行政犯之违法性本质探究

陈燕涛

电子科技大学成都学院，四川 成都 611731

如传统的自然犯与法定犯相对应一样，行政犯与刑事犯亦是一对相对概念，因此，在探讨行政犯的有关问题，尤其是在探讨行政犯的特性时，应将刑事犯作为参照物予以展开。在我国的刑法语境中，所谓的“违法性”就是“刑事违法性”。违法性是三阶层的犯罪论体系中最为重要的组成部分，对行为入罪或出罪的认定至关重要。对于违法性的具体内涵，一直都是各国争议的问题，各个国家对其定义不一，本文对该概念不作过多阐述，只采取违法性的通说概念，即违法性指行为违反了法律之规定，为法律所不容的行为之属性。

一、行政犯与刑事犯的界分

行政犯的相对概念是刑事犯，行政犯是在与刑事犯的区分研究中得以存在和发展。早在罗马法时代，就有了自然犯与法定犯的区分研究，学者认为自然犯是“自体恶”，法定犯是“禁止恶”。换言之，自然犯是严重违反社会伦理道德的行为（如：杀人、强奸行为），这些行为即使没有法律明文规定为犯罪，也为社会所不容；法定犯是“禁止恶”，即其没有严重违反社会伦理道德，而是国家基于行政管理的目的，将其规定为犯罪行为。行政犯这一概念最早源于德国，其随着刑事犯的发展而产生。相较刑事犯而言，行政犯属于一种新的犯罪类型。“警察犯”是行政犯最早的雏形，在18世纪的德国，警察的职权范围很广，在面对一些复杂、新奇多变的行政违法行为时，警察有权根据自己的职权范围对这些行为进行处罚。此种现象随着社会经济不断发展而成为常态。后来，被警察依法处罚的行政违法行为以“警察犯”冠之。追溯行政犯的发展历程可知，行政犯的最初原型就是所谓的“警察犯”（最终以“行政犯”取而代之）。从此，行政犯与刑事犯成为了现代刑法学中的基础理论概念，各国纷纷掀起了对二者的研究热潮。行政犯与刑事犯之区分研究的思想渊源来自于罗马法时代的“自体恶”和“禁止恶”，也是现代刑法中自然犯与法定犯观念的最初萌芽［1］。在古罗马法中，将行为是否违反社会伦理道德作为自然犯和法定犯的区分标准，即自然犯是直接严重违反社会伦理道德的行为，如：杀人、强奸行为等；法定犯是指实质上没有直接违反社会伦理道德，但破坏了社会运行秩序的行为。自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯这两对概念，由于它们的思想渊源都是“自体恶”和“禁止恶”，各国学者对“自然犯与刑事犯的关系”和“法定犯与行政犯的关系”进行研究，有的学者认为自然犯与刑事犯无本质之别，相应地，法定犯就是行政犯，有的学者则坚持自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯之间有着本质区别［2］。目前我国大多数学者（马克昌教授、陈兴良教授等）的观点是：“自然犯即刑事犯、法定犯即行政犯”。本文中使用的刑事犯、行政犯概念及内涵与自然犯、法定犯的概念及内涵无本质区别。

既然行政犯这一概念是相对于刑事犯而被提出，那么二者的区分也成为刑法学界需要探讨的问题。在德国刑法界，关于二者的区分研究形成了“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”三种理论，以下针对三种理论予以具体阐述。

（一）质的区别说

质的区别理论认为刑事犯与行政犯在本质上是不同的。行政犯不是程度轻微的行为，而是属于与刑事犯不同类属的不法行为。该理论的学者认为：“行政犯在本质上与刑事犯有别，两者并非是程度上的差异”［3］。换言之，两者的差别并非在“多寡上”，而是在“此物与彼物的关系上”。至于两者在质的差异上表现如何?则因为学者的角度不同，也难以形成统一的观点，无法将二者予以准确区分。

