非物质文化遗产法律保护的层级性研究——以临夏州为例

尚 阳

中共临夏州委党校，甘肃 临夏 731100

在我国，非物质文化遗产保护机遇与挑战并存，成就与困难并重，对于全社会来说，非物质文化遗产又地方文化象征的具体体现，从很多地区成功保护的实践与经验来看，又是凸显地方魅力的最佳名片。临夏州非物质文化遗产品类繁多，诸多项目是各民族共有共享共传承的，这更是千百年来各民族交往交流交融的有力证据，站在新时代角度来看，经济欠发达地区的非物质文化遗产的保护工作，也面临新任务和新挑战，无论是与省内其他市州相比，还是同全国其他民族自治州相比，临夏州因经济发展落后、基础设施建设起步晚、条件差，经济基础薄弱等因素也会间接制约非物质文化遗产的保护工作。

一、我国非物质文化遗产法律保护的对象

根据《非物质文化遗产法》的规定，临夏州境内的回族、东乡族等民族的口头文学、地方戏剧、少数民族传统技艺和传统礼仪等等都在非物质文化遗产范围之列，临夏州拥有世界级非物质文化遗产民歌“花儿”，也包括河州贤孝、临夏砖雕、保安族腰刀锻制技艺、和政松鸣岩花儿会、康乐莲花山花儿会、永靖傩舞傩戏、东乡族米拉尕黑、东乡擀毡技艺在内的国家级非物质文化遗产，以及数量更多的省级、州级、县（市）级非物质文化遗产项目。

2011年6月1日起实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，从规范非物质文化遗产的范围、调查、代表性项目名录、传承传播、法律责任等方面作出了具体规定，相比于出台前《宪法》《图书期刊版权保护试行条例》《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》等法律法规的零散保护和不同地区政府主导的保护［1］，《非物质文化遗产法》的出台确实具有重要的历史意义。虽然非物质文化遗产的保护在我国有了长足的实践，例如20世纪50年代，国家开始着手民间文学的搜集整理和研究工作，改革开放以后，更是不遗余力地挖掘和保护民族文化资源，取得了丰硕的成果。但是我们也了解到，例如临夏州这样的经济欠发达地区，长期以来因为地区经济社会发展的制约，此类工作到21世纪初才逐渐兴起。

二、临夏州非物质文化遗产法律保护的主体及层级性分析

如前所述，新中国成立后，国家从不同角度出发对民族民间文化等方面的遗存进行了整理分析研究，改革开放以后更是充分关注物质文化与非物质文化之间、物质文化遗产与非物质文化遗产之间的动态联系和紧密的作用关系。例如《宪法》规定通过国家层面来保护全国范围内的名胜古迹、文物等重要的历史文化遗产，再如2005年《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中提出了由政府主导、全社会参与的保护原则，以及2011年出台的《非物质文化遗产法》中规定了，县级（含）政府的文化部门负责本区域内非物质文化遗产的保护工作。这些法律规定都表明在加入世界教科文组织的公约之后，世界各国政府在非物质文化遗产保护中的中坚力量和重要责任。

（一）国家层面立法及其实践经验

国际上，在联合国教科文组织的积极推动下，全球范围内诸多国家和政府在保护非物质文化遗产的重要性和紧迫性方面凝聚了广泛共识，此后，各国通过出台相应法律和政策，使得保护工作成绩斐然。在国内，随着加入《公约》（2003）后［2］，2004年8月开始《关于批准〈保护非物质文化遗产公约〉的决定》《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》《国务院关于加强文化遗产保护的通知》《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》《中国传统工艺振兴计划的通知》《中华人民共和国非物质文化遗产法》等相继出台，在对非物质文化遗产不断地保护实践中，从党和国家的政策通过法定程序逐渐上升为国家意志（即法律），这一事实足以证明非物质文化遗产保护的中国经验有了长期实施和保障的法律基础和制度基础。

《非物质文化遗产法》出台后学界最关注的问题就在对法益的保护方面，法律规则中对客体涉及到的一些私权益并没有作出明确要求，这会在实践中带来救济的困境，非物质文化遗产保护的是公共利益、私权或者兼有，并没有明确归属［3］，基于权利属性开展法益的保护更有明确目标。《非物质文化遗产法》保护的程序大致是确定某个项目入选→获得政府确认的相应资格→获得称号（代表性传承人），也即法律规定了对传承人享有哪些权利、非传承人不能对抗其相应的权利且没有作出相应规范，在法律责任部分，对于谁违法谁受保护等关键问题没有明确，即法律主体模糊。

（二）地方层面立法及其实践经验

与国家层面的立法不同的是，地方性法规（自治条例）在非物质文化遗产的法律保护方面走出了较早一步。早在2000年5月，《云南省非物质文化遗产保护条例》出台，具有多民族文化共存的云南省无论是在民族民间文化上的优势还是在民族民间文化保护意识的觉醒上都走在全国前列；甘肃省在2015年到2016年集中出台了《甘肃省非物质文化遗产条例》《甘南州非物质文化遗产保护条例》《临夏州花儿保护传承条例》《积石山县非物质文化遗产保护条例》等法规和条例。

