非法吸收公众存款罪的治理与防范

樊伟星

重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010

近年来，非法集资类案件密集频发，其涉案金额巨大，投资人损失惨重，造成社会不稳定。尤其以2018年至2020年各种类似“P2P”、理财公司频频“暴雷”为例，其不仅对人民群众的财产造成了巨大的损失，同时也造成了部分地区紧张的社会矛盾，对社会造成的动荡不可谓不大［1］。时至今日，对非法吸收公众存款类犯罪的治理与防范，依旧任重道远。

一、非法吸收公众存款罪的立法背景

我国于1995年出台的《商业银行法》规定：“未经中国人民银行批注，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”［2］之后，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第七条对非法吸收公众存款行为进行了具体规定，设定了最高十年的有期徒刑，到1997年《刑法》修正时正式将《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的第七条纳入进来，于《刑法》第一百七十六条作出规定。1997年《刑法》除了将上述第二款规定中的“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”修改为“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，以进一步明确犯罪的单位与这些自然人之间的归属关系外，其他的内容未作变动，一直沿用至今。

二、非法吸收公众存款罪的现状

近些年来非法吸收公众存款类金融违法犯罪呈现明显上升的势头，以重庆市某区办理的非法集资案件为例，2016年发生非法吸收公众存款类案件15例，涉案金额4.38亿元人民币，打击违法人员26人，涉及投资人4941人；2017年发生非法吸收公众存款类案件20例，涉案金额9.21亿元人民币，2018年发生非法吸收公众存款类案件19例，涉案金额1.46亿元人民币，打击违法人员30人，涉及投资人4167人。由此可见，近些年，非法集资案件多，涉案人数多，投资人损失大。同时，非法集资手段主要以理财产品“高额回报”，公司发行债券募资，基金产品，数字货币等方式诱骗投资人进行投资。

三、非法吸收公众存款现象成因

非法集资扰乱金融秩序，乱象横生，引发社会秩序混乱，究其根源在于法律上滞后，经济上失序，社会治理不完善等因素造成的现象。具体原因如下：

（一）非法吸收公众存款罪法律适用不明，取证难，违法成本低。在现行刑法体系下，非法吸收公众存款罪相对于其他侵财型犯罪，在违法打击及预防方面更复杂，更困难。以盗窃、抢劫等普通侵财型违法犯罪为例，在证据提取过程中需把握违法人员主观上非法占有目的，行为手段的非正当性，客观上造成危害结果等证据即可，具体来讲此类案件可以提取作案的监控视频，违法分子销赃渠道，提取生物证据，手机基站定位等等。而非法吸收公众存款罪虽然《刑法》将其叙述为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，但是在司法实践中其在事实认定及证据提取上则与普通侵财案件存在明显差异。首先，非法集资类案件涉案的相关事实一般通过调查犯罪组织，传播集资信息，集资方式及行为，资金去向及用途等方式收集证据。相较于普通侵财案件，非法集资类案件需要固定的组织人员且形成严密的组织层级，外观上又形成上下级单位、总分公司等复杂的组织机构，从业人员具有一定金融知识，作案方式有一定专业性。其次，随着互联网经济发展，非法集资案件又披着“P2P”、网络银行、网络信贷等名义示人，引诱投资人上当受骗，同时让侦查机关在证据收集及司法机关就违法与否的事实认定上带来疑惑，虽然现行法律有相关明文规定违法行为及特征，但实践中以法律条款应对专业的金融知识，以交易流水、资金用途、网络后台数据等技术信息推断违法人员主观故意是否又可行。单就违法行为来看，非法吸收公众存款与非法集资诈骗的行为方式何其相似，甚至从主观目的上看两者不法分子似乎都一定程度上有着不法占有的目的，但实际上非法集资诈骗比非法吸收公众存款罪主观认定要求更高，证据要求更严格，导致非法集资诈骗定罪难。最后，非法集资案件因涉案资金庞大，追踪难度大。犯罪分子为隐匿资金去向隐匿真实用途，又采取假投资真套现，境外隐匿，地下钱庄过账洗钱，多渠道分散资金等方式隐匿资金去向途。因此，相较于普通侵财刑事案件，一件非吸案件跨越了工商、税务、审计、金融、反洗钱等专业领域，资金追踪难度高，侦查办案难度大。