（二）量的区别说

主张量的区别理论的学者认为，行政犯与刑事犯主要是量的差异，即二者在行为方式上并无本质区别，真正的区别在于行为的轻重程度上。换言之，行政犯与刑事犯没有本质区别，二者不是“此物与彼物”的关系，而是同种事物的不同表现形式。它们不同的表现形式取决于行为对社会的危险程度或损害程度，如果行为对社会的危险程度低，则由一般的行政管理法规予以处理即可，此时该行为属于行政犯的范畴；如果行为对社会的危险程度高，用一般的行政管理法规进行处理无法达到抑制违法行为的目的时，只能由具有较强制裁手段的刑事规范予以处罚，此时该行为属于刑事犯的范畴。该理论分为两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认“以行为之轻重”作为量之区别。前派认为行政犯具有法益的侵害性，进而认为区分刑事犯与行政犯是没有任何意义的。后派认为行政犯与刑事犯之间不存在本质的区别，而只是行为对社会的侵害存在着“严重”或“轻微”之别，因此仅仅表现为“量”的区别而已。

（三）质量区别说

质量区别说即质的差异理论和量的差异理论的综合说。此说认为刑事犯与行政犯之间不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事犯侵害的是刑法专属保护的核心法益（如：人的生命），即使法律没有明确规定为犯罪，此类行为自古以来都会遭到社会大多数人在道德上的谴责，因此其在本质上表现出具有严重的反社会伦理性，在量上表现为较大的社会损害性；相对地，行政犯在质上具有较低的伦理非难性，而且其在量上并不具有重大的损害性。简言之，所谓“质量区别说”，是指刑事犯与行政犯间，各有核心领域与外围领域，两者核心领域间之区别是“质的区别”，两者外围领域间之区别则是“量的区别”。

事实上，仅仅依靠“质的区别说”或“量的区别说”很难对一个行为作出否定性评价，因此，在司法实务中，我国司法工作人员应当坚持“质量区别说”理论，同时考虑“质”与“量”的区别，否则可能顾此失彼，无法明确地区分刑事犯与行政犯。

二、违法性的本质内涵

在司法实践中，为何行为违反了《刑法》的相关规定就被称之为犯罪行为？究竟“违法性”的本质是什么？本文从刑法学界中关于违法性的基本分类——形式违法性和实质违法性、结果无价值与行为无价值理论中对违法性的本质予以分析和解剖，以便为行政犯违法性的判断提供科学的方法论。

（一）形式违法性与实质违法性

违法性可以分为形式的违法性和实质的违法性全面解读，该分类是由德国学者李斯特首先提出，他认为，形式违法性是指违反国家的法规，违反法制的要求和禁止规定的行为，实质违法性是指危害社会的行为。将违法性在形式上解释为违反现行《刑法》的规定是比较容易理解的。除了被《刑法》明确禁止从而规定为犯罪的行为外，其他行为都是法律允许实施的，即“法无禁止即可为”。实质的违法性是判断一个行为有无违法性的关键。究竟何种行为属于危害社会的行为？对于该问题，有法益侵害说与规范违反说之争。

法益侵害说（德国学者李斯特）认为：“违法性是行为对社会利益的侵害，违法性的实质是行为具有对法益的侵害性或法益侵害的危险性”［4］。即实质的违法性是行为对社会有害（反社会性），是侵害社会的举动。社会生活中人与人之间的关系在法律上表现为权利和义务，如生命健康权、通信自由权、劳动权、受教育权等，都是以个人利益的形式表现出来，法律将此种个人或集体的利益类型化加以保护而成为法益，因此只要行为侵害了法律保护的某种具体利益时，我们则可认定该行为侵害了某种法益。进而对其采取处罚措施。尽管“法益”一词比较抽象，但它可由生活中具体的利益或者权益来体现，因此“法益”作为行为违法性的判断标准并非极度模糊，只要结合具体的案件加以分析即可。所以“法益侵害说”对于判断行为是否具有违法性具有一定的科学性。

