所有权与抵押权冲突之解决路径——开发商将已售房屋抵押后抵押权人与买受人权利优先保护认定

荣 剑 尹天兰

萍乡市安源区人民法院，江西 萍乡 337000

一、案情

2006年刘某与某房地产公司签订《门市拆迁协议》，对刘某位于跃进北路3间店面原址拆一补一，由某房地产公司负责办理产权证。2010年4月工程完工后，某房地产公司按《门市拆迁协议》约定将3间店面交付给刘某，但未交付权属证书，后刘某以其名义安装了水、电表，并使用、出租至今。2015年1月某房地产公司将刘某购买案涉3间门市的所有权证和土地使用权证办理登记在自己名下。同年4月，某房地产公司与银行签订最高额保证合同，以刘某购买的上述房屋为某装修公司在银行贷款提供最高额抵押担保240万元并在房管部门办理了抵押登记。2017年因某装修公司没有按期偿还银行贷款，银行向法院起诉，经法院调解，银行与借款人某装修公司、保证人及抵押人某房地产公司达成调解，如借款人未在调解书约定期限内还款，银行对某房地产公司名下的抵押房产享有折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿权等内容。后因借款人、保证人和抵押人均未按调解协议还款，2018年9月银行向法院申请强制执行，法院查封了案涉房产。刘某得知房产被查封后，同年12月向法院提出执行异议申请，法院以物权登记为主，裁定驳回刘某的异议申请。

2019年6月，刘某向法庭申请再审，请求：1．确认某房地产公司将案涉门市抵押给银行的行为无效。某房地产公司和银行协助涂销抵押登记。2．请求撤销民事调解书中银行对案涉3间门面享有折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿权条款内容，并确认银行对上述3套房产无优先受偿权。一审法院经再审审理后，判决：1．撤销法院出具的调解书；2．借款人某装修公司偿还银行剩余贷款本息；3．驳回原审原告即银行的其他诉讼请求。宣判之后银行不服，提起上诉，二审维持原判。

2019年9月，刘某向法院起诉，请求：1．确认案涉3间门市为刘某所有；2．某房地产公司履行为刘某办理案涉3间门市过户的义务。2020年12月28日法院作出生效判决：1．确认案涉3间门市为刘某所有；2．某房地产开发公司在判决生效后10日内为刘某办理房产过户手续。判决生效后，某房地产公司没有按生效判决履行办理过户义务，2021年9月，申请人刘某申请强制执行，法院出具过户裁定，协助过户材料，强制解除抵押、查封，办理房屋过户手续。后银行以某房地产公司涉嫌贷款诈骗为由，向公安报案，公安于2022年1月以贷款诈骗罪立案侦查。

二、分歧

本案的争议焦点为：1．关于案涉房屋银行主张享有的抵押权与刘某主张的所有权两种民事权利中，依法应优先保护哪一种民事权利；2．银行是否尽到相应的审查义务。

第一种意见认为，本案刘某与某房地产公司之间虽然签订了门市拆迁协议，但在签订抵押贷款合同时并没有任何一方向银行披露过该信息。开发商将房屋抵押给银行时，房屋登记在开发商名下，且在房管部门办理了抵押登记，银行基于对不动产权证的公示效力的信任而接受抵押，主观上是善意的，根据善意取得制度，银行的权利应当得到保障。

第二种意见认为，本案中刘某与某房地产公司签订的是拆迁安置补偿协议，明确约定将案涉3间门市作为拆迁安置补偿房屋补偿给刘某，且在办理权属登记之前已经交付给刘某占有使用出租多年，根据相关法律规定，刘某已经获得了物权的期待权。虽然银行依据产权登记办理了抵押登记，主张的是对案涉门市享有优先受偿权，但刘某系基于拆迁安置的产权置换，刘某享有的是物的交换价值的权利，且银行作为专业的金融机构，没有对抵押物的权属及实现抵押权的可行性进行必要的审查，存在疏忽，故刘某的安置权应优先受到保护。

