禁止仲裁令及其对我国企业境外投资的影响

杨翠柏 张雪娇

[提要]禁止仲裁令是一国法院干预国际投资仲裁和国际商事仲裁的重要工具。禁止仲裁令相关法律规则的模糊性授予法院广泛的司法自由裁量空间，法律的不确定和司法判例的不一致又导致对其合法性、正当性存疑。尽管争议尚存，近年来在单边主义、投资保护主义和强调国家司法主权和管制权等思潮作用下，禁止仲裁令正被日益频繁地使用；伴随禁止仲裁令的兴起，传统上法院支持国际仲裁的态度已在悄然转变。面向未来，法院可能对其发布禁止仲裁令的条件施加若干限制，但不会否定该种权力，禁止仲裁令很可能成为当代诉讼和仲裁领域的一个永久性特征。禁止仲裁令也将对我国境外投资企业产生诸多影响，如限制或阻止我国境外投资企业将争端交付国际仲裁解决、仲裁裁决无法得到承认和执行、受到因违反禁止仲裁令导致的法律制裁等。对此，我国企业须积极采取策略加以应对。

引言

国际投资活动主要派生出两类法律关系，一是东道国与外国投资者之间垂直的投资管理和保护法律关系，二是外国投资者和东道国法人等私主体之间平等的商事法律关系。在争端解决方面，由于对东道国当地救济公正性的质疑以及母国外交保护不足和迟缓等原因，东道国与外国投资者间的争端通常寻求以投资条约或投资合同为基础的国际投资仲裁解决；外国投资者与东道国私主体间的纠纷则主要借由以仲裁条款为依据的国际商事仲裁解决。但条约义务或者合同承诺无法确保外国投资者将投资相关争端顺利交付国际仲裁①解决，仲裁程序仍可能受到禁止仲裁令(anti-arbitration injunction)②“阻挠”，导致相关争端被阻止甚至被排除在国际仲裁框架外。在仲裁法律制度中，禁止仲裁令并非一项主流制度，但因其所涉基本理论复杂、缺乏明确法律规定，不同国家法院对禁仲裁令的适用也充满不确定性和随意性。更有甚者，禁止仲裁令被一些国家以维护政府和法院自身权力和利益、借口保护本国企业私益为由而滥用，沦为国际争端解决中国家保护主义和地方保护主义的有利“武器”。有观点认为，禁止仲裁令在国际仲裁中的影响有时会非常强大，甚至有“仲裁恐怖主义”倾向。[1]

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》指出，“十四五”时期，我国将“实行高水平对外开放”，要“支持企业融入全球产业链供应链，提高跨国经营能力和水平。引导企业加强合规管理，防范化解境外政治、经济、安全等各类风险。”根据商务部《中国对外投资合作发展报告2020》，2019年中国对外直接投资1369.1亿美元，继续保持全球第二位，连续8年居全球前三；2020年，中国对外全行业直接投资1329.4亿美元，对外投资合作大国地位持续巩固。[2]在我国成为双向直接投资下的资本净输出国、企业实施大规模境外投资的背景下，境外企业所涉投资争端数量以及寻求国际仲裁解决的需求必然增加，禁止仲裁令将对我国境外企业有关争端的解决产生显著影响。参与国际投资活动中的他国政府、企业可借助禁止仲裁令逃避国际仲裁，致使我国境外投资企业所涉投资争端难以得到有效、公平、及时的解决。因此，研究禁止仲裁令制度并提出应对措施，对我国企业妥善管控和防范境外投资中的法律风险具有重要警示意义。

一、近年来禁止仲裁令的兴起及其特征

(一)禁止仲裁令制度的兴起

禁令(injunction)是英美法制度，指法院作出的要求当事人为或者不为特定行为的命令。[3]禁止仲裁令，即由一国国内法院向争端当事人甚至仲裁庭或仲裁员作出的，终止或暂停仲裁程序的裁定或命令。禁止仲裁令有一百多年的历史，其可追溯至1895年Kitts v.Moore一案。在该案中，英国法院援引衡平法阻止被告启动仲裁程序。此后，经过多国法院司法实践反复适用，禁止仲裁令也由仲裁地法院签发演化至外国法院签发，由法院与仲裁庭之间的管辖权冲突发展至法院对不同仲裁庭之间管辖权冲突的协调，由普通法系国家法院逐渐蔓延至大陆法系国家法院，并从国际商事仲裁领域发展至国际投资仲裁领域。[4]

