《唐律》与现行《刑法》正当防卫构成要件之比较

王珺瑶

吉林师范大学，吉林 长春 130103

在自己或者他人的生命、财产法益受到紧迫的威胁的情况下，行为人为了制止不法侵害的行为而对不法侵害人造成伤害的，依《刑法》规定这种行为属于正当防卫，是不成立犯罪的。在我国古代虽然没有从正面对正当防卫的概念予以明确，但是类似的观念早有体现。《唐律疏议》是中国现存第一部内容完整的法典，也是中国古代法典的楷模和中华法系的代表作，在世界法制史上具有很高的声誉和地位，可以说是世界中世纪法典的杰作。［1］《唐律》中刑篇对正当防卫制度提及颇多，且对罪刑都有了较为明确的规定。

从古至今对“正当防卫规则”的不断完善与改进，是法律在向理性进化的过程。在新时代，对公平正义的追求随着生活质量的提高而不断提高，而正当防卫无疑是法律正义价值的体现。且近年来很多正当防卫相关的案例都引起了社会的广泛关注，对正当防卫的认定也成为了一个极具研究价值的问题。本文将从比较我国最完备的古代成文法典《唐律》与现代刑法中有关条款入手，探寻现代的正当防卫与唐律相关篇章的异同之处，从而更好地理解正当防卫的价值所在。

一、起因条件的比较

唐律中“夜无故入人家”规定，夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。［2］这里我们可以看出，唐律对夜间防卫的规定还是较为具体的，其中所谓“夜”，“昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。”①《唐六典》卷10。这一点也和唐代的宵禁制度有很大关联，宵禁不仅是对人们作息时间的规定，更是官方防范和打击犯罪以保障城市安全而采取的措施。［3］结合当时的时代背景来看，夜无故入人家是侵犯了市民的人身安全。另外，唐律也同样对防卫自身以及侵害父祖的行为做出了相关的规定。正当防卫的理念里是都要求具有不法侵害事实本身的。

一般认为，“不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为……只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。”［4］按照行为无价值论的观点，若是客观上并不存在侵害法益的事实，而行为人因为误解出于防卫的意图，对假想中的“侵害者”造成了伤害，成立的是假想防卫，虽不能免于刑罚，但是也不能按照故意犯罪的罪名定罪。而唐律则是视防卫的情节做出了刑罚的具体规定。这一点上，现代法律和唐律还是有一定相似之处的。

二、时间条件的比较

唐律中对此相关的规定为：“夜无故入人家”这一条刑律中，主人出于防卫的目的，登时杀死闯入者是不予论罪的。登时就是法益被侵害的即时，一定要具有当时性，如果入侵者已经被主人实际控制起来，那就已经丧失了再度伤人的可能性，在这种情况下绝对不能用暴力手段殴打入侵者，而是应当交给官府处理。

我国现行法律在时机上要求具有紧迫性。唐律的规定只有在为了保护父母祖辈时才可以即时反击（在伤害还没造成时就可以反击），其他时候必须是侵害已经发生之后才能反击。关于结束时间的认定，我国主流的观点是侵害时间结束之时，不论是已经停止侵害还是已经被控制而停止侵害都包括在内，如果超过了这个时间界限以外的防卫被称为防卫不适时，不能被认定是防卫行为。唐律和现代刑法都是对事前或者事后的加害予以严格的规定，充分体现了对人生命权的保护。防卫一体化的概念是即便不法侵害已经结束，但是侵害者的状态防卫人难以判断，从防卫人的角度来看，假如其事后的行为和他一开始的防卫行为意思是一致的，那么他的行为整体上依然具有防卫性质，存在适用防卫过当条款的可能。在这一点上，现代法律可以更好地保护群众的利益。不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序。［5］

三、对象条件比较

这一点唐律也是要求正当防卫反击的对象必须是不法侵害人本人。而唐律与现代刑法不同处之一是，针对不法侵害人身份规定了几种特殊情形。在“夜无故入人家”条文中，如果侵害者是老弱妇孺或者自己的长辈兄姐等，即使对方先动手，主人亦不可以对其采用暴力手段。在防卫父祖方面，如果殴击父祖者是父祖之父祖，子孙则“止可救助，不得殴之”。这里面蕴含着中国古代法律体现的儒家精神，保护弱者，对父母亲族的关系非常看重。

现代刑法并没有特别针对特殊群体做出限度外的保护的明确规定，相比之下唐律的儒家色彩十分浓厚，且针对“夜无故入人家”中群体的规定体现着人道主义精神。可以看出，唐律中很多条文都体现着矜老恤幼原则，这一原则与当时的社会生活条件有很大关联，现代同等年龄条件下人的生理和心理状况都远远超过当时，心智体力成熟水平不可同日而语。近年来发生了多起未成年人杀人案，这一现象也引起了社会极大的关注，在这种情况下为保护自己或他人的生命权进行正当防卫，完全满足正当防卫的条件。按照三阶层体系，13周岁的人故意杀人，也是违法的，可以进行正当防卫。部分的未成年人已经有侵害他人的法益的资本与可能，在这样的社会背景下，进行正当防卫是为了保护自己法益的必然选择，与被害人的年龄无关。如果真的是被误会而遭受假想防卫，我国也有法律保护因假想防卫而受损的法益。近年来发生了多起未成年人杀人案，这一现象也引起了社会极大的关注，比如发生在大连的13岁男孩杀害11岁女孩案，手段可以说是十分残忍。

