试论新《海上交通安全法》第九十八条适用中的几个问题——以一起查处以欺骗手段取得海事行政许可案为例

文 赵裕珩，王晓燕（. 北海海事局，广西 北海 536000；. 岳阳海事局，湖南 岳阳 44000）

2021年6月，陈某使用“浙嘉某”轮、“如某”轮共计三段任职资历，向北海海事局提交了沿海未满750千瓦轮机长适任证书到期换证的无纸化申请。北海海事局于2021年6月24日向陈某换发了船员适任证书。2021年12月，北海海事局经调查确认，陈某使用的的三段任职资历均为虚假资历，其本人未在船舶实际任职。在本案处理过程中，有执法人员认为应当适用《中华人民共和国船员条例》（下文简称《船员条例》）第四十八条吊销证书，有观点则认为应当适用《海上交通安全法》①如无特别说明，下文中《海上交通安全法》均指修订后的《中华人民共和国海上交通安全法》，简称《海安法》。第九十八条撤销证书。吊销与撤销问题之争的本质是对行政处罚“从旧兼从轻”原则理解的差别。理解“从旧兼从轻”原则需要从“新旧”和“轻重”两个方面来考量。具体到本案的违法行为“新旧”主要指违法行为持续状态的认定。“轻重”则需要就“从旧兼从轻”原则的适用以及发生“法律冲突”时的法律适用等方面来分析。

一、第一个问题：违法行为持续状态的认定

在此类违法行为处理中，执法人员面临的第一个问题就是：违法行为持续或连续状态的认定。只有确定了违法行为的发生或终止之日，才能确定该违法行为是否发生在新《海安法》生效后。

那么，以欺骗手段取得船员证书的违法行为本质是“申请证书”还是“持有证书”？如果违法行为是“持有证书”，则属于持续、继续的状态，适用发现时的法律、法规予以处罚即可，也就不需要讨论“从旧兼从轻”的原则。在执法实践中，各海事管理机构对违法行为的持续、继续状态的认定并不一致。如某海事管理机构对李某军以虚假资历骗取换发轮机长适任证书行政处罚一案中，李某军2017年在办理三类轮机长换证时，提供了虚假水上服务资历（2012年3月至2016年10月轮机长的任职资历）办理轮机长适任证书到期换发，2021年4月某海事管理机构依据《船员条例》第四十八条对其进行了行政处罚，其认定的案发时间为2021年2月3日即海事管理机构发现日。

首先，违法行为的继续状态与违法行为后果的继续状态是既有联系又有区别的两个概念。大部分违法行为将产生危害后果，大多数危害后果都呈继续持续状态。行政处罚针对的是当事人的违法行为，危害后果可作为裁量的情节，如《海事行政处罚实施细则》第四十五条依法从轻或减轻处罚的条件之一为主动消除或减轻危害后果的。就本案来说，当事人陈某持有了适任证书是其申请证书的行为的违法后果。持有证书的行为要服从于申请证书的行为，而且在其申请通过后又放弃不持有证书也不具有可期待性。其次，如果认为违法行为是持有以欺骗手段获取的证书，那未获得、未持有证书时的申请行为并不能构成完整的违法行为，应当为违法行为未完成，构成“犯罪中止”，而不是违法行为的未遂状态。这明显有悖于《中华人民共和国行政许可法》（下文简称《许可法》）第七十八条将当事人未获得许可时的申请行为定为违法行为“未遂”的观点。

因此，以欺骗等不正当手段取得船员适任证书的违法行为是取得行政许可的过程，即“申请证书”，而非“持有证书”。当事人获得证书后的违法行为后果虽然一直持续，但申请行为自其提交申请时即告完成，不具有连续的状态，有明确的发生或终止日。

