网络弹窗行为非正当性初论

范晓伟，范梦遥

（1.邯郸开放大学， 河北 邯郸 056002； 2.海南大学， 海南 海口 570228）

曾几何时，张贴或涂写小广告，被称为“城市牛皮癣”，对城市管理者不甚其扰。如今出现在电脑或手机领域的网络弹窗，也堪称“网络牛皮癣”。

一、共识前提：网络弹窗的历史溯源

芳林新叶催陈叶，流水前波让后波。任何新生事物都因历史和现实的需求而产生，都是符合客观世界发展规律和前进趋势的，网络弹窗的出现也不例外。

1.网络弹窗的正本清源

网络弹窗，通常指打开网站网页或使用电脑软件及手机APP等时自动弹出的窗口，因其传播内容以广告为主，所以又称为“弹窗广告”。从计算机及互联网发展历史的角度来理解，网络弹窗起源于图形用户界面。这种界面，与早期的命令行界面相比，以更美观的视觉消息提示用户状态改变，更易于被用户接受，是软件与用户之间进行信息交互的重要方式。按照弹窗的功能可以分为Alert、Confirm、Prompt三种基本类型，分别针对三种不同的使用场景。[1]

Alert弹窗是用模态方式阻断用户当前操作，并告知用户相关信息，但该弹窗仅能单向通知用户某个信息，不能收集用户的反馈信息。系统在检测到用户接收到信息并点击了“确定”按钮后，就会自动解散弹窗并继续进行后续操作。该弹窗适用于不需要用户给出选择，只需要用户单向被动接收系统信息的使用场景。

Confirm弹窗也是用模态方式阻断用户当前操作，需要用户在“Yes”和“No”之间或几个不同选项之间做出一个确定选择，以决定后续支路流程的进行，然后再根据返回的逻辑值进行后续的交互。所以该弹窗适用于二次确认重要操作行为、退出时提醒保存、协议签署等场景。

Prompt弹窗则是用模态方式阻断用户当前操作，同时要求用户首先完成当前弹窗的任务，即输入系统要求的信息，或选择不输入任何信息点击“取消”按钮解散弹窗。但Prompt弹窗适用场景较少。

随着电脑或手机操作系统的发展，网络弹窗又衍生出多种弹窗形式。但万变不离其宗，网络弹窗的本质属性，还是操作系统及应用软件实现人机互动的重要方式，它能够使用户有效聚焦于当前最紧急的信息，使用户在不离开当前页面的前提下，完成一些轻量的任务。

2.网络弹窗的赋值发展

传统意义上的网络弹窗主要功能在于实现可视化人机交互。而“运营弹窗”的出现，突破了传统功能，实现了向营销展示功能的拓展。这种具有营销展示功能的弹窗，大约诞生于20世纪90年代的美国。发明者在对用户个人主页进行分析的基础上，推送有针对性的广告，所推送广告都以独立的网络页面形式呈现，而非镶嵌在原页面中。

网络弹窗可在不经用户进行任何操作的情况下，将独立网页或其他形式的广告直接呈现在用户面前。由于其能够主动、定向推送，曝光效果好，深受中小微企业及网络广告商的青睐。随着互联网及手机移动网络的迅猛发展，网络弹窗已逐渐成为在线广告宣传的重要形式，涵盖包括网站、播放器、网页游戏、应用软件等，甚至存在于开机启动和待机屏保中，可谓“想弹就弹，无所不弹”。

3.网络弹窗的躁动异变

将网络弹窗运用于广告宣传，是网络弹窗的实施形式与广告宣传的实质内容的有效融合。我们暂且不论网络弹窗的强制性弹出是否具有足够的正当性，单就这种融合的初衷而言，对经济社会的发展，对网络大众的生活并无恶意。

