No. 14-629 （2019）. Available at: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2460.

20 世纪中叶后中国进入社会主义发展阶段，一度实行较单纯的生产资料公有制甚至“一大二公”，在宪法确认我国当前处在并将长期处在社会主义初级阶段后，也是公有制为主体的多种经济成分并存。这些都决定了我国法律制度中权力总量会比较大，权力在法权结构中所占的比例会比在资本主义法律制度下更高。这些应该都是我们在日常生活中每日都能感受到的事实，也是在当代中国做法学不能不接的“地气”。面对上述情况，在百年前的学术框架内回避或忽视权力，在法律实践上不利于权力监督和制约，在理论上、逻辑上问题更多，这点上文已有所论说，此处不再赘述。

无论如何，在当代中国以宪法为基础的法律制度和法律实施过程中，权力的理论、逻辑和法律地位都是与权利平行的，权力的实际地位和经济政治功能看起来往往比权利更为直接和显著。这是我国法律生活中的制度性存在或客观事实。法学基本研究对象和核心范畴定位应该既与本国以宪法为基础的法律制度相适应，亦应有助于实现权利与权力的相对平衡。

三、汉语法学核心话语应然的选择依据和范围

法的一般理论的核心话语的形成依据，从总体上应该是其所处国家和时代以宪法为基础的法律制度及其实施状况，即一国当代的法律实践，前者应该是对后者的理论反映。不过，这种理论的“反映”不是对一国法律实践的摄影、照相，而应是研究者参考历史的和外部的情况，按融洽（包括自洽）的要求经过理性修正后的图像。如果对这个前提能有大体上的共识，那么我们可以说，汉语法学选择核心话语应主要依据以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程中三方面的基本内容和基本情况。

1.“权利”的确认和保障，构成中国全部法律制度的大约半壁江山。“权利”在当代中国的制度化集中表现是宪法关于公民基本权利的规定和条款。我国《宪法》保障公民基本权利的文字和条款范围包括：（1）《宪法》序言和总纲对于公民的地位的规定，公民的合法的私有财产不受侵犯、保护公民的私有财产权和继承权的规定，顾及个人利益、在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活的规定，以及公民“有权”做什么的规定等。（2）《宪法》题为“公民的基本权利和义务”的整个第2 章，从第33 条至第56 条总共24 条规定的内容。其中第33 条第1 款对“公民”一词所下定义，实为确认权利的基本主体，第33 条其余各款和从第34 条到第56 条的全部条款，都是确认公民基本权利和享有基本权利的同时应该履行的相关义务的规定。（3）《宪法》第3 章直接涉及个人权利保障的个别条款，如《宪法》第130 条关于案件公开审理和“被告人有权获得辩护”的规定。宪法的这些结构性要素是包括保障公民各种基本权利的宪法相关法和民法典在内的全部法律保障制度的根据和基础，具体涉及自然人、法人的权利及自由，正当个人特权和个人豁免等方面。

2.“权力”授予、运行和监督、制约，构成中国全部法律制度的另外大约半壁江山。“权力”在当代中国的制度化集中表现，是《宪法》关于国家权力、国家机构职权、权限的规定，包括：（1） 《宪法》“序言”和“总纲”对于国家，国家指导思想、根本任务，国家权力归属，国家性质，国家机构组织和活动原则，及国家应遵循的其他各种原则的规定，实际上都是针对权力的规定。因此，国家、国家性质、国家根本任务、国家机构组织和活动原则，相应地就是权力、权力性质、权力根本任务、行使权力的机构的组织和活动原则，可类推。（2）《宪法》总纲对于国家、国家机关可以做的事情的规定，《宪法》第3 章“国家机构”从第57 条到第140 条的全部条款，其中“国家机构”是各个权力主体的统称，各国家机关的职权、权限是权力的具体存在形式，行使职权、权限的程序即运用权力的程序；（3）《宪法》第4 章规定“国旗、国歌、国徽、首都”，其中国旗、国歌、国徽是关于权力象征的规定，首都是关于行使最高权力的机关的设置地点的规定。宪法的这些结构性要素，是包括各种国家机关组织法、港澳基本法在内的所有确认权力，规范、制约、监督权力及其具体表现形式——职权、权限、正当公职特权、公职豁免的全部法律制度的根据和基础。