二、第二个问题：“从旧兼从轻”原则的适用原则

执法人员面对的第二个问题就是“从旧兼从轻”原则如何适用——如何衡量轻重。“从旧兼从轻”是法律适用的一个基本原则，其所要解决的是新旧法律交替过程中，如何适用法律的问题。“从旧兼从轻”原则也早已成为行政处罚实践中的重要处理原则之一。《处罚法》（2021年修订）第三十七条首次以法律的形式明确行政处罚中的“从旧兼从轻”原则，遵循了法不溯及既往原则和例外情形。

《海安法》第九十八条第二款规定：以欺骗、贿赂等不正当手段取得船员适任证书的，由海事管理机构撤销有关许可，没收船员适任证书，对责任人员处5 000以上5万元以下的罚款。《船员条例》第四十八条规定：以欺骗、贿赂等不正当手段取得船员适任证书、船员培训合格证书、中华人民共和国海员证的，由海事管理机构吊销有关证件，并处2 000元以上2万元以下罚款。两相比较，法律责任是明显不同的。

（一）法律责任对比

行政管理手段多种多样，行政处罚种类更为丰富，执法实践中对处罚措施更加难以区分孰轻孰重。《处罚法》第九条将行政处罚分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚等六大类，其中第二类财产罚主要为没收违法所得、没收非法财物，第三类资格罚中包含吊销许可证件。

《船员条例》第五十四条规定，船员适任证书被吊销的，自被吊销之日起2年内，不得申请船员适任证书。可以看出如依照《船员条例》第四十八条处罚会涉及三种处罚种类：吊销，罚款和限制从业2年。《海安法》第九十八条中涉及的处理方式为撤销，没收和罚款三种。其中，撤销的处理方式与《许可法》第六十九条第二款保持一致。全国人大法工委《关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》明确撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。如果将没收船员适任证书的行为理解为行政处罚，则没收应当为违法所得，非法财物，通过欺骗手段取得的船员证书，并不是没收其从业资格，也没有剥夺从事船员的资格，其性质更接近于剥夺了对违法财物的“收缴”。

从以上惩处措施的法律后果共同点来看，撤销和吊销都将导致船员证书失效。区别主要有两方面：一方面是《海安法》对此类违法行为的处罚金额上限由原来的2万元上升至5万元，另一方面是证书失效后对船员其他权益的影响，而证书失效后的影响又体现在从业资格限制和降级申请方面。

（二）吊销后证书降级

根据《中华人民共和国海船船员适任考试和发证规则》（下文简称“20”规则）第二十二条规定②国务院法制办公室的复函《对〈中华人民共和国道路交通安全法〉有关条款适用问题的意见》中认为，《中华人民共和国道路交通安全法》规定的吊销机动车驾驶证是一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶的资格的处罚，不是只剥夺某一准驾车资格的处罚。但是船员职务分类多种多样，有船长、大副、轮机长、大管轮等职务区别。每个职务又区分沿海航区和无限航区，在航区的基础上又有2～3个等级。较陆地机动车驾驶证有一套更为复杂的晋升和考试要求。“20”规则中第二十二条将吊销定为仅针对现有级别职务的船员适任证书，并未剥夺持证人的从业资格的基础，这条规定也就使《船员条例》中的“吊销”有别于《道路交通安全法》中的“吊销”。，因违反海事行政管理规定被吊销适任证书者，通过低一级职务的适任考试，向原签发适任证书的海事管理机构申请低一级职务的适任证书。行政许可的撤销只是本次许可，也就是当事人提供虚假任职资历的换发申请，并未使其原有职务的适任证书失效。而吊销则针对船员任职资格，吊销后必须降级申请。

（三）撤销后的从业资格限制

从业资格限制属于新修订的《处罚法》中增加的处罚种类，包括时间、空间、生产经营活动以及从业种类等方面的约束，限制从业多发生在对于行业准入有特定要求的专业领域内。作为行政处罚来说，《船员条例》第五十四条规定吊销后两年内当事船员不能申请从业，《海安法》第九十八条则无明确限制。《船员条例》在对船员从业资格方面的惩处力度远高于《海安法》第九十八条的规定。《许可法》第七十九条中对撤销后如直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。经查询显示，部分海事管理机构在撤销船员适任证书的同时又直接援引《许可法》第七十九条附加了三年内不得再次申请的限制措施，但该措施仍有一定的争议。