近年来，英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、孟加拉国、巴基斯坦、巴西、印度尼西亚、埃塞俄比亚等国家法院相继发布禁止仲裁令，限制争端当事方提起或继续国际仲裁程序的现象急剧增加。[5]如在Minister of Finance(Incorporated)，1 Malaysia Development Berhad v.International Petroleum Investment Company，Aabar Investments 一案中，英国上诉法院撤销了一审法院拒绝发布禁止仲裁令的决定，认定被告启动第二次仲裁程序是为了挫败原告对仲裁裁决提出异议的申请，因此支持原告请求并发布临时性禁止仲裁令，禁止被告在英国法院对原告的仲裁裁决异议作出最终裁定前提起新的仲裁。在该案中，英国上诉法院明确了在特殊情况下阻止仲裁程序的规则，并强调了英格兰和威尔士法院对仲裁的强制监督管辖权这一重要公共职能。[6]

禁止仲裁令的兴起折射出部分国家国内法院对国际仲裁态度的重要转变，凸显出当下部分国家法院对其国家司法主权的强调和国际仲裁监督权谨慎行使之间的矛盾，并由此形成了司法支持国际仲裁与限制当事人甚至仲裁员启动或继续仲裁程序之间的张力。传统商事活动中对当事人意思自治和合同自由严格尊重的局面，正逐渐受到诚实信用、实质公平和公共利益等价值理念的限制性约束；法院对国际仲裁程序的态度也由积极支持渐次转变为有限度地支持，即加强对仲裁程序和仲裁体制本身缺陷的监督控制，解决如滥用仲裁程序、仲裁员利益冲突等问题；在国际投资争端解决机制中对东道国管制权和国家主权的强调、对国际投资仲裁危机的回应与应对。

新近十余年，以禁止仲裁令为代表的司法干预仲裁制度在越来越多国家占据“市场”，呈现出一股“流行”趋势。但由于在司法干预仲裁方面存在理念上的不同，大陆法系和普通法系关于禁止仲裁令的态度仍存在原则性分野。瑞士、德国等为代表的大陆法系国家是禁止仲裁令的反对者，普遍强调仲裁庭自裁管辖权原则(principle of competenz-competenz)，禁止法院在仲裁程序结束前介入(尽管这一规则并不具有绝对性)，因此拒绝发出限制或禁止仲裁程序的禁令。如瑞士认定禁止仲裁令违背瑞士现有法律规定，违反了已在瑞士得到有效落实的仲裁庭自裁管辖权原则。[7]而以美国、英国、加拿大、印度等为代表的普通法系国家是禁止仲裁令的支持者和倡导者，强调法院为保护当事人的权利应给予衡平法上的救济，并有权维护法院自身的诉讼程序，且允许法院在仲裁程序的任何阶段进行干预。[8](P.261，268-269)因此，在普通法系国家，禁止仲裁令在保护当事人利益和维护法院监督权上发挥着更为显著的作用。

(二)禁止仲裁令的基本特征

1.禁止仲裁令不直接干涉他国主权

言及禁止仲裁令，则不可绕过禁诉令(anti-suit injunction)这一“孪生”概念。禁诉令是指禁止当事人在其他法院诉讼的命令，其最初是英国解决国内平行诉讼的方式，后演变为英国衡平法院与普通法院、英国法院在国际诉讼中争夺管辖权的手段，主要在对抗诉讼、重复诉讼、关联诉讼、既判力等情形下发布。[3]禁止仲裁令与禁诉令具有共通之处，如同未决诉讼、禁止重复诉讼、国际礼让等制度，均有消除争端解决机制中的并行程序之意。[9]但两者在发布主体、使用目的、约束对象等方面均存在区别，③最为根本的是，禁诉令往往影响他国司法主权的正常行使，不符合国际司法礼让原则；禁止仲裁令一般不直接牵涉他国主权，影响的仅是仲裁机构的争端管辖权和仲裁所拥有的专属领域。[10](P.245)也因此，法院发布禁诉令经常引起他国法院的抗议或采取对等措施，如他国进一步发布“反禁诉禁令”，而禁止仲裁令的使用则较少引发国家间的直接对抗和司法主权之争，其敏感性较弱，需要由企业、仲裁庭等私主体采取应对措施以维护自身权益。

2.禁止仲裁令具有法律不确定性

与禁止仲裁令相关的法律规则具有模糊、散乱的特点。国际法方面，禁止仲裁令合法性问题主要依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》④(简称《纽约公约》)第2条第3款，《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》(简称《仲裁示范法》)第8条、第9条、第16条、第17条，《联合国国际贸易法委员会商事仲裁规则》(简称《仲裁规则》)第23条等条款加以评判。但不论是《纽约公约》还是《仲裁示范法》《仲裁规则》，均没有对禁止仲裁令予以明确规范，加之对禁止仲裁令是否符合国际法或习惯国际法的不同解读，导致无论是理论层面还是司法实践中，均没有对法院发布禁止仲裁令形成统一的规范和认识。在国内层面，禁止仲裁令也缺少明确法律依据，如在美国，《联邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)没有明确授予美国联邦法院发布禁止仲裁令的权力，法院发布禁止仲裁令的依据十分复杂，根据司法判例，法律依据包括法院根据《联邦仲裁法》或《纽约公约》强制仲裁的“附属”权力、判例法、《全令状法案》(The All Writs Act)、案件具体事实等。[11]