在中国特色社会主义法律体系形成后，大量地方性法规的出台完全是基于更好地执行国家法律，在本区域内作出具体规定。从立法原则和出发点上都能看得出，国家立法和地方立法应当是互相补充的，同时制定地方性法规，上位法已经明确规定的，下位法无需重复规定，上位法是在全国范围生效，部分条款有原则性的规定，及时给下位法的制定实施留下空间，于此，各有立法权的地方应当着重按照本地区的实际制定相应保护的措施和办法。但从实践角度来看，地方立法由于立法技术、立法质量等因素限制，并没有更好地将《非物质文化遗产法》中的规定再具体化、本土化，仍旧存在大量模棱两可、口号性质的规定，没有完全体现本区域法律保护的可操作性和特殊性。

（三）多层级法律适用中临夏非物质文化遗产保护面临的挑战

虽然有多层级的法律保护，但是临夏州当前的非物质文化遗产保护还是以政策性保护为主要手段［4］，其实诸多欠发达地区都表现出更容易单纯强调政府保护中的职责，从而忽视司法救济和司法程序的构建，这样的风险或者弊端是极易导致破坏（侵权）非物质文化遗产的行为，现实中发现有侵权行为，但寻求法律途径解决的较少甚至没有。

传承人至关重要，传承人的作用也不言而喻。比如米拉尕黑、“花儿”等项目的传承大多是口传心授、口耳相传、拜师学艺的传授方式，父传子受的传承都存在不多。古老的传授方式被当代社会所淘汰，青年人主动去学习传承的亦少，再加上经济因素、文化因素等等，不难推断，部分项目现有传承人年龄偏大，传承将面临更严峻的问题，“后继乏人”是政府和社会各界的呼声，“后继无人”才是真正的现实。

目前，因法律规定、政策要求，加之各级党委政府的高度重视，年度考核等项目中就纳入了非物质文化遗产的保护工作的考查，因此“政绩工程式”保护现象不断出现［5］。从临夏州实践情况来看，政府的倾斜保护是非物质文化遗产保护最重要的渠道，有商业价值的项目（也可以理解为能找到保护抓手的项目）往往能够得到更多的投入，没有市场前景的（诸如擀毡技艺等）项目获得的投入相当有限。在乡村振兴战略实施中，我们看到政府、企业和社会力量在有产业发展前景的项目中关注和投入更多。

三、完善临夏州非物质文化遗产法律保护的对策建议

（一）国家立法的完善

首先是要修订国家层面立法，法律的实施在于真正保护相关主体的合法权益，具体的法律规则在实践中经受实践检验，真正使非物质文化遗产本身和传承人有传承保护的动力才是法律制度设定的前提；其次是要提高立法质量，尤其是借鉴应用较为成熟的立法模式，保持正确的和修改不符合或不利于实践的法律规则，非物质文化遗产来源于民间，是各民族在发展中凝聚的智慧结晶，通过立法手段使相关法律在权益保护方面做到有效衔接，在完善权利归属上有针对性地提出修改建议，对保护对象进行主客体完整的保护，有侵权就有救济，有保护就有责任；最后是要借鉴和吸收国内外先进的保护经验和成功经验，我们发现地方立法中也有相当成熟的实践经验供立法部门吸取，使非物质文化遗产的保护有更强的操作性。

（二）地方立法的完善

自全国人大《立法技术规范（试行）》颁布以来，各层级立法机构在制定法规条例时也开始注重立法技巧的规范性，地方性法规也随着2015年《立法法》的修改，使很多设区市、自治州有了部分的地方立法权。但是在具体立法实践中，我们看到单纯复制上位法是存在的主要问题，例如，对比《甘肃省非物质文化遗产条例》和《积石山县非物质文化遗产保护条例》来看，无论是内容还是框架都差别不大，在操作性执行性上都有欠缺，存在概念表述不统一、政策性原则性表述较多、法律责任过于原则等问题。从立法出发点来看，这些表象问题出现的原因在于地方立法机构（民族自治立法机构）没有深度理解上位法与下位法、国家法律和地方性法规的关系，使地方立法陷入了误区。地方性法规要立足本地区本区域的实际，从更好的解决本区域实践中的保护问题出发，解决上一层级法律和制度不能解决或者不能完善解决的问题。从省级到州、县级法律保护来看，地方特色已凸显，但是在制定地方性法律法规（自治条例）的过程中，不仅要着眼于本地区非物质文化遗产项目的文化性，更要着眼于如何通过制度保障非物质文化遗产的保护工作行稳致远，能够长期得到连贯的保护和发展，在此基础上，健全法律实施的跟踪评价机制，实现地方性法规（自治条例）执行的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，地方立法效果才能显现。

（三）提高社会各界参与保护的法律意识

法律保护的前提是良法善治，不论是国家层面立法还是地方性法规的立法，都以较完善的法律制度保障为前提。法律的生命在于实施，在全社会应当树立起遵法守法的意识，首要是知晓本地区的基本法律法规，临夏州各级党委政府和相关部门、企业、社会组织应从树立本地区历史文化自信的角度去关注非物质文化遗产和具体的保护行动，通过让更多人了解本地的历史文化风土人情，激发社会各界的尊重意识、传承意识和保护意识［6］，既做好政府主导保护的整体局面，更要达到自发保护的局面，保护非物质文化遗产就是在保护历史文化，所以说，通过全社会共同参与的保护才能真正取得实效，从而才能真正实现法律保护的价值。

四、结语

当前，临夏州非物质文化遗产保护工作面临诸多挑战和困难，法律保护是众多保护措施中的一种，中国特色社会主义法律文化也赋予了地方立法更为丰富的内容和形式，充分利用好这一优势，不断提高立法质量和水平，协调本地区公共利益与文化需求等因素，将非物质文化遗产的保护嵌入相应立法模式和保护措施之中，以便于更好地应对。