3.“剩余权”是法律之外的行为规则确认或承认的权利，如人们常说的道德权利、道德权力、一般民间社团章程确认的权利或其内部组织机构的“职权”等等。制宪、释宪、立法、释法、执法、司法等国家机关行为都考虑乃至决定法的权利、权力与它们的边界划分，还希望对它的存在形式和功能有所引导。不论对于法律还是法学，它们都是不能被忽视的社会存在。它们表现为“权”减去权利权力或法权之后的剩余部分，所以笔者称其为“剩余权”。它直接是法学的基本研究对象不可缺少的组成部分，但它与以宪法为基础的法律制度的关系是间接的、处在法律规范体系直接调整的范围之外。

基于以上三方面基本事实，遵循任何科学学科都有的将基本研究对象尽可能单纯化同时又全覆盖的要求，法学一般理论研究在确定基本研究对象时应该将“权”与对应义务区分开来并选取“权”为基本研究对象，“权”包括法定之“权”和剩余权。当代汉语法学如此确定的中国社会实践中的“权”，正相当于A. N.怀德海在科学哲学意义上论述的“事实”。各种各样的“权”在当代汉语法学中的地位恰如马克思政治经济学中“庞大的商品堆积”和作为“财富的元素形式”的“单个的商品”。因此，就像《资本论》开门见山在第一句话末尾宣告“我们的研究就从分析商品开始”一样，〔58〕参见马克思：《资本论》，载《马克思恩格斯文选》（第5 卷），人民出版社2009 年版，第47 页。从事汉语法学一般理论研究的学者也应理直气壮地向读者交底：法学的基本研究对象是“权”，我们的研究应从分析“权”开始。“权”作为一个整体，由“权利”“权力”“剩余权”三种现象构成，所以，从分析“权”开始，就是从分析“权利”“权力”“剩余权”构成的“权”的完整表象开始，其学科地位相当于马克思《资本论》中的“商品”。“权利”“权力”“剩余权”是“权”的三种存在形式，指称它们四者的四个法学基本概念实际上穷尽了一国全部利益内容、财产内容及其在法内法外规范体系中的全部表现形式。法权只是权的内部构成要素权利权力的组合体。

基于以上认识，笔者在20 世纪末提出了一个“5+1+1”共七个概念组成的汉语法学基本范畴体系。其中“5”指权利、权力、法权、剩余权、权共五个概念，〔59〕考虑到人们不习惯“权”这样的单字名词，当时将“权”称为“总体权”。它们的指称对象既在整体上，也可个别地或通过组合穷尽中外今古全部利益、财产和它们在全部法内法外规则中的表现；第一个“1”指义务，它的指称对象是去“权”及其各种存在形式对称的负利益、负值财产及其全部法内法外表现；第二个“1”指法（或法律），它指承载并在其中分配“5+1”全部正负利益内容、财产内容及其法内法外表现形式的“筐”。〔60〕《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》，载《法学研究》 2000 年第1 期，第156-157 页。这份“纪要”原本是笔者整理的，只是没有署名。此次援引在保持原文不变的基础上做了必要编辑，其中有一处文字变动：以作者后来稳定使用的“权”取代了早年使用的、指同一个事物的“总体权”。当时，郭道晖先生对上述问题发表了两点看法：第一，把作为权利权力统一体的“法权”定义为“法定之权”有道理，但似嫌狭窄，应解释为“法的权利、权力”；第二，整个法学不能只限于权利，还应包括权力。他赞同并且认为应当强调权力范畴在法理学中应有的重要地位并专门加以研究。〔61〕同上注，第157 页。我认同郭先生关于思考不应限于“法律所定的权利、权力”的意见，引入“权”的概念正好能解决他提出的应将法外权利、权力纳入法学基本范畴体系的问题。这样，法学就从正反两个方面形成了对中外今古的利益、财产及其在社会规则体系中的表现形式做全面法学分析奠定了可靠基础。

