通谋虚伪行为的研究及司法适用

徐浩程

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

法治的完善是社会良性运作的根基，但不可忽视的是，违法行为也随着法治建设而日趋隐蔽，虚假离婚、虚假担保等为谋求非法利益、逃避法定责任等实施的虚假民事法律行为冲击着民法的诚实信用原则，对虚假民事法律行为的立法，及时遏止了该类行为对社会诚信的瓦解，具有较大的进步意义。但《民法典》第一百四十六条第一款规定的虚假民事法律行为过于宽泛，目前尚未出台细化的配套司法解释，对适用该条款的行为主体问题、行为涉及善意第三人信赖利益问题、特殊虚假民事法律行为效力问题等须如何处理，需要进一步讨论完善，并形成统一适用标准。

一、虚假民事法律行为概念

民事法律行为之目的在于让民事主体通过意思表示将自己的内心真意表示于外以期发生法律上的效果。虚假民事法律行为与民事法律行为区别着重在于“虚假”一词上。通过“虚假”一词的界定便于明晰虚假民事法律行为的概念。

（一）“虚假”一词的界定

何为“虚假”，语言表述中虚假的意思核心在于行为的“不真”，虚假行为亦可理解为不真的行为。在理论界，对虚假民事法律行为有着不同表述，如虚伪行为、虚假行为。将不同的表述置于法律的范畴内来看，虚伪行为的范畴是包含虚假行为的，具体而言虚伪可以是单独的虚伪亦可以是多方的虚伪，主体数量不同，行为性质也不相同。单一主体实施的虚伪行为属于真意保留，双方及以上主体通谋实施的虚伪行为才为本文所讨论的虚假民事法律行为。因此，使用“虚假民事法律行为”的表述特指“通谋的虚伪行为”，能够避免民事法律体系因条文文义表述不唯一可能带来的混乱。

（二）“通谋虚假意思表示”的比较研究

虚假意思表示这一概念来源于德国民法，是虚假民事法律行为无效的核心要素之一，后为部分大陆法系国家和地区民法所采纳。通谋虚假意思表示是指意思表示中的各方主体知晓表示以外的意思是虚假的，在此前提下仍合意将该虚假意思表示以外的行为。［1］

理论界对通谋虚假意思表示存在不同的认识，例如我国民法学者认为，虚伪表示应满足通谋和虚假意思表示两个要素；［2］或认为应当以合意的虚假意思表示作为认定虚假民事法律行为的重点，在此前提下，支持有相对人的单方法律行为亦可因双方对虚假意思表示存在合意而认定为虚假民事法律行为。同时对无相对人的单方法律行为因欠缺合意的主体要件而不能认定为虚假民事法律行为。［3］少数学者认为隐蔽性是虚假的意思的要点所在，主张虚假意思表示之目的在于行为主体合意为其真实意思披上虚假的外衣。［4］

上述观点的不同之处分别在于对行为主体数量的主张不同、对行为是否隐蔽他项行为主张不同。笔者认为：一方面，满足通谋虚假意思表示的前提在于主体数量的符合，即存在两个及以上的主体才可实现通谋。可以是一方为表意人，一方为相对人，亦可以是多方表意人、多方相对人合意实施虚假意思表示。另一方面，虚假民事法律行为与隐藏行为不总是对应关系。隐藏行为主体有着两个层次的追求，第一层以掩饰真实民事法律行为为目的而为虚假意思表示；第二层在通谋虚假行为之下存在真实有效的民事法律行为，该有效民事法律行为是能在表意人与相对人之间产生民事权利义务关系的行为。对于虚假民事法律行为的表意人与相对人而言，通谋虚假行为表象之下不可能存在可以产生他类权利义务关系的民事法律行为。

二、虚假民事法律行为的构成要件

虚假行为制度源于德国，并为日本、韩国、我国台湾地区等大陆法系国家及地区民法所借鉴。但虚假行为的构成要件也有所差异，例如《德国民法典》规定虚假行为构成要件为：1.向他人作出意思表示须有两方以上主体；2.意思表示须通谋作出；3.为虚伪的意思表示。《日本民法》与《韩国民法典》规定虚假行为构成要件为：1.与相对人串通；2.作虚伪的意思表示。我国民国时期的民法对虚假行为也有规定，其构成要件为：1.须有表意人与相对人存在；2.须表意人与相对人通谋；3.为虚假意思表示；4.不得以虚假行为无效对抗善意第三人。［5］