网络弹窗普及所付出的代价，就是使其自身偏离了原始轨道，逐步走上了歪路甚至不归路。首先是推广内容，融入色情、暴力、赌博、毒品等负能量因素，诱导用户点击查看，不仅严重污染了网络空间，同时也对社会心理造成了严重的负面影响。其次是网络弹窗的实施形式，更加霸道无理，以多次重复弹出、隐蔽消除按钮等方式将其强制性发挥到极致，严重影响了用户的网络生活质量。再次是网络弹窗与黑客或其他不法分子合作或被利用，通过植入木马等方式恶意攻击用户系统，导致系统受损、信息或财产失窃、被强制消费等一系列严重后果。

在2010年美国《时代》周刊评选出的50大糟糕发明中，弹出式广告就位列其中。[2]而2012年，知名杀毒软件赛门铁克在监测了150万款移动应用软件后，结果显示其中竟然有近一半软件携带有恶意弹窗广告程序。[3]以至于2014年，弹窗广告的发明人——时任美国麻省理工学院公民媒体中心主任的伊凡·佐克曼，在美国《大西洋月刊》发表文章，为当年发明网络弹窗这一工具表示忏悔。[4]他在文章中表示“广告是网络的原罪，我们网络的堕落状态是选择广告的直接后果”，“我们的本意是好的”。

二、哲理思辨：网络弹窗行为的非正当性分析

草莹有耀终非火，荷露虽团岂是珠。网络弹窗作为社会生活的客体，其价值在于能否满足社会主体的需要。无论是网络弹窗的赋值发展，还是网络弹窗的躁动异变，都是社会主体的行为所致，并非网络弹窗本身使然。

1.微视：超越边界的自由

自由，是每一个人所追求的重要价值目标之一，自由是与人的活动密切相关的概念。根据现代汉语词典解释，自由即不受拘束，不受限制；也指认识了事物发展的规律性，能自觉地运用到实践中去；还指在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利。上述解释是分别从哲学、社会学、法学的角度对自由的理解。哲学上自由的含义是人与必然（各种客观规律）关系的状态，即人认识了客观规律，就能作出符合客观规律的行为而服务于自身的目的。社会学上自由的含义是人与社会（各种社会主体）关系的状态，即人能够不受他人的控制而自主安排自己的行为。法学上自由的含义是人（行为）与法律规范关系的状态，即在法律调控下的社会自由，自由就是法律规范下的权利，这里的自由是有边界的，其边界就是法律的禁止。[5]本文意境下的自由是指后两者。

从现代汉语的角度讲，所谓行为是指人们受思想支配而表现出来的活动。从法理学的角度讲，所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。当然这里的法律行为包括合法行为与违法行为。单纯就网络弹窗而言，那是属于计算机科学与技术等相关学科的研究范畴，而本文所要讨论和评价的是网络弹窗的设计、制作、推送、收益等实施行为，我们暂且可以将其命名为“网络弹窗行为”。网络弹窗行为作为法理学意义上的法律行为，其必然具有一定的社会指向性，也必然会对行为者本人以外的其他个人、集体、国家等社会主体产生直接或间接的影响。运用法理学的方法分析网络弹窗行为的结构，其内在方面主要表现为人们实施网络弹窗行为的动机与目标，其外在方面则主要表现为人们为实现其预设目标而采取的措施与手段。网络弹窗行为的非正当性首先表现为其外在方面措施与手段的非正当性。

网络弹窗行为所采取的措施与手段具体表现为：（1）未经网络或电脑用户的允许而强制性弹出，强行打断用户工作或阅读界面。（2）不设、隐藏或极度弱化网络弹窗的消除按钮，让网络或电脑用户无法直接解散网络弹窗或极度增加解散困难。（3）即使网络或电脑用户已经解散网络弹窗，网页或软件也设置定时重启网络弹窗，在一定程度上实现循环往复。（4）有的网络弹窗甚至设有多个“虚假”消除按钮，引诱用户点击打开其他网络弹窗页面。（5）利用大数据技术或者智能投放系统，借助浏览器或者网站平台官方数据（例如用户平时网购、浏览习惯与喜好数据等），或借助标签、关键词选择区域及人群，实现“精细化投放”。