通过梳理国家职业资格目录中准入类技术职业资格的相关处罚规定，在检索的26项（6项未检索到）中，各种职业资格的管理模式不尽相同，对该违法行为的处置方法也不尽一致。其中17项明确规定为由发证机关撤销证书或协会撤销注册，其他9项通过罚款、取消委托、吊销、收回（协会）等方式处理。撤销的同时从业限制也不尽一致，在撤销处理中17项规定了限制期间，11项规定为3年，如注册会计师、导游人员等，而注册安全工程师和教师资格的相关规定更是附加了5年期限。由此看出，目前国内立法对该从业限制作为处罚措施的理解并不统一。

船员职业资格行政许可的设定在《许可法》中的来源为第十二条第（三）项，其中描述为“提供公众服务并且直接关系公众利益的职业、行业”，具体要求对应该法第五十四条。而“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品”属于第十二条第（四）项，具体要求则对应第五十五条，并引申出第六十二条、第六十八条等条款。《许可法》第七十九条对应的直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的行政许可事项，应当为基于第十二条第（四）项设定的许可，在行政处罚等减损当事人利益的行政行为中不能扩大对该事项范围的理解。另外，《海安法》中设置的证书撤销条款仅有第九十八条的两款，但均未设置限制从业的处罚种类。《常见海上海事违法行为行政处罚裁量基准》对应条款中也未公布从业限制的处罚种类。

因此，在尚无法律、法规明确的情况下，在处罚过程中应当以有利于当事人的解释角度来理解，不宜在撤销后直接援引《许可法》第七十九条附加从业限制的处罚。在此基础上来看，《海安法》第九十八条是更轻的处罚。

（四）当事人主观因素对轻重的判断

本案中陈某年近60岁，长期从事公司岸基管理，早已不再从事船员职业，海事管理机构采取的行为罚和资格罚均不能对其未来预期的合法经济收入产生影响，对其来说《船员条例》第四十八条中规定的罚款较少，是更轻的处罚。另案中，F海事局对曹某以虚假的二副任职资历换取船员证书一案中，F海事局吊销了曹某的船员证书。曹某被处罚后以专职GMDSS操作员的身份在船工作，其在被吊销二副证书后的2年期间内因行为罚和资格罚所产生的预期合法收入损失已远超过5万元的罚款，对其来说《海安法》第九十八条规定的处罚方式是更轻的处罚。检索发现大部分被吊销船员培训合格证书的船员也都再次申请了船员适任证书，继续从事船员工作。笔者认为处罚轻重程度的考量属于行政机关自由裁量权的范围，不需要考量当事人的感受。本案中的陈某虽然不再从事船员职业，撤销证书无法影响其未来的合法收入，但是阻止了其通过挂证等违法行为获得经济收入的途径，如为保持案件整体公平公正，则应当在裁量基准幅度内适当调整罚金，以利于达到行政处罚的目的。

综上，综合考虑本案中的各项处理措施所带来的全部法律后果，以上限计算，两年从业限制加2万元罚款加吊销证书的处罚应当是重于撤销加5万元罚款的处罚。即使单独从行政处罚的角度来看，吊销是行政处罚，而撤销是海事管理机构对自身做出的存在瑕疵的行政行为的纠正措施，吊销加罚款自然也是要重于单纯的罚款。