由不同国家地区对虚假行为构成要件的比较分析中，大致可以看出我国《民法典》对虚假民事法律行为的规定与德国《民法典》基本一致。杨立新教授将其总结为虚假民事法律行为须满足两方及以上主体、为虚假意思表示、对虚假意思表示须有通谋三点要件。

（一）主体为两方及以上

主体数量的满足是成立虚假民事法律行为的前提要件，即主体是双方或多方，有别于单方民事主体为虚伪意思表示构成的真意保留，虚假民事法律行为意思表示须以通谋为要件，只有存在双方或多方主体，才有实现通谋的可能性。虚假意思表示并不仅限于双方主体之间，多方主体之间亦可成立虚假民事法律行为。

（二）为虚假意思表示

虚假之意在于故意为无中生有之事。意思表示的法律界定为行为人意欲发生一定司法上的效果，从而将自己的内心真意表露于外并为他人所了解的行为。意思表示包括动机意思、效果意思、表示行为三个方面。［6］民法不调整行为人的动机，因而对虚假意思表示界定的着重点在于效果意思和表示行为之间的关系。

虚假民事法律行为与民事法律行为的不同之处在于，民事法律行为中表意人内心效果意思与表示行为追求的效果是一致的、真实的，因而取得民法认可的效力。虚假民事法律行为中（笔者将内心效果意思表示为数字“A”，将表示行为体现的效果意思表示为“B”进行讨论），表意人内心的效果意思为“A”，但是在表示行为中体现出来的却是追求他种效果意思的“B”。比较来看，行为人的表示行为与内心真实效果意思“A”不一致，表示行为表现出来的效果意思“B”与内心真实效果意思“A”也不一致。

因此虚假意思表示应是内心效果意思与表示行为相左，内心效果意思与表示行为所体现的效果意思也相左。

（三）对虚假意思表示须有通谋

“通谋”是虚假民事法律行为在满足主体要件的基础上才可实现的另一要件，如无法满足双方及以上的主体要求，通谋则无从实现。通谋在词典中的定义为“共同谋划”。施启扬教授认为民法意义上的通谋不仅双方当事人欠缺内心的效果意思（非真意），且表意人此项非真意的意思表示为对方所“明知”，并进一步相互故意为非真意的“合意”表示。［7］概括来说通谋意指两人及两人以上共同谋划抑或是一方谋划，另一方明知。

司法实践中，两人及两人以上共同谋划抑或是一方谋划、另一方明知的情形较为常见，但存在一种特殊情况，即双方未共同谋划，但相互明知对方的表示行为体现的效果意思实际并非其内心真意，而共同为意思表示。对于该类情况，从谋划的目的入手便于界定其性质。通谋的目的在于交流信息，结果在于双方信息对等。对于双方心有灵犀的情况，从通谋结果来看，双方表示行为体现的虚假效果意思已相互知晓，达到了与通谋同样的结果，因而笔者认为该类情况下实施的行为也应落入虚假民事法律行为制度规制的范畴。

三、虚假民事法律行为的效力问题

《民法典》第一百四十六条第一款规定虚假民事法律行为无效，其无效的基础在于虚假民事法律行为中的当事人对通谋作出的表示行为，并不追求其表示行为体现的行为效果，因而不具有法律上的效果意思致使无效。但是在理论界对于无效的认定，存在绝对无效说与相对无效说两种论断，其争议点在于虚假民事法律行为对第三人效力认定的问题上。

（一）学说之争

王利明、陈甦等部分学者认为，《民法典》第一百四十六条第一款所规定的无效，因法律明确规定其无效而应视作绝对无效，因虚假民事法律行为无效而损害第三人信赖利益的情况应适用法律其他规定予以救济。［8］以梁慧星教授为代表的部分学者主张该处的无效应理解为相对无效，梁慧星教授认为：在虚假民事法律行为与善意第三人和信赖利益发生冲突时，应当适用民法上的诚实信用原则，优先保护善意第三人的信赖利益。［9］在对虚假民事法律行为制度立法过程中，审议稿中曾有“不得对抗善意第三人”字样，但因有人主张与善意取得制度相矛盾而在后续审议中将其移除。