所以，基于唯物史观，当代汉语法学的核心话语应当从如此选取的基础性法现象的上述六个分析单元的范围内确定。权利、权力、法权、剩余权、权和义务之所以被称为基础性法现象，是因为其中前五个单元的法现象穷尽了一国或一社会的各种利益进而各种财产的全部法律表现，而“义务”则穷尽了相应范围内的全部各种负利益进而各种负值财产的全部法律表现。〔62〕权利分析模型和义务分析模型，参见童之伟：《法权说对各种”权”的基础性定位》，载《学术界》 2021 年第2 期，第106-125页；童之伟：《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999 年第2 期，第3-21 页。将全部基础性法现象划分为单元，是因为它们只是“权”和对应“义务”的构成要素的不同范围的组合，如权是法权和剩余权的组合，法权是权利和权力的组合等，义务也一样。这是实践法学对所有法现象及其相互关系做利益分析和财产分析的技术性安排。

四、结论

一国基础性法学的研究是不平衡的，但高等法学院校基础性法学教科书能反映其平均水平。按这个标准，今天我国法学的基础理论依旧如百年前一样奉权利或权利义务为法学基本研究对象，将权利义务作为法学核心范畴。这种状况到了该有所改善的时候了。马克思在谈到经济范畴时说过：它们只不过是生产的社会关系的理论表现，“这些观念、范畴也同它们所表现的关系一样，不是永恒的。它们是历史的、暂时的产物。”〔63〕马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯选集》（第1 卷），人民出版社2012 年版，第222 页。所以，“每个原理都有其出现的世纪。例如，权威原理出现在11 世纪，个人主义原理出现在18 世纪。因而不是原理属于世纪，而是世纪属于原理。”〔64〕同上注，第227 页。以上道理，应该同样适用于法学，因此，今天我们完全可以说：权利义务原理出现在18 世纪；18、19 世纪属于权利或权利义务原理；权利义务原理早在20 世纪上半叶前就整体性告别了属于它的自由资本主义时代。所以，汉语法学要走向现代化，实现与当代中国法律实践接轨，必须以调整对基本研究对象的认识为前提，重置法学核心范畴和重新表述相关基础性命题。具体说来，当代汉语法学应完成以下几个转变。

1.将“权”选定为基本研究对象，视法学为“权”的学问，从而把“权力”和剩余权都纳入基本研究对象的范围。传统汉语法学停留在欧美18、19 世纪、落后于时代的集中表现，就在于从基本范畴体系上结构性地忽视权力、排除权力。只要将权力纳入法学基本研究对象的范围，放在与权利平行的位置，法学现代化就大体解决了展开研究的前提和基础问题。因为，“权”的内部结构虽分为权利、权力、剩余权，但毕竟权利、权力是基本的、起决定性作用的部分。当代中国不同于20 世纪中叶之前各国的最基本情况，是经济上以生产资料公有制为主体、多种经济成分并存和以国有经济为主导，与此相联系的政治实践是强大的公共机构起主导作用并在经济领域实行宏观调控。基于以上经济、政治背景，在中国当代法律实践中，权力及其主要表现形式职权、权限的体量和在全部“权”中所占的比重、发挥的功能，也都是20 世纪中叶前的各国乃至当今的西语法学国家不能与之比肩的。相对而言，形成和适应欧美日自由资本主义时期经济政治背景，定型于20 世纪上半叶的以权利或权利义务为基本研究对象的法学，即使仅看其与私法相匹配的形式和缺乏“权力”概念的外观，就已经与当代中国法律实践相去甚远。而且，这种法的一般理论也早已被现代西语和日语法学所放弃。不论从哪方面看，当代汉语法学都不应该继续在基本研究对象定位问题上抱守老旧的权利或权利义务法学之残缺。可以说，确认“权”的法学基本研究对象地位，当代中文法学现代化就有了与中国法律实践相契合的理论前提和基础。