而且现代刑法认为在其他人的生命财产权利受侵害的情况下对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，唐律则将对象局限于自己、父系长辈、家宅之中。2017年福州赵某案，就是赵某在邻居被侵犯遭遇危险之时击倒侵害人，制止了施暴行为，造成侵犯者轻伤，最终被判正当防卫，还获得了见义勇为证书。2019年最高检意见明确指出，未成年人遭受侵害任何人都有权介入去保护他们。可见现代法律是更加开放包容的，同时在对象的不同上体现了国家对见义勇为行为的鼓励，有利于社会风气的良性发展。

四、主观条件比较

《唐律》在“夜无故入人家”中规定：“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”《疏议》解释道：“‘若知非侵犯’，谓知其迷误，或因乱。”也就是说，如果主人明明知道“侵入者”不具有侵害自己的意图和可能，仍然对其杀伤的，要承担刑事责任。这里的情况包括走错或者醉酒等，也就是闯入者并没有侵害其利益的故意，主人对此也知情却明知如此而杀伤他，是要承担刑罚的，对此，《唐律疏议》给出的解释意思是即使是早就知道对方要来自己家里作奸犯科却不提前预防准备，等他来时将其击杀的，可以免予刑罚。［6］

我国现行法律要求正当防卫必须具备防卫认识与防卫意志。从比较法的视角看，事前判断是德国刑法学的共识。我国刑法理论界对此有以下两种不同的观点，一种观点认为成立正当防卫要求防卫人必须具有防卫意识，即防卫意识必要说；另一种观点则认为成立正当防卫并不需要防卫人具有防卫意识，即防卫意识不要说。［7］在现在的时代背景下，对正当防卫违法性的认定远比唐律精密严谨得多。《唐律· 斗讼》第九条规定：“诸斗，两相殴伤者，各随轻重，两论如律。后下手理直者，减二等。至死者，不减。”这一点来看古今相同的都是相互斗殴情况下一般都不成立免责。防卫意思是正当防卫成立的必备要件，但挑拨防卫人主观上只有加害对方的目的，而并无防卫的意图。［8］因为互相斗殴的行为并不具有正当性，双方的行为都使其不具有刑法需要保护的法益。

五、限度条件的比较

唐律在“夜无故入人家”的条例中规定主人杀死擅闯者也是免责的。这一点可能是因为古代有宵禁制度，如果深夜入户的话危险性较高。普通情形下，《唐律· 斗讼》第九条中规定两方互相打斗导致受伤的，互殴者各以其对对方的伤害论罪，但是如果是出于反击的目的而动手的，可以减罪，但是如果达到了死亡的后果就不能减罪了。可见，除了无故夜入人家的“格杀勿论”条款以外，《唐律》在本条中将是否造成施暴者折伤以上的伤亡后果作为区分防卫是否过当的标准。［9］

我国现行法律要求正当防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。在正当合理的范围内进行防卫，将后果也控制在一定范围内，这就是所谓的限度。现行《刑法》规定，防卫者的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，属于防卫过当。也就是要同时满足三条件，即重大损害、必要限度和没有明显超过。一般认为重大损害是指重伤或者死亡，如果造成轻伤是绝不会过当的。综合多方面的考量，如轻重缓急、法益的内容、手段的必要性等，没有明显超过则是规范的要素，即使轻微超过也不成立过当。唐律除了夜无故入人家之外，对死刑的绝对不免罚，是深受中国古代儒家思想影响的结果。儒家认为，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”；如果杀掉一个人，那就是剥夺了他尽孝的机会。唐律在普通的防卫行为中不对死刑减刑，一方面是儒家思想的影响，另一方面也是给人们以警醒，不得随意剥夺他人生命。生命权可以说是一个人最宝贵的权利，唐律在这方面慎之又慎是有一定的合理性的。现代刑法对死刑尚且慎之又慎，更何况是造成他人死亡的情形。但如果真的如唐律那般不得造成死亡后果，那么极其重大的损害之下，被侵害者的生命权难以得到保护。

近年来的案例有很多将限度作为正当防卫相关案件裁判的关键点，如非常著名的昆山于海明“反杀”案，最终被判正当防卫，其实也是出于对保护自己生命权这个必要限度的考量。相对的指导案例另一起“朱凤山”案中，尽管他是出于保护自己的目的，然而此案中被杀的齐某并没对朱凤山造成生命的威胁，所以一审判决朱属于故意伤害罪。鉴于行为人是出于保护自己宅院且免受侵害的目的，二审改判了防卫过当。其实在限度条件方面，表面上看现代刑法较唐律更加严格，但是实则是为了更好地保护更多人的权益。其实在限度条件方面，表面上看现代刑法较唐律更加严格，但是实则是为了更好地保护更多人的权益。

六、结语

赫伯特· 哈特曾说过：“人具有软弱性，要求克制，保护自己的生命，以免除暴力的使用。”［10］，纵观人类发展史，正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇。［11］传统论调总是将古代法律看作是统治阶级奴役人民的工具，其实不然，通过对唐律中有关正当防卫相关条款的了解，我们可以对现代正当防卫的条款有更好的认知。虽然在现代视角之下，唐律的许多篇章带着浓厚的封建色彩，但是其中的闪光点具有很大的研究价值，对我们实现依法治国有很大的借鉴意义，我国优秀的法制史如果不加以研究学习，是巨大的浪费。通过对正当防卫制度的探究，以点窥面，可以看出这一方面现代刑法很多情况下和唐律是有很多的相似之处的，其背后体现的精神正是法治乃良法之治。