边界作为汉语词汇，其本意是指地区和地区之间的界限。每个人在社会中工作生活，都有自己的办公室与居室，这里显然有一个物理的边界，其他人不能随意进入，此情形完全符合上述法学角度自由的含义。而假如一个人通过电脑或手机终端登录自己的账号，正在工作或阅读，突然一个网络弹窗闯到面前。那么我们就需要进一步思考，这里为什么没有一个网络的边界来阻止网络弹窗行为的发生。对于物理的边界，我们有墙有窗，有现实的门和锁，而对于网络的边界，当然也应当有网络的墙窗与门锁，但问题是在没有明确法律规定的情况下，这种专业性的东西是无法掌握在普通网民手中的。网络弹窗行为，利用了网络平台与普通网民在网络专业技术上的不对等性，肆无忌惮地超越网络的边界，这正是典型的超越法学角度自由边界的行为，其结果就造成了普通网民的不自由。网络弹窗行为，因实施主体自身为实现超越边界的自由，而导致了其他主体严重的不自由，明显具有非正当性。

2.宏观：混乱无章的秩序

按照现代汉语解释，秩序是指次序、规则与条理。作为哲学的范畴，秩序则指事物存在的一种有规则的关系状态，是指自然界与人类社会发展与变化的规律性现象。秩序包括自然秩序和社会秩序，我们更多关注的是社会秩序。网络弹窗行为所影响的秩序，第一层面应当是网络秩序，因网络弹窗行为所影响到的网络秩序，最终会实质影响到社会主体之间的相互关系，所以本文意境上的秩序就本质而言，是特殊的社会秩序。

运用历史唯物主义原理分析，网络弹窗行为的出现是现代社会生产力发展到一定阶段的产物，这个生产力既包括计算机及互联网技术，也包括以计算机及互联网为媒介或与之相关联的其他社会生产力因素。那么按照历史唯物主义秩序观，网络弹窗行为的出现乃至“恣意妄为”，首先是对网络弹窗行为出现之前的网络秩序造成了压力与挑战，我们称之为“原秩序”。原秩序之所以在这种压力与挑战面前免于崩溃，根本原因还在于，原秩序所代表的生产关系因素比网络弹窗行为所代表的生产力因素更具有历史的合理性。

网络弹窗发展到了躁动异变阶段，网络弹窗行为就具有了上述五种典型行为特征。虽然网络原秩序因其依然占据明显的历史合理性而使得其最大限度免于崩溃，但其毕竟受到了网络弹窗行为的巨大冲击，在一定程度上变得混乱无章。网络空间应有的边界形同虚设，网络弹窗行为可以任性而不受节制地闯入他人的网络空间，原有网络行为规则在一定程度上被打破，以网络关系为体现的社会关系稳定性被减弱，相关社会主体之间信任程度逐步降低，不可预测性因素、不安全感影响到人们正常的网络生活。这种混乱无章秩序状态的出现，也充分说明网络弹窗行为的非正当性。

3.目的：狭隘不仁的利益

从行为结构的角度分析，网络弹窗行为的非正当性还表现在人们实施网络弹窗行为动机与目标等内在方面。现代汉语中，动机是指推动人从事某种活动的念头；目标则是指想要达到的境地或标准。而在社会心理学上，动机的概念更富有专业性，是指引发或维持个体行为并使之趋向一定目标的心理过程或内在动力，由动机到目标是一个逐步强化的内在心理过程。

利益，现代汉语对其的解释就是“好处”。而社会学意义上，利益是指人们用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品，包括金钱、情感、荣誉、地位等。分析网络弹窗所展现的内容，广告始终是其宣传或推广的核心，因为广告的背后是网络弹窗行为实施者巨额的利益。虽然其中也不乏新闻、理论文章等蕴含正能量的内容，但这只是其实现吸引网络用户关注或逃避制度监管的辅助性手段。所以，对于网络弹窗行为来讲，利益始终是其内在动机与目标的核心内容。尽管所内置的弹窗广告无比令人厌烦，但利益当前，谁又能对弹窗广告说不呢？2019年12月15日《西宁日报》发表题为《弹窗广告霸屏背后的利益链》的文章，对以弹窗广告为外显形式的网络弹窗行为背后的利益主体及其关系进行了初步分析。其中极力实现营销目标的中小微企业或个人是广告主，以广告推广公司为代表的渠道代理商是广告接单者，浏览器或平台网站是行为实施者。三者关系的特点在于：一是弹窗广告相对于传统媒体广告成本费用极度低廉；二是三者之间存在“返点”潜规则、刻意规避法律等不正当竞争行为；三是该领域长期以来存在制度性盲区，监管比较困难。