将现代汉语法学定位于研究“权”的学问有多重意味，主要包括：法学既不是权利之学，也不是权利义务之学，而是权之学，具体地说是权利、权力、剩余权之学；如果将剩余权忽略不计，亦可谓法学是权利、权力之学；法学实质上应是研究如何通过制定和实施法规则以实现权及其体现的利益、财产的公平分配，并促进权的总量进而利益总量、财产总量最大限度的保存和增殖的学问。至于权内部的比例结构，则取决于权所处的历史发展阶段等诸多复杂的因素。其中，剩余权不在法的范围内，但法需要解决法权与剩余权的界限、比例和互动问题，因此，剩余权应该是法学的研究对象。“权之学”与“权利之学”“权力之学”都只有一字之差，但内容有根本的不同：“权之学”兼顾和包容了后两者，还兼顾了剩余权，所以，“权之学”在内容结构上等同于“权利权力剩余权之学”。如果想把剩余权撇开，把视界集中在法律范围内，也可以把法学看作“权利权力之学”或“法权之学”。提出法学是“权之学”，意在修正将法学看作权利之学或权利义务之学、把权力结构性排除在基本研究对象之外的传统法学基本研究对象观的偏颇。

2.汉语法学应以指称权利权力统一体的法权为核心范畴。形成自己特有的核心范畴，是一个学科的一般理论自立于一般理论之林的必要条件。从这个角度看，汉语法学还没有产生过自己的一般理论，汉语权利义务法学只是外语权利义务法学的分支或其在中国的延展。学术界现在已提出了建设法学话语体系的艰巨任务，这是推动法学进步的重要抓手。法学话语体系建设最关键的课题应该是形成新的核心范畴，以置换或部分置换一百多年来一直未变的权利或权利义务。在20、21 世纪之交，笔者曾提出和论证了权利权力统一体的存在，后将这个统一体命名为法权，形成了以法权为核心的汉语法学基本范畴体系构想。〔65〕有代表性演讲或论文：《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》，载《法学研究》 2000 年第1 期，第156-157 页；童之伟：《法权中心的猜想与证明》，载《中国法学》2001 年第6 期，第15-38 页。对于法权，笔者过去只将其视为一个基于对权利权力共同体的把握而形成的新的分析单元，并未将其视为法律规定的制度性实体，现在看来这里包含着认识缺憾。实际上，作为权利权力统一体的法权在中国宪法、法律文本中不仅有记载，而且比较常见。我们长期没“看到”法权的真正原因，是蒙蔽于对它缺乏研究而造成的无知之幕。

法权在中国宪法、法律文本中的直接表现，就是作为单汉字名词的“权”，更形象地说就是写进了各种法律条款的“权”。例如，我国《宪法》第8、130 条分别规定，“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”，“被告人有权获得辩护”，其中的“权”具体指称的虽是权利，却是在权利权力共同体意义使用的，是以可指称权利权力共同体的名词，具体指称作为其组成部分的权利；《宪法》第65、108 条分别规定，全国人大“选举并有权罢免全国人民代表大会常务委员会的组成人员”，县级以上的地方各级人民政府“有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”，其中的“权”具体指称的是权力，却是以可指称权利权力共同体的名词的名义，具体指称作为其组成部分的权力。另外，《刑事诉讼法》第3 条关于“任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”中与“无”相联系的“权”，可谓单独使用单汉字名词权的较典型情况：此“权”既是在权利权力共同体意义使用的，也是权利权力共同体本身，是法权在法律文本上最直观的表现。因为，属于机关的是权力、属于个人的是权利，这里的“权”集权利权力二者于一身。不过，法权在中国宪法法律文本中更多的时候是与其他名词一起组成复合名词，如人身权、财产权、立法权、审判权中的“权”。它们其实是由“人身”“立法”等名词和单汉字名词“权”结合形成的复合名词。这里还要附带说明，百余年来“法权”一词反复出现，但到21 世纪实际上只有实践法学用以指称权利权力统一体的“法权”概念得到了理论论述和逻辑证明，有明确的外延和充实的内容，故不存在与已实际消亡或源于误译形成的法权二字的混淆问题。再说，发现和证明实践法学的权利权力统一体这个“实体”本身才是最重要、最根本的，给它命什么“名”虽然不是无关紧要，但却肯定是相对次要得多的方面。这正如姓名完全相同的人成千上万，但真正造成实质性困扰的情况很少，原因是除名称外还有其他参照指标可辨识他们。