3.适用上的广泛自由裁量权

禁止仲裁令作为一项非制度化、缺少具体明确规范约束的禁令，实践中通常由法官灵活适用，即是否发布禁止仲裁令基本取决于法官的自由裁量权。如以所保护的法益而言，禁止仲裁令可适用于保护当事人不受不当仲裁的权利、防止程序滥用、维护国家和社会利益，具体事项包括仲裁协议不存在或者无效、平行程序、仲裁的事项为既决事项、针对第三方的仲裁但该第三方并非仲裁协议的当事方、违反法院专属管辖(不可仲裁性)、违反该国公共政策等。广泛的自由裁量权带来司法实践中适用禁止仲裁令的巨大差异。如在Union of India v.Vodafone Group PLC United Kingdom一案中，被告及其控股企业依据不同的双边投资协定分别提起国际投资仲裁，德里高等法院一审判决发布禁止仲裁令，理由是两项国际投资仲裁中的申请人应被视为单一经济主体，因此属于平行仲裁程序且可能带来两项不一致裁决，已构成程序滥用[12]。但在二审中，德里高等法院重新组成的合议庭却认为，法院应自我克制，只有在迫不得已的情形下、本着诚信原则且没有其它有效救济措施时，才能发布禁令，这种限制性的做法符合印度根据《维也纳条约法公约》和任何其他条约承担的国际义务；本案的滥用程序、管辖权等事项均应由仲裁庭作出决定，且不受本法庭任何意见的影响，因此撤销了原禁止仲裁令。由此，对于禁止仲裁令的适用条件，即便是同一法院就同一案件也会作出截然相反的判决。⑤

二、禁止仲裁令的法理检视

(一)禁止仲裁令的合法性分析

如前所述，禁止仲裁令具有法律不确定性，无论是条约、习惯国际法还是各国国内法律规则，均没有对禁止仲裁令作出明确、统一的规定，由此引发出对禁止仲裁令的合法性争议。禁止仲裁令的适用存在违反相关国际条约和习惯国际法的风险。首先，《纽约公约》第2条第3款规定了法院承认及执行仲裁协议的义务(令当事方交付仲裁)，即使法院认为仲裁协议存在无效、失效或不能实行等情形未能命当事人交付仲裁，根据仲裁庭自裁管辖权原则，也应由仲裁庭决定其对争议是否具有管辖权，[13]而不是由法院发布禁止仲裁令。其次，《纽约公约》第5条第1款第1项表明法院应在承认与执行仲裁裁决程序中审查仲裁协议，《纽约公约》的结构制度考虑到，每一缔约国都有权根据《纽约公约》的执行机制审查仲裁员关于管辖权的决定，则一国国内法院发布的禁止仲裁令将直接干涉他国的该项权力，[14]如果将公约第5条拒绝执行仲裁裁决的事由作为发布禁止仲裁令的事由，无疑会对一国在执行阶段审查仲裁裁决的权力造成侵犯，影响他国司法主权且不符合国际礼让原则。同时，在存在将争议交付国际投资仲裁的双边投资条约或法院所属国为《解决国家与他国国民间投资争端公约》⑥(简称ICSID公约)缔约国的情况下，一国法院发布禁止仲裁令还可能违反一国的条约义务，相应地违反了《维也纳条约法公约》关于“条约必须遵守”的国际法责任。[15](P.169-172)此外，禁止仲裁令还可能构成“拒绝司法”(denial of justice)。禁止拒绝司法已被诸多国际投资条约所确认，并被认定为习惯国际法规则。[16]当一国拒绝外国人或外国公司向其法院提起诉求时构成拒绝司法，同样一国不拒绝当事人诉诸其法院而否定当事人诉诸合同等规定的仲裁程序时也属于拒绝司法的行为。[15](P.170)