利益当然是每个社会主体所极力追求的目标，但利益的正当性首先源自于其主体获取利益手段的正当性。在现实社会生活中，不必谈人们通过抢劫、诈骗等犯罪手段所获取的利益不具有正当性，也不必谈人们通过侵权、违约等故意民事违法手段所获取的利益不具有正当性，就是通过不当得利、无因管理等被动事实方式所获取的利益，也只有经过法律一定方式的矫正与处理才能够赋予其利益正当性的内涵。那么在本文意境下的网络社会生活中，从上述网络弹窗行为具体特点分析，其获取利益的手段明显不具有正当性，起码侵犯了网络用户的知情权、选择权、同意权、撤销权、隐私权及信息安全利益。

有种观点认为，一部分网络用户免费使用了网络、软件等相关资源，就应当忍受网络弹窗行为所带来的网络生活的不便。在这种观点里，网络弹窗行为的实施者似乎已经付出了其所获取利益的对价，这种对价的付出就使其所获取利益具有了正当性的内涵。但仔细分析，这种观点有致命缺陷不能成立：一是真正有价值的资源免费用户是享受不了的；二是现实社会生活中，国家或政府为人们提供了最基本的生存活动空间作为公共资源，而随着互联网的发展，基础性网络平台也应当成为上述公共资源的组成部分，人们在作为公共资源的网络空间进行网络行走，并不需要付出对价；三是绝大多数网络弹窗行为与用户正在浏览的网站或正在使用的软件本身无关；四是即使需要网络用户付出对价，植入或内嵌于网页或软件窗口的静态广告也应当是对价的最高限。

三、法治推进：建立规制网络弹窗行为的法律制度

不将法律作春秋，安得河南数国囚。法律作为调整人们行为的社会规范，虽然本身具有一定滞后性，但随着互联网技术提高及人们网络生活的普及，对于约束充满躁动与异变网络弹窗行为，从来就不是一个网络专业技术问题。

1.“违法性”与“非正当性”的立论选择

谈及我国对网络弹窗的相关立法，首先，应当关注的是《中华人民共和国广告法》（2018年修订）。由其第一条、第四十四条第一款等规定可知其并不专门针对网络弹窗行为。该法第四十四条第二款、第四十五条也规定相应的禁止性规范，并且该法第六十三条第二款、第六十四条分别针对违反上述两个法条的行为规定了相应的法律责任，但这些条款治理效果显然不尽如人意，不然公众也不会至今依然声讨不断。究其原因，一方面是广告法更多的是关注网络弹窗的内容，并没有严格针对网络弹窗行为本身；另一方面更重要的是，广告法并没有公正地考虑网络弹窗行为本身是否具有哲学或法理上的正当性，反而在一定程度上放任了网络弹窗行为的发生。[6]

其次，还应当关注《网络安全法》（2016年制订），根据其第一条、第六条、第七条等规定，似乎网络弹窗行为也属于该法的治理范围，但从其立法目的及其它具体条文看，该法主要关注危害网络安全的行为，本文意境下的网络弹窗行为却基本上没有危害网络安全。另外还有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（2011年修订），但该条例主要针对网络入侵破坏行为，而本文意境下的网络弹窗行为，虽然属于广义上的“入侵”，但却不属于广义的“破坏”，该条例对网络弹窗行为也基本没有治理能力。