规范违反说（德国学者麦耶）认为：“违法性的实质是与国家所承认的文化规范或社会伦理规范不相容，也即违反了支撑刑法规范的社会伦理精神。”规范是国家、社会所有法律制度、社会伦理、生活习惯的总称。虽然此处所说的“规范”仅指以法律形式确定下来的一些重要的规则、制度，但规范本身具有较高抽象性和概括性，如果将其作为违法性的本质加以理解，则会扩大司法工作者的解释权，使法官自由裁量权不断膨胀，可能有悖于罪刑法定原则。在司法实践中不具有现实的可操作性。因此该学说具有一定的缺陷，相比较而言，法益侵害说更合理，因此成为我国的通说观点，同时也是笔者用作判断行政犯违法性的工具。

对于形式违法与实质违法的关系，笔者认为二者并非是对立关系，如果一个侵害了法益的行为同时被刑法明文规定为犯罪，此时形式违法与实质违法是一一对应的关系，是犯罪评价层面的理想状态。但是司法实践中，有的行为在形式上符合犯罪构成要件即被《刑法》规定为犯罪，但事实上并没有侵害社会的法益，如：赵某华摆射击摊的行为形式上虽然符合非法持有枪支罪的构成要件，但事实上该行为不具有社会危害性，不会侵害到刑法所保护的法益。因为该行为在实质上欠缺违法性，形式违法与实质违法不是一一对应的关系，因此实践中对该行为的定性才存在各种争议；又如：通奸行为虽然会扰乱了和谐的婚姻秩序，侵害夫妻一方的合法权益，但刑法并没有将其规定为犯罪。由于该行为在形式上欠缺违法性，因此不得以犯罪论处。

（二）结果无价值论与行为无价值论

结果无价值论以法益侵害说为基础，认为违法性的本质是行为对法律所保护之法益的侵害或威胁［5］。结果无价值论是以“结果”为导向考量违法性问题，具体而言，在刑法视野里，判断一个行为是“好”或“坏”的行为，只要分析该行为是否侵害或威胁了法律所保护的利益（不考虑支配行为背后的主观意志问题），若该行为确实侵害了法律保护的利益，则认定其具有违法性，反之，则不具有违法性。如：在偶然防卫的场合，按照结果无价值论的观点（不要求有防卫认识），行为人的行为制止了不法侵害，保护了他人的生命权，在“结果”上，该行为并没有侵害到法律保护的利益（生命权），相反，却顺应了法律对人们的期许（保护了法益）。因此将该行为定性为正当防卫（违法阻却事由），即阻却了行为的违法性，最终将该行为认定为合法行为。

行为无价值论是以规范违反说为基础，该学说认为违法性的本质是行为违反了法律秩序或法律规范［6］。行为无价值论以“行为”为中心来判断违法性问题。具体而言，要判断一个行为是“好”或“坏”行为，由行为本身来决定，然而行为只是一个客观表象（肢体活动），法律仅仅对一个肢体活动进行非难或处罚是没有任何意义的，因为缺乏归责主体，即肢体活动是依赖于人的大脑意识而存在，一个人为或不为某种行为都是由其意识支配和控制的，因此判断行为的违法性事实上是要分析行为人是基于何种主观罪过（故意或过失）实施了某种行为。如：在偶然防卫场合，按照行为无价值的观点（要求有防卫认识），首先行为人的开枪射击行为造成了不法侵害人死亡这一危害结果，危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，且不法侵害人的主观状态是故意，也不存在对象认识错误问题，主客观相统一原则，该行为完全符合故意杀人的构成要件，据此可认定其具有违法性，成立故意杀人罪。

然而，随着现代社会的多元化发展，仅依靠行为无价值论或结果无价值论判断违法性问题是力不从心的。在德国，行为无价值二元论说成为通说，该学说认为，违法性的本质是对规范的违反，同时，法益侵害性也是判断违法性的根据之一。

三、结束语

若仅考察行为的形式违法性或实质违法性是无法对一个行为做出客观周全的评价。因此，针对行为违法性的判断应坚持形式违法性与实质违法性的统一。在我国，结合刑事立法和司法实务不难看出，对违法性的判断，仅运用结果无价值论的理论是远远不够的，即如果将仅有法益侵害但无规范违反的行为评价为犯罪，势必扩大刑法处罚范围，有违罪刑法定原则之嫌。因此，我国司法实践中，就违法性的判断而言，坚持行为无价值二元论的观点有利于正确定罪量刑。