禁止仲裁令也涉及对仲裁庭自裁管辖权原则的违反。仲裁庭自裁管辖权原则是指仲裁庭有权裁判自己的管辖权，且不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至作出裁决。[17]《仲裁规则》第21条及《仲裁示范法》第16条均认可了仲裁庭自裁管辖权原则，且依据《仲裁示范法》第16条第(1)(3)款，以及《仲裁规则》第23条第(1)(3)款，仲裁庭享有优先对其管辖权作出裁定的权力。这些规定被许多国家国内法所承继，如英国1996年的《仲裁法》、印度1996年的《仲裁和调解法》(Arbitration and Conciliation Act，1996)等均对仲裁庭仲裁管辖权作出规定。一种观点认为，仲裁庭自裁管辖权具有肯定与否定作用(positive and negative effects of arbitrators’ competence-competence)，肯定作用方面承认仲裁庭有权考虑并决定针对其管辖权提出的异议，否定作用方面(绝对的自裁管辖权)即在仲裁员就其管辖权问题作出决定前，否定和排除国内法院对该事项进行审查。[18]当禁止仲裁令针对仲裁庭本身作出时，会产生一项结果，即仲裁庭决定自身管辖权的权力被直接或间接否定，[19](P.204-205)因而违反了各国仲裁法律所规定的仲裁庭自裁管辖权原则。此外，一国法院发布禁止仲裁令违反了国际公共政策，侵犯当事人合同权利、不符合“有约必守”的合同法原则等。

但在禁止仲裁令的支持者看来，禁止仲裁令并不违反国际法和各国国内法规定。首先，《仲裁示范法》第9条等类似条款规定了法院发布临时措施的权力(包括仲裁程序进行前和进行期间)，法院发布的临时措施当然地包括了禁止仲裁令。不仅如此，《纽约公约》第2条第3款和《仲裁示范法》第8条均规定，当法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行时，法院不具有令当事人将争议提交仲裁的义务。也就是说，法院有权对仲裁协议进行优先审查，以及根据审查结果不要求当事人提交仲裁甚至禁止仲裁，因此该两个条款为法院发布禁止仲裁令提供了充分的合法性依据。其次，《纽约公约》第2条第3款(以及《仲裁示范法》第8条)所保护的是有效的仲裁协议，而非并不存在的或无效的仲裁协议，公约并未禁止在缺乏有效仲裁协议时国内法院阻止一方当事人诉诸仲裁程序，只有在存在有效仲裁协议而发布禁止仲裁令时，才属违反公约的规定。最后，仲裁庭自裁管辖权是相对的，在《仲裁示范法》第16条等规则没有排除法院发布禁止仲裁令权力的情况下，禁止仲裁令不违反仲裁庭自裁管辖权原则，法院发布禁止仲裁令也不构成司法过度或越权干预仲裁程序，因此对仲裁庭自裁管辖权的认可不排除法院对仲裁庭管辖权问题进行优先审查。如英国最高院在Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan一案中强调了法院发布禁仲裁令的绝对权力，认为仲裁庭自裁管辖权原则“不意味着仲裁庭具有决定其本身管辖权的排他性权力，也不意味着法院在仲裁庭对其管辖权作出裁决之前不能裁定仲裁庭是否具有管辖权或者面对仲裁庭管辖权决定质疑时不得重新审查管辖权问题，也不意味着当裁决在另一个国家执行时，外国法院不得重新审查该仲裁庭的管辖权。”[20]

(二)禁止仲裁令的正当性分析

禁止仲裁令的正当性问题主要取决于其与仲裁价值和仲裁基本原则间的关系。司法对仲裁程序及仲裁裁决进行监督的权力已为国际社会广泛认可，但各国在司法干预仲裁的权限和范围方面存在巨大差异。反对禁止仲裁令者的主要依据是《仲裁示范法》第5条以及一些国内法均确立的法院对仲裁的最小干预原则(principle of minimum interference)或者说有限干预原则。在没有明确规定法院有权发布禁止仲裁令的情况下，禁止仲裁令强化了法院对仲裁的干预，有违最小程度的司法干预原则。⑦此外，在仲裁效率和公正价值方面，禁止仲裁令属于司法提前介入仲裁程序，这必然影响仲裁效率，阻碍仲裁程序的正常进行或造成程序迟延。争端解决实践中，发布禁止仲裁令的法院也极可能偏袒一方当事人。正如有学者指出，在大多数案件中，禁止仲裁令是蓄意阻挠仲裁程序的策略之一，通常是在富有同情心的地方法院进行，目的是扰乱双方已商定的仲裁机制。[21]

但禁止仲裁令所面临的正当性危机也不具有绝对性，如在仲裁效率方面，效率取决于“产出”与“投入”比率，仲裁的效率价值要求仲裁案件审理过程的经济耗费降低到最低程度，国家合理地配置社会资源(包括司法资源)，以及仲裁制度应有利于消除导致社会资源被重新作用于诉讼的各种因素，避免“二次诉讼”和“派生诉讼”。[22]服务于合法目的的禁止仲裁令可以防止当事人滥用仲裁程序，避免重复的诉讼或仲裁程序。因此，如果法院对仲裁程序或仲裁裁决的监督是必然的，那么通过禁止仲裁令方式提前介入仲裁程序更有利于节省争端解决资源，促进仲裁效率价值的实现。