三、第三个问题：具体法律的适用

解决了前两个问题，执法人员又面对第三个问题，是否轻重必然决定法律适用。检索发现：2021年9月以前，各地海事管理机构对以欺骗、贿赂等不正当手段取得船员服务簿、船员适任证书、船员培训合格证书的处罚均适用《船员条例》第四十八条③2019年3月和2020年3月《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第709号和第726号分别对《中华人民共和国船员条例》进行了修订，原第五十三条序号两次变更，先改为第五十二条，后改为第四十八条，两次修订未修改该条款内容。吊销船员证书或培训合格证。有观点认为本案也应适用《船员条例》第四十八条。《处罚法》中关于从旧兼从轻原则：作出行政处罚决定时法律已被修改，且新的规定处罚较轻，适用新的规定。虽然本案的违法行为发生时间和海事管理机构调查时间横跨了《海安法》，但这期间《船员条例》并未对该条款内容进行修改。虽然《海安法》中的处罚较轻，但《船员条例》并未被修改。而且《船员条例》是船员管理方面的特别法，应遵循特别法优于一般法的原则。

如何理解《船员条例》第四十八条的内容，与法律适用密不可分。在原《海安法》中缺乏对船员管理的具体条款，在《许可法》中对撤销许可证书处理方式较为宽泛，操作性不强。而《船员条例》虽然是行政法规，位阶低于法律，但《船员条例》中对船员管理的规定比较细致，操作性更强，因此，对于该类违法行为，各海事管理机构通常是以《船员条例》作为依据进行处罚。现在新《海安法》生效了，对法律适用的选择产生了影响，需要重新考虑法律适用的问题。最高法《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中认为特别法和一般法的处理原则主要有两条：一是特别法优于一般法等原则，二是法律之间、行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，需要特别考量。但是特别法与一般法对比的前提条件是二者法律位阶相同。显然《船员条例》与《海安法》并不处于同一位阶。

基于以上理由，本案中适用法律的选择并不是特别法与一般法的关系，而是上位法和下位法的关系，违法行为是《海安法》修订后调查处理的，新的法律与旧的条例相比较，自然应当适用《海安法》。

四、结语

以欺骗手段取得船员适任证书的违法行为属于即时可完成的违法行为，不属于持续和具有连续状态的违法行为，应当适用“从旧兼从轻”原则。对比《船员条例》来说，《海安法》的处罚属于更轻的处罚。而且从“法律冲突”时适用法律的角度来看，《海安法》属于上位法。因此本案处理中海事管理机构依据《海安法》第九十八条的规定对该船员进行了处罚。

从立法的角度来看，对该违法行为的惩罚力度应当综合考虑船员行业的发展现状，对于违法船员坚决予以惩处没收违法所得，但仍应当鼓励其从事船员职业，谨慎采用长时间的从业限制的处罚措施，剥夺其从业的可能性。修订《船员条例》，统一对以欺骗、贿赂等不正当手段取得适任证书的违法行为的处理模式。《船员条例》及“20”规则修订于《海安法》《处罚法》修订前，对该违法行为的处理方式不一致，也未考量处罚种类的变化。对于未遂的行为，“20”规则规定申请人在1年内不得再次申请与前次申请等级、职务资格、航区相同的适任证书，该条款来源于《许可法》第七十八条。但是对于既遂的违法行为，“20”规则中使用了《船员条例》第四十八条吊销的处理模式，未与《许可法》第七十九条保持一致，这也就是产生处理方式轻重不同的根本原因。建议修订《船员条例》，采用与《海安法》《许可法》等上位法相同的处理方式。

从执法的角度来看，在《处罚法》明确从业限制为行政处罚的情况下，在处罚过程中应当以有利于当事人的解释角度来理解更为稳妥，不宜在撤销后又援引《许可法》第七十九条再次对其实施从业限制的处罚。改进“互联网＋监管”新的执法模式。以欺骗手段取得船员适任证书的违法行为，隐蔽性较高，该违法行为多与船舶配员不足等违法行为相关联。在行政许可过程中，通过关联行政处罚系统信息与船舶任职资历对比既可增加发证机关的查验能力，又可以及时发现违法行为。