（二）虚假民事法律行为对第三人效力的认定

虚假民事法律行为涉及第三人的效力问题，不同国家及地区的民法有大致两种效力认定方式，一种是直接规定虚假民事法律行为不得对抗善意第三人；另一种是对虚假民事法律行为涉及善意第三人信赖利益的时候，通过善意取得等制度加以保护。笔者认为，适用善意取得制度不足以保护虚假民事法律行为对善意第三人的侵害，保护范围过于局限，只有在虚假民事法律行为主体取得物权的前提下才可适用。对虚假民事法律行为涉及第三人的效力保护问题，笔者更倾向于对抗保护主义，其原因在于如虚假民事法律行为主体取得债权的领域，适用善意取得制度无法将行为无效与保护善意第三人的利益连接，此时认定虚假民事法律行为无效势必造成第三人因合理信赖该行为所为的民事法律行为陷入无法履行的境地。通过对抗保护主义，使得善意第三人可以主张虚假民事法律行为有效，同时，虚假民事法律行为取得物权的情况下，适用善意取得制度解决行为无效与对保护善意第三人之间的冲突。因此，相对无效说更为妥当。

（三）特殊虚假民事法律行为效力认定

对于特殊虚假民事法律行为效力，如经登记的虚假民事法律行为、阴阳合同、虚假离婚的效力如何界定，值得进一步研究。

王泽鉴教授曾提出，对于通谋虚伪设定的抵押权情形，其抵押权设定无效，抵押物的所有人可以请求涂销登记。［10］虚假民事法律行为经登记的，虽然经公示赋予其表面的公信力，但因为其基础法律行为无效，因而可以在法院宣告虚假民事法律行为无效后，再基于宣告无效判决请求相关机关涂销登记予以纠正。

对避税型阴阳合同的认定，司法实践中多有当事人以避税为目的签订两份价款不同的合同，阴合同是双方当事人协商一致、价格真实的合同；阳合同是双方当事人为逃避税款缴纳义务，在阴合同条款不变的基础上，写低和同价格而订立的合同。在避税型阴阳合同中，阳合同主体对除价格条款外的其他条款的意思表示真实一致，对虚假的价格条款是有意而为之的。因此，阳合同价格条款因是合同主体通谋作出的虚假意思表示，属于无效的虚假民事法律行为；阴合同中的价格条款是合同主体内心真实意思的体现，也是合同实现所应给付的价金。一方面阳合同主体通谋约定虚假价格条款使得该条款无效，另一方面该约定损害国家税收利益因而也归于无效，两者之间出现竞合关系。司法实践中，法官倾向于认定阳合同无效的理由在于损害国家利益，但同时在说理部分阐明通谋虚伪意思表示的价格条款约定也是无效的。

在虚假协议离婚中，因虚假民事法律行为涉及身份行为登记，因而不能像虚假民事法律行为导致的物权变动登记那般处理。笔者认为，可以比照宣告死亡制度中对婚姻关系的处理来解决虚假协议离婚的效力问题。在宣告死亡人归来的情况下，婚姻关系是否恢复的前提在于生存一方配偶是否已再婚，如生存一方再婚的，原婚姻关系消灭。在虚假协议离婚中，如双方未再婚，一方向法院主张虚假离婚行为无效的，法院在确认假离婚行为无效后，当事人可另向婚姻登记机关请求撤销该离婚登记。如行为人一方或双方再婚的，应承认再婚有效，原婚姻关系消灭。在财产分配问题上，如对婚内共同财产分配行为属于虚假民事法律行为，那么可按照虚假民事法律行为制度主张财产分配行为无效，双方应重新协议分配或请求人民法院裁判。

四、结语

本文通过对虚假民事法律行为概念的解释，厘清虚假民事法律行为与隐藏行为、真意保留行为之间的不同；通过对虚假民事法律行为构成要件的讨论，便于司法实践中判断对当事人实施的行为是否构成虚假民事法律行为；对虚假民事法律行为效力问题的研究，为虚假民事法律行为涉及善意第三人信赖利益、经登记的虚假民事法律行为等特殊情况下的效力认定问题打下基础。对虚假民事法律行为的理论研究使得虚假民事法律行为制度在司法实践中得以更加充分的适用。