三、禁止仲裁令对我国企业境外投资的影响

(一)禁止仲裁令制度的反思与前瞻

禁止仲裁令自产生至今，一直存在合法性、正当性的质疑与争议。仲裁纯粹主义者(Arbitration purists)坚定地主张仲裁员在管辖权问题上的独立和自治是一项必须得到保障的原则，禁止仲裁令违反了《纽约公约》等国际法律制度和原则，也给仲裁程序带来了不确定性和不稳定性，不应被法院所使用。[23]相对缓和的观点则要求各国法院限制当事各方诉诸禁止仲裁令的可能性，以确保对仲裁最低程度的干预，认为在通常的司法事项中，禁止仲裁令可能合法也可能不合法，但在国际仲裁领域中，禁止仲裁令是不适当的。[19](P.215)因此实践中，法院发布禁仲裁令的决定往往会引发社会和学术界的强烈反应并遭到禁仲裁令反对者的批判。

尽管法理上禁止仲裁令的使用仍是一种激进的补救措施，必须谨慎行事，并适当兼顾促进国际仲裁作为一种自主解决争端的替代机制的政策，但禁止仲裁令无疑是一国国内法院用以管制其仲裁程序的重要工具。[25](P.245)从司法实践看，对禁止仲裁令合法性与正当性的质疑不会阻止法院适用禁止仲裁令。就法院发布禁止仲裁令的权力，普通法系国家法院形成了较为一致认识，主张发布禁止仲裁令属于法院的固有权力，且无须完全遵循仲裁所在地法院监督和管辖原则。当然，在自由裁量权上，法院普遍强调保持谨慎、克制的重要性，认为应在极其特殊的情况下行使该项权力。如前述印度法院在Union of India v.Vodafone Group PLC United Kingdom 一案判决中形成的基本规则即是，当法院对案件享有属人管辖权(不仅由仲裁所在地法院管辖)时，法院即有权禁止一方通过仲裁起诉东道国，尽管法院最终拒绝发出永久性的禁止仲裁令，将滥用程序等问题留给仲裁庭，但它仍强调了印度法院在国际投资仲裁中发布禁止仲裁令的权力，并为印度在其它案件中发布禁止仲裁令创造了一定的灵活性。[8](P.264)

随着法院使用禁止仲裁令频率的增加，当前法院支持国际仲裁的态度已逐渐发生转变。伴随着国家主义、民族主义的兴起，禁止仲裁令将有发挥作用的更大空间，成为企业将投资相关争端提交国际仲裁的重要障碍。不仅如此，在缺乏明确法律规定的情况下，凭借法院自由裁量权确立的禁止仲裁令适用规则将可能引发更多的争议和不公，禁止仲裁令将成为国际投资活动争端解决的重要法律风险。因此，普通法系国家法院可能对自身发布禁止仲裁令的条件施加若干限制，但不会否定其禁止国际仲裁的权力，禁止仲裁令机制很可能成为当代诉讼领域的一个永久性特征。[24]

(二)禁止仲裁令对我国企业境外投资争端解决的消极影响

1.阻止或限制争端通过国际仲裁解决

在国际投资争端解决中，由于不同国家政治体制、法律制度等的多元化特征，以及一国法院习惯性地偏护本国政府和企业，国际投资仲裁和国际商事仲裁在协调各方利益、保障公正高效解决投资争端方面发挥了建设性作用。但是禁止仲裁令的存在和普通法法院对禁止仲裁令日益频繁的使用，妨碍或阻断了投资者将争端交付国际仲裁的正当程序。在国际投资仲裁领域，尤其是在牵涉政府部门的争端中，禁止仲裁令作为拖延或阻止外国投资者提起国际投资仲裁的手段频繁出现。借助于禁止仲裁令，东道国政府部门或国有单位常常撕毁其自愿签署的仲裁协议，在本国法院提起诉讼并要求法院禁止争议的另一方提起或继续国际投资仲裁程序。[25](P.63)同时，禁止仲裁令制度还在与国际投资相关的商事仲裁中被广泛使用。如在McDonald’s India Pvt.Ltd.v.Vikram Bakshi & Ors.一案中，双方因合作协议发生纠纷，麦当劳印度公司根据仲裁条款向伦敦国际仲裁院提出仲裁申请，印度德里高院在一审中即以伦敦为“不方便地点”、平行程序等为由发布禁止仲裁令，阻止麦当劳印度公司在伦敦国际仲裁院的仲裁程序。[26]