三、评析

笔者同意第二种处理意见。

本案中需要解决的是物权的期待权与抵押权两种物权权利冲突的问题以及当事人遇到这种情况应该选择怎样的程序维护自身的权益。

第一，当事人执行异议申请被驳回之后，提起执行异议之诉能否确权。在本案中拆迁安置补偿人刘某执行异议被驳回之后，其选择了确权之诉，确认房屋系其所有。我国《民事诉讼法》第二百三十四条规定了案外人对执行标的有异议，可以提起执行异议之诉，但没有规定当事人能够提出怎样的诉讼请求，如能否对登记在他人名下的房屋进行确权，还是仅能提出支持或不予支持其异议申请的请求。笔者认为，案外人对执行标的提出执行异议之诉是基于其认为被查封、拍卖的财产所有权属于其所有，来达到阻却执行的目的。虽然物权以登记为准，但原《物权法》第二十八条的规定明确了法院的生效法律文书可以设立、变更物权，这是对物权以登记为准的例外规定。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，案外人在执行异议之诉中，当事人提出确认诉讼请求，法院可以进行处理。[1]综上，虽然物权以登记为主，但生效法律文书可以进行确权，在执行异议之诉中亦可以提出确认之诉。在执行过程中，法院依据生效判决也可以对房屋进行强制变更登记。因此，笔者认为通过执行异议之诉，可以对登记在他人名下的房屋进行确权并阻止案件的执行。

第二，关于刘某与某房地产公司签订的合同性质。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条规定的内容即：建筑工程款优于抵押权和债权受偿。但是当购房者支付了商品房大部分款项后，建筑工程优先价款不能对抗购房人。从上述规定可以得出消费者交付购房商品房的全部或者大部分款项后，所取得的物权期待权要优于抵押权、一般债权更甚至是建筑工程款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，约定由拆迁人对被拆迁人补偿相应的房屋，如果拆迁人违反协议约定将房屋卖给他人，被拆迁人请求要求该房屋的，应该优先于他人。[2]该规定是赋予在城市建设拆迁活动中处于弱势地位的被拆迁人以特殊权利，也是对拆迁安置协议的被拆迁人予以特殊保护。在拆迁安置协议中，以房换房的房屋产权调换的是以被拆迁人牺牲原房产居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对其基于拆迁协议享有的安置房请求权，应给予适当的优先保护。

第三，关于银行提出其为善意第三人的问题。根据我国原《物权法》第一百零六条之规定，善意取得制度解决的是抵押权人在满足法定条件下可以获得抵押权的问题，并不解决抵押权与拆迁补偿安置权两种权利冲突时谁优先的问题。善意取得法律制度系关于权利取得本身的规定，并不涉及特定权利取得后该特定权利与其他权利竞存时的顺位问题。且按照《商业银行法》第七条、第八条的规定，对相关贷款手续负有审查义务，应对抵押物的权属以及实现抵押权的可行性进行必要的审查，其虽对房屋产权证进行了核实，但在门市已经出租的情形下，未对房屋租赁合同的具体履行情况进行调查，致使银行与某房地产公司在刘某不知情的情形下签订最高额抵押担保合同，在主观上未引起审慎注意，存在疏忽，为此，银行以其善意取得房屋抵押权为由否定刘某的优先取得补偿安置房屋的权利，缺乏法律依据。

第四，关于案件的执行问题。银行在诉案涉3间门市上设立了抵押权，并在房产管理部门办理了抵押登记，根据原《物权法》第一百七十九条的规定，现在借款人、保证人均未能按期还款，则银行享有对抵押门市的优先受偿权。在没有涂销抵押之前，某房地产公司亦不能协助刘某办理过户手续。根据前述，虽然房屋没有登记在刘某名下，但通过确认之诉，生效判决已经确认案涉房产为其所有。则刘某作为不动产的所有权人，根据原《物权法》第三十九条的规定，对不动产有占有、使用、处分等权利。银行对该房屋的抵押权、刘某对该房屋享有的所有权两者都是合法有效存在的物权，刘某的所有权是对该房产占有、使用、收益、处分的权利，而银行的抵押权是以取得房产担保价值为内容的权利，两者共同指向一物，权利内容存在矛盾，无法同时实现各自利益。[3]但物权的追及效力，是指物权成立后，其标的物不论辗转入何人之手，物权人均需追及至物之所在。所有权成立上具有排他效力，另由他人取得所有权后，原所有权人的所有权即归于消灭[4]。刘某依据生效判决通过向法院申请强制执行，法院通过执行裁定以及协助执行通知书至房屋登记管理部门，强制解除银行与某房地产公司办理的抵押登记和强制过户，并无不当。