（二）经济结构不合理，货币政策不完善，通胀恐慌加剧。如今，我国经济通过30年来的高速增长后处于一个调整期，需要通过创新技术水平，发展高端产业持续推动经济结构调整，进而为广大群众提供丰富的物质产品，以满足社会总需求的需要。但现实状况是，社会总需求持续上升，而社会总供给却又难以全部满足，社会供求关系可能出现失衡风险。人们增强了通货膨胀的预期，增加货币贬值的担忧，为保证财富的保值增值心理，刚好被不法分子也借此打着各种“低风险”“高回报”的幌子大肆欺骗投资者投资，为非法吸资行为提供了客观的社会物质基础。

（三）社会金融监管体系不健全，监管机构监管不足。我国现行金融监管体系中，居于首位的是中国人民银行，其主要从事制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定，拟订或制定相关法律、法规、制度，其工作具有全局性和宏观性。其次是中国银行与保险监督委员会，其职责在于依照法律法规监督管理银行业和保险业，维护银行业和保险业合法、稳健运行，防范和化解金融风险，维护金融稳定。其以市场准入、现场监管、非现场监管、制定审慎监管与行为监管规则等方式监管全国的银行和保险业。最后，在全国各地方则有省、直辖市地方金融监管局及市县一级的金融办。金融监管局主要职责在于组织、协调或配合有关部门打击非法金融活动，监管小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司，及监管投资公司、开展信用互助的农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易场所。制定地方资本市场发展规划（计划），起草金融地方性法规、规章草案和规范性文件等制度性工作。市县一级的金融办职能主要是起到组织、协调或配合有关部门开展各项金融管理工作。这种监管体系设置的初衷原本是为了避免重复监管和监管空白，但是在实践中却存在着不足。

首先，银保监会所监管的对象是全国的银行和保险业，让银保监会制定监管小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行等行业制度有其合理性，但是对上述公司、行业的监管却应由作为政府部门的金融监管局及金融办来承担。如此设置监管体系有利之处是便于银保监会集中精力加强对保险业和银行业的监管，不利的却是作为政府机构的金融监管局是否有足够的专业技能及人才对辖区内名目繁多的小贷公司、担保公司等经济主体进行有效监管，同时作为县市一级的金融办是一个组织协调机构，虽然熟悉辖区情况但无具体的监管措施。因此，在全国范围看银保监会监管力度受客观条件局限，在地方监管上又形成头重脚轻局面，最终反而不利于对金融行业的监管。

其次，在现今市场经营主体中，私营经济尤其是小私营企业从银行获取资金条件较高，其获取资金的途径来源于小贷公司、担保公司、财务公司等有一定资金借贷功能的商业机构，也甚至包括其他非法渠道获取高利贷。市场经济下，各种融资机构鱼龙混杂，也对政府的监管能力提出了更高的要求。市场有需求就产生了相应的供给，也为不法分子各种名目非法集资行为提供了漂亮的外衣。

最后，在现有监管机制下，主要目的是封堵金融漏洞，防范金融风险，保持金融稳定。虽然在短期内打击防范金融风险方面颇有成效，但是整个社会并没有在现有监管机制下形成良好的金融运行体制，社会诚信体系、违法问责体系尚未建立。金融监管的缺失，社会没有一个完整的诚信体系，无形中降低了融资业务的进入门槛，使得大多数人在没有取得资金结算业务的情况下即能进入融资服务的行业。在监管部门查到的情况下又没有违法问责体系，打击与否又成了执法人员自我随意取舍而不受责任追究的形式主义。