2.导致争端解决的偏见和不公

禁止仲裁令对争端解决公正性的潜在影响集中在两个方面。

其一，由于投资争端无法寻求国际仲裁路径，境外投资企业将被迫选择东道国国内诉讼、调解等争端解决机制处理，导致争端的国际解决再次回归国内解决，从而引发传统上对东道国国内救济等争端解决机制公正性的担忧。即便一国法院谨慎行使发布禁止仲裁令的权力或者最终拒绝发布禁止仲裁令，禁止仲裁令也会给境外投资企业造成重大不利影响，因为申请禁止仲裁令和审查是否发布禁止仲裁令的司法程序已足以对投资争端的及时解决造成延迟，增加企业的诉讼成本和费用。

其二，禁止仲裁令规则认定标准缺乏客观性引发的偏见和不公问题。普通法国家法院发出禁止仲裁令的通常理由是监督和限制那些压迫性的、无理取闹的或对法律程序造成严重损害的仲裁程序，但对于何种情况满足发布禁止仲裁令的条件并无明确的认定。由此，禁止仲裁令被误用和滥用的现象不可避免，损害争端解决的公平正义，也为一国司法机构利用禁止仲裁令保护本国政府和本地企业利益而损害外国投资者合法权益提供了极大空间。因此，借助禁止仲裁令拖延、限制或阻止境外投资企业提起或进行国际仲裁程序，使得基于合同的意思自治或基于条约的权利义务将遭受严重破坏，为我国企业境外投资争端的有效解决带来了巨大的风险和不可预测性。

3.迫使企业作出让步和妥协

由实践效果观之，一国法院发布禁止仲裁令并不必然导致国际仲裁程序无法启动、中止或终止，仲裁庭基于当事人意思自治和仲裁庭自裁管辖权，仍有权拒绝执行法院发布的禁止仲裁令，并决定对相关争端行使管辖权以及继续仲裁程序。如在SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan，(简称：SGS案)[27]一案中，瑞士SGS公司在国际投资争端解决中心的主持下根据瑞士和巴基斯坦政府的双边投资保护条约提出索赔，要求认定巴基斯坦违反了该条约义务。巴基斯坦政府请求本国法院命令SGS公司停止仲裁程序，并将争端交由巴基斯坦当地仲裁机构处理。随后巴基斯坦法院发布禁止仲裁令，但仲裁庭认为巴基斯坦的禁止仲裁令对其没有约束力并继续仲裁程序。[28]不过，无视一国法院的禁止仲裁令会带来极为严重的法律后果，禁止仲裁令不同于法院确认仲裁协议无效等司法行为，法院发布的禁止仲裁令与其它法院裁定、判决等具有同等法律效力，违反仲裁禁令属于对司法的藐视。在前述SGS案中，SGS公司就曾被巴基斯坦法院认定为构成藐视法庭。违反法院的禁止仲裁令还可能面临巨额罚款等处罚，尤其在国际投资中，企业的资产往往在禁止仲裁令发布法院所在国范围内，巨额罚款将可能直接导致投资资产被强制控制或执行，在此情况下，如果企业继续寻求国际仲裁程序将面临巨大压力，对企业在该国的信誉、后续投资、投资权益保护等均会产生重大负面影响。

即便相关投资争端强行突破禁止仲裁令限制并最终获得国际仲裁裁决，仲裁裁决的承认和执行仍受到严重挑战：国际仲裁的被诉方可藉由禁止仲裁令拒绝履行仲裁裁决，甚至向法院申请不予执行或撤销仲裁裁决，衍生出更多复杂的法律纠纷和诉讼程序。且一国法院认定仲裁裁决无效或中止执行仲裁裁决也会导致仲裁裁决在其它国家得不到执行，主要法律依据《纽约公约》第5条将仲裁裁决“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者”作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合法事由，从而造成企业解决争端的前期努力成为巨大的沉没成本，争议解决目的落空。因此，违反一国法院的禁止仲裁令绝非国际投资争端解决的上等之策，在法院禁止仲裁令的压制下，境外投资企业往往选择让步和妥协。