虽然《现代汉语词典》对“正当”一词的解释是“合理合法的”，但这里的“法”应当是指“自然法”，并不是本文意义上的“法律”。分析事物、行为或程序是否具有正当性，与判断其合法与违法是两个不同层面的独立问题，前者是后者的前提。事物、行为或程序具有正当性并不必然具有合法性，两者的概念外延并不完全一致，反之亦然。具体到本文的网络弹窗行为，虽然明显具有非正当性，但若依据广告法的相关规定，在相当的情况下反而具有一定的合法性。本文的立论基点之所以定在“非正当性”上，而不定在“违法性”上，主要还是考虑到——目前对于规制网络弹窗行为，主要问题还是无法可依。另一个方面也是因为，部分相关法条的规定，本身没有认真分析与评价网络弹窗行为的非正当性。

2.以“正义”价值为标准圈划法律的禁止范围

法律是通过其众多具体的法律规范，来对一个个特定的行为进行评价。而正义是法律的基本价值之一，是最能体现法律对人们行为评价作用的核心价值。法谚云“法是善良与正义的艺术”，只有体现正义的法律才能充分发挥其应有的“规范指引行为，推动社会发展”作用。但正义却是一张普洛透斯的脸，正义的概念本来就众说纷纭，我们只能按照马克思主义辩证法的观点，来寻求社会正义的基本底线，这就是——对人权的尊重，对秩序的敬畏，对利益的宽仁。[7]

广告法主要是为了规制广告行为，网络安全法主要是为了规制侵害网络安全的行为，想通过修订上述法律的方式来解决规制网络弹窗行为的问题，看来很难行通，就不如另起炉灶，比如制定专门的《网络行为管理法》。当然作为规制网络行为的基本法，内容除涉及网络弹窗行为外，还应当包括网络搜索行为、网络传播行为等其他内容。具体到对网络弹窗行为的规制，我们可以设计路径如下：（1）界定网络弹窗行为的法律定义，明确规制范围；（2）限定网络弹窗行为可适用领域，明确禁止范围；（3）确定网络用户对网络弹窗行为的授权操作，明确可行性对价交易；（4）规定网络用户对网络弹窗及其行为的解除操作，明确网络用户使用特定网络空间的优先权；（5）详定违反网络行为管理的法律责任，明确监管部门的法律职责。

对网络弹窗行为的禁止范围，当然是规制网络弹窗行为的核心问题。网站部分，对于公益性质的政府类、教育类网站等，对于提供部分公共服务的引擎类、综合类网站等，网络用户在浏览网站网页时，应当禁止这些网站实施网络弹窗行为。对于营利性质的平台类、行业类、企业类网站可以经网络用户授权的情况下，有限允许这类网站实施网络弹窗行为。软件部分，无论是操作系统，或是基础性应用软件，还是专业性更强的行业应用软件，因为网络用户是在使用软件开展工作，所以都应当完全禁止软件实施网络弹窗行为。

3.以完整立法层次体系实现监管可操作性

网络弹窗行为之所以难以监管，主要还是因为相关立法的滞后性，立法滞后源自于立法理念与立法技术两个方面。立法理念方面主要是立法者还没有完全认识清楚，网络弹窗行为隐藏在骨子里的非正当性。立法技术方面的滞后主要原因在于，网络弹窗行为不是普通意义上的社会行为，它是蕴含有众多计算机及互联网等科学知识的高技术性社会行为，立法者还没有更多地关注这一特点。

承上所述，广告法对弹窗广告还是有相对明确规定的，但广告法的执法部门并不掌握更多的网络技术手段，对具有高技术特征的网络弹窗行为进行监管，当然也就力不从心。对于《网络行为管理法》制定的建议，首先，从法律层面要择定具有网络监管技术手段的执法部门，赋予相应执法部门明确的监管职责。其次，要制定统一的行政法规或部门规章，其中规定相应的技术手段，使对网络弹窗行为的法律规制具有可操作性。再者，要注重发挥网络用户参与行政监管的积极主动性，明确规定切实可行的网络用户的举证形式和举报途径。