3.法学确立“权”和“法权”应有的学科地位，会水到渠成地形成本土的或本民族的法的一般理论。对法学来说，汉语总体上只是载体，用汉语写成和讲述的法学未必就是本土的、民族的法学。本土的、民族的法学的特有基因只能从基于本国当代法律实践合理选定的基本研究对象中抽象出的核心范畴才能产生和传递。反观当代法学教学体系中的权利和义务，两者原本都是法学界公认的外语法学概念，在成为汉语基础性法学教科书的经典范畴之前，它们并没有经历过本土化、民族化改造，其外延、内容和学科地位等所有根本的方面，都实际上保留着19、20 世纪之交它被汉译引进时的状态。以汉语权利义务法学守持的“权利”为例，它原本是从哪些“原料”中抽象出来的，有什么样的“身世”，具体包括哪些构成要素或外延的范围，至今都属尚待查明和没有给予清楚交代的事项。仅仅其外延一直飘忽不定（如不确定是否包含权力），就给汉语法学的正常发展造成了无法逾越的障碍。以这样来路不明的“权利”而不是基于中国传统形成的权利一词为核心范畴的法学，〔66〕前者是范围包括权力的外延复合型“权利”概念，“身世”尚待查明，后者是范围不包括权力的外延单纯型“权利”概念。两者“权利”的差别详见童之伟：《中文法学的权利概念》，载《中外法学》2021 年第5 期，第1246-1265 页。不可能真正是中国本土的和本民族的法学。

反观权和法权，它们的词源、产生的逻辑道路和本土性、民族性都清楚明白，而且在表意上具有任何西语名词都不具有的独特优势。这个优势的具体表现是，“权”使得从根本上看是一个整体的权利、权利、剩余权共同体有了汉语名称，而且该名词既可用以指称这个共同体，又可在不同的上下文中分别指称三者之一；“法权”使得从根本上看是一个统一体的权利权力有了汉语名称，而且该名词既可用以指统一体，又可单独分别指构成它的权利、权力或它们的组成分子。名词只是概念的载体，“权利权力剩余权共同体”和“权利权力统一体”，只是在经历了马克思运用于其政治经济学的从抽象上升到具体的方法（或绝对方法）中的“第一条道路”，并走到了逻辑终点后才成为合格的权和法权概念。作为一个过程，“第一条道路”清楚展示了权和法权概念的外延和内容。所以，权和法权概念是汉语法学认识法现象取得的独特学术成就，只能以汉语为基准和中心译为西语。〔67〕对“权”和“法权”，欧美主流出版机构之一的博睿学术出版社分别译为“quan”和“faquan”，参见Tong Zhiwei, Right,Power, and Faquanism, Brill 2018, pp.1-35.日语需要做解说，但不存在翻译问题。当然，汉语法学任何时候都应以开放的态度对待外语法学及其基本范畴。汉语法学缺乏而又能从国外引进的好东西，当然要实行“拿来主义”，但一旦条件成熟，汉语法学就应创造出有自身原创知识产权的成果取而代之。同时，对于本土的和民族的东西，要防止不自觉地基于西语中心的下意识地排斥、否定。

相应地，一些基础性命题应随法学基本研究对象和核心范畴的重新设定而作相应调整。例如，如果一定要给法确定一个中心、重心或本位的话，那么，它理应是体现权利权力平衡或以权利权力共同体（即法权）为根本的某种提法。无论如何，任何两极化的说法都是站不住的，必须从根本上把两极视为一个整体的两端，承认两端之间的部分是根本，理论上和实践上才有出路。再如，一些脱离法治原则，片面贬权力褒权利的提法应修正。又如一百多年来将法律关系片面解说为权利义务关系的提法，也应该被法权关系的提法所取代。总之，汉语法学的基本研究对象、核心范畴和整个范畴体系，都应随它们反映的事物、实体的变化而变化。