(三)禁止仲裁令对我国企业境外投资争端解决的积极意义

回溯既往，投资者与东道国政府之间的投资争端解决机制经历了以权力为导向的政治解决过度到以规则为导向的法律解决的范式转变。[29]在“规则”体系下，诸多国家专注于吸引更多投资，将国内监管制度向国际标准看齐，国家主权服从于全球治理，这种主权国家与超级全球化的二元选择过于体现资本意志，引发了民粹主义、本土主义和贸易保护主义的兴盛。[30]因此近年来，国际投资争端解决的复政治化趋势明显，“卡尔沃主义”复兴，诸多发展中国家认为国际投资仲裁已对其公共利益政策、法治等国家管制权和主权构成严重威胁与挑战。[31]东道国当地救济原则、国家对境外投资的绝对管制权等理念再次受到追捧。国际投资仲裁面临严重的合法化危机并受到越来越多的抵制。在此情形下，允许东道国和有管辖权的法院合法、谨慎地使用禁止仲裁令，威慑和压制外国投资者滥用诉讼和仲裁权利，对于解决恶意琐碎诉讼、滥用请求权以限制东道国政府合法管制行为，防止平行诉讼、不一致裁决等问题具有积极意义。例如，由于国际投资协定既保护直接投资也保护间接投资，针对东道国同一行为，处于不同法律地位的投资者可能根据不同的投资条约在不同的仲裁机构提起投资仲裁程序，带来平行诉讼和裁决不一致问题，[32]并使东道国政府“疲于应诉”，增加其财政、人员等负担。禁止仲裁令的合理使用将有助于应付这些问题，维护一国主权权益；从而给国家让出更大的决策空间，平衡投资者保护与国家主权；进而缓解国际投资仲裁所面临的危机，避免某些国家对国际投资仲裁持“一刀切”的否定态度，使投资争议继续在“规则”之内解决。这都有助于我国投资者通过投资者-国家争端解决模式获得公平公正解决。

四、我国应对禁止仲裁令的思考

(一)积极应对，防范风险

整体而言，禁止仲裁令对我国企业境外投资的影响是偏向于消极的，需要境外投资企业采取有效应对措施。面对禁止仲裁令带来的法律风险，我国境外投资企业应充分了解禁止仲裁令的相关理论和制度，包括法院管辖权、发布禁止仲裁令的条件和限制、相关司法判例、诉讼程序规范等具体规则。在此基础之上，境外投资企业须主动采取适当策略防控禁止仲裁令带来的潜在风险，如加强境外投资合同的谈判和管理工作，尤其是在与东道国政府签订的基础投资合同中，完善争端解决条款安排，避免多种并行选择的或约定不明的争端解决机制，排除禁止仲裁令的使用。要尽可能约定中国投资者较为熟悉的争端解决机构和争端解决模式，避免在意欲提起国际投资仲裁或国际商事仲裁时，受制于禁止仲裁令而延误争端解决或使争端得不到公平公正的裁决。充分利用现有双边投资条款，如我国当前签订的双边投资协议大多以“岔路口”条款形式约定了多元化争端解决模式。[33]在纠纷发生后，采取有效的争端解决方式，选择恰当的诉讼事由，准确适用争端解决所依据的合同、条约和国内法律规定等，防止合法诉求被法院认定为滥用仲裁程序，也有助于回避禁止仲裁令风险。企业还应加强合规管控，以免相关仲裁条款或协议被法院认定为违反法律规定或公共利益而无效，并以此为由发布禁止仲裁令。此外，我国境外投资企业在面对法院的禁止仲裁令程序时，应沉着应对、积极参与，援引有关国际、国内法律规定，以及相关法律理论与判例，结合案件事实，据理力争，维护自身合法权益；同时仍可尝试将争端交付至有管辖权的国际仲裁机构解决，兼顾防控仲裁裁决执行风险，多措并举，尽量将禁止仲裁令带来的损失降到最小。

(二)主动出击，妥善利用

禁止仲裁令作为一项诉讼程序机制，具有制度本身的中立性，我国企业也可根据争端具体情况“主动出击”，利用禁止仲裁令或采用其它具有类似法律效力的方式作为诉讼策略，更好地维护自身合法权益。当前，我国企业已有在国际商事纠纷中使用禁止仲裁令的案例，值得境外投资企业予以借鉴。如2014年12月大港口服务公司(Big Port Service DMCC)就其与中海集装箱运输股份有限公司(China Shipping Container Lines Co.Ltd.)之间的燃油供应合同纠纷在美国纽约提出仲裁申请，2015年3月中海集装箱运输股份有限公司向美国纽约南区地方法院提出发布禁止仲裁令的申请，认为双方之间不存在有效的仲裁协议，请求法院发布禁止仲裁令中止大港口服务公司在纽约提起的仲裁程序。2019年1月，法院同意了中海集装箱运输股份有限公司的禁令申请，签发了永久性禁止仲裁令禁止大港口服务公司在纽约提起的仲裁程序。[34]在国内层面，尽管当前我国立法未明确法院有权禁止或中止仲裁程序，但与禁止仲裁令制度殊途同归的是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，我国法院有权审查仲裁协议效力，且有优先于仲裁庭审查的权力，不仅如此，我国还将“确认仲裁协议效力案件”作为独立的仲裁司法审查案件类型，这种司法权的行使也会在一定程度上使仲裁程序无法启动或被迫中止，因此在可行、有利的情况下，我国企业也可寻求国内法院对国际仲裁程序予以审查。