第五，物权期待权优先的适用范围。无论是房屋买受人与出卖人签订房屋买卖合同还是抵押权人与抵押人签订抵押担保合同，他们都是平等的民事主体，一种平等的交易关系，受到的保护应该是相同的。虽说房屋买受人在一定程度上属于相对弱势的一方，但如果没有边界的保护物权期待权，可能导致出卖人的不诚信行为的频繁出现，甚至损害其他人员的利益。笔者认为，房屋买受人与开发商签订房屋买卖合同，支付购房款并实际占有房屋后，即享有物权期待权。物权期待权是否优先于抵押权，应该着重审查房屋买受人、抵押权人有无尽到审慎的注意义务。如果抵押权设立在房屋买卖合同签订之前，房屋买受人没有尽到审查义务，那么其物权期待权不应该受到保护，除非抵押权人同意房屋流转并以房屋买卖款抵押债务。如果抵押权设立在房屋买卖合同之后，就抵押权是否优先于物权期待权，应着重审查抵押权人是否为善意取得。即从当时签订抵押协议之时是否不知情房屋已经实际交付给买受人，抵押人无权处分等事实。特别是抵押权人是专业的金融机构，在抵押贷款之前，根据行业操作规则，其也有义务对抵押物进行基本的调查和了解，否则其抵押权不能对抗物权期待权。另外，对于以物抵债签订的房屋买卖协议也不应该获得物权期待权的优先保护。以物抵债的基础法律关系为民间借贷，其本质并不是房产交易也不是居住权，而是一种普通的债权关系，不符合保护购房人居住权的立法本意。如果不能严格对范围进行控制，在开发商资金紧缺之时，很可能出现开发商与银行签订抵押协议之后，再通过与他人恶意串通签订以物抵债协议，导致抵押权人的权利受到损害，进而影响正常的市场交易秩序[5]。

第六，抵押权人权利救济问题。近年来，房地产公司因为融资问题，经常出现虚假抵押、虚假按揭等方式骗取银行贷款，导致银行债权难以收回，进而造成损失的案例。当物权期待权优先于抵押权受到保护之后，抵押权人实际丧失了对抵押物的优先受偿的权利。那么抵押权人的权利又该如何救济呢？某装修公司、银行及某房地产公司签订的借款合同、保证合同、最高额保证合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的情形，某装修公司应该按合同约定偿还借款本息，保证人在保证合同内承担保证责任。根据我国《刑法》第一百七十五条之规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。某房地产公司明知案涉门市已经出售给他人并交付使用，还以该房屋进行抵押贷款，具有骗取银行贷款的主观故意。后因实际购买人通过房屋确权以及向法院申请强制执行导致抵押权不能实现，现借款人和保证人均不能偿还借款，客观上导致了银行的损失，符合骗取贷款罪的构成要件。本案通过执行异议、确权、强制执行等诉讼和执行程序后，银行的抵押权不能实现，其向公安机关进行报告，公安亦以骗取贷款罪立案侦查。

该案通过民事审判、执行、刑事侦查等程序，明确了一种裁判规则，即购房人基于居住权签订房屋买卖合同并实际交付使用，虽然没有办理产权证明，购房人获得的物权期待权优先于抵押权。对于房地产公司等企业，通过签订虚假买卖合同虚假按揭，虚假抵押等行为，其签订的借款合同依然有效，借款人、保证人除按合同约定要偿还借款的同时，还可能承担相应的骗取贷款的刑事责任。