四、构建非法吸收公众存款防范机制

（一）科学立法，完善司法，培养专业人才队伍。随着经济的发展，现行法律法规的滞后性也凸显了出来。首先，需要加强立法，以尽快适应社会的发展，有效提高现行《刑法》在司法实践中的适用性，提高法律法规的适用性。其次，因非法集资类案件往往涉及面广，社会影响大，造成受害人损失也巨大，有必要进一步从法律上明晰集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限，理清集资诈骗罪主观非法占有目的的认定，以违法分子行为推导主观认知。最后，针对金融类犯罪案件办理取证难，办案过程复杂的现状，除在专业技术，软件设施，网络硬件上增加投入外，还应该从跨领域、跨专业方式入手着力培养办理金融类案件人才队伍建设。

（二）促进经济合理运行，保持货币稳定。在市场经济条件下货币是一般等价物的商品，是物与物交换的媒介，而货币之所以能流通于世其本质在于人们对货币价值的信心。如果过度超发货币造成通货膨胀，不仅会推高商品价格增加营商成本还会造成社会民众恐慌，诱发投机心理，为不法分子以高息为诱饵实施非法集资行为造成可乘之机［3］。保持央行货币发行的专业性和独立性，使央行审时度势，适度地发行货币，维持币值的稳定，币值的稳定可以稳定社会人心，遏制炒作之风，从源头抑制非法集资的温床。同时，从世界范围来看保持央行的独立性是绝大多数国家的共识，如美国的美联储，欧盟的欧洲中央银行，英国的英格兰银行等均强调央行货币发行的独立性以适应经济发展需要，同时防范、遏制经济风险。近些年，有不少呼吁中国人民银行货币发行独立性的声音，但是根据我国现行《宪法》规定中国人民银行是国务院的组成部门，在国务院领导下工作。因此，要配套法律法规保障央行独立行使货币发行职能，客观、合理、科学地制定货币政策。

（三）银保监会要姓“监”，完善监管体系建设。银保监会是监管机构，银保监会的职能应该侧重于监督而非管理，如果银保监会以管理为导向非但不能起到防范金融风险的作用，反而会造成什么事都管不过来的混乱局面。要以事前的监管为主，对社会上银行业、保险业、小贷行业、信托行业等行业应以银保监会监管导向为主，各金融监管机构接受其指导，建立统一监管标准准则，统一业务技术平台，自上而下形成全覆盖的监督体系。

（四）营造公平竞争环境，畅通经营者融资渠道。非法集资能够存在，除了不法分子表面上混同于民间借贷使得司法认定难以与合法的民间借贷难以理清外，还在于客观上民间经济确实存在贷款难的问题，从小贷公司、财务公司、担保公司等非常规渠道获取资金也是迫不得已的选择［4］。虽然近些年以来国家以政策扶持民营经济，也鼓励银行给民营企业贷款输血，但是实际的效果并不理想。从市场的角度看民营经济的规模和资产背景不如国有经济，现如今盈利状况也大多不及国有经济，造成银行评估放贷资金时难以得到安全保障，故而难以放心发放贷款。因此，通过市场的行为，营造公平的竞争环境，优胜劣汰，让优秀的民营经济获取持续盈利的能力，无论是国有经济还是民营经济，优秀的竞争力，良好的盈利能力都是优质的资产，也是受青睐的资产，即便没有政策的扶持也能从银行等正规渠道获取贷款。让市场参与者从正规渠道获取资金，从源头上遏制非法集资的温床。

（五）建立并完善社会诚信体系。建设市场经济离不开法治也离不开诚信，在参与市场建设的三个主体中，既要约束企业、个人，也要约束政府行为［5］。作为企业、个人在市场竞争中要讲诚信，良好的诚信既是一种声誉也是获取竞争优势，获取资金的保证。建立以约束个人、企业、政府以及其他组织的诚信机制，并透明化，将不诚信的参与者排除在市场之外，让不诚信者付出高昂的成本，从源头上将不法分子排除出市场经济，营造合法有序的经济环境，不给不法分子可乘之机，不滋生非法集资行为的土壤。