结语

国际投资仲裁和国际商事仲裁作为重要的争端解决机制，在与国际投资有关的争端解决中发挥了关键作用，是境外投资企业及其投资的重要保障。但基于条约或合同形成的仲裁机制并不能摆脱国家司法权的干预，其中，禁止仲裁令反映的就是司法监督权和仲裁庭自裁管辖权、当事人意思自治之间的紧张与冲突关系。当前，理论上尚未对禁止仲裁令的合法性、合理性形成统一认识，但英国、印度等国法院使用禁止仲裁令的司法实践表明，法院坚持发布禁止仲裁令是其司法权的固有组成部分，有权通过禁止仲裁令限制当事各方和仲裁人员启动或继续国际仲裁程序。

尽管法院在形式上强调克制、谨慎地使用禁止仲裁令，但由于国际、国内法律均没有对法院发布禁止仲裁令的权力作出明确规范和限定，这为法院使用甚至滥用禁止仲裁令提供了较大的自由裁量空间。值得中国境外投资者警惕的是，随着近年来投资保护主义抬头、单边主义盛行，国际投资仲裁面临严重危机，在此背景下兴起的禁止仲裁令成为部分国家保护特定政府和企业利益的有效手段。禁止仲裁令极可能导致我国企业所涉境外投资纠纷无法得到及时公正的解决，或使仲裁裁决难以得到承认和执行，并最终作出利益妥协与让步。对此，我国企业在境外投资过程中必须充分认识和理解禁止仲裁令相关制度，积极防范和应对禁止仲裁令带来的投资法律风险。

注释：

①尽管国际商事仲裁和国际投资仲裁在适用依据、诉讼参与人等方面存在根本区别，但如本文所述，当前禁止仲裁令已不加区分地在两类仲裁中予以适用，且对我国境外投资企业而言，国际商事仲裁和投资仲裁均是常用的争端解决机制，因此本文采用统一采用“国际仲裁”概念指代国际商事仲裁和国际投资仲裁，并以此为逻辑起点探讨禁止仲裁令的相关问题。

②学者在研究禁止仲裁令时，多将anti-arbitration injunction与anti-suit injunction 进行区分，但也有学者(如Emmanuel Gaillard)并未作用语上的区分，将Anti-Suit Injunctions 作为禁止仲裁令研究。本文为避免混淆，主张anti-arbitration injunction与anti-suit injunction乃两种不同的制度，在用语上应严格使用。本文采用国内已有研究文献的用语，使用“禁止仲裁令”这一概念。

③如在发布主体上，禁止仲裁令由法院发布，禁诉令可由法院或仲裁庭发布；在目的上，禁止仲裁令反对仲裁程序，而禁诉令禁止将争端交付有关法院管辖；在约束对象上，禁止仲裁令针对的是争端所涉及的当事各方，而禁诉令不仅可对当事人发布也可针对仲裁庭发布。

④联合国国际商事仲裁会议于1958年6月10日通过《纽约公约》，1986年12月，第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定加入《纽约公约》；1987年1月22日，中国提交批准书并作了“互惠保留”和“商事保留”声明；1987年4月22日，《纽约公约》在中国正式生效。参见：《中华人民共和国国务院公报》，1987年第7号，http://www.gov.cn/gongbao/shuju/1987/gwyb198707.pdf.1987-03-30.

⑤本案一审二审均由德里高等法院管辖，一审由独任法官审理，二审由合议庭审理。

⑥1992年7月1日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定，“批准中华人民共和国政府代表朱启桢于1990年2月9日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》”，ICSID公约正式对我国生效。参见：全国人大网.全国人民代表大会常务委员会关于批准《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》的决定.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/14/content_5002746.htm，1992-07-01。

⑦对仲裁的最小干预原则在诸多仲裁立法、司法实践中得到认可，如我国香港地区《仲裁条例》(第609章)的主要目的即是确保当事人在仲裁过程中享有最低限度的法院干预。又如印度法院在Bhaven Construction v.Executive Engineer Sardar Sarovar Narmada Nigam Ltd.一案中多次强调对仲裁程序进行最低限度司法干预的原则，参见：Civil Appeal No.14665 of 2015.https://indiankanoon.org/doc/188959631/，2021-01-06。