论出资义务加速到期的商业逻辑——股东/董事作为履行者与监督者责任之差异

蒋大兴

自《公司法》实行资本认缴制以来，股东出资义务之加速到期（以下简称“加速到期”）就成为学界和实务界的热点话题①截至2022年9月29日，以“出资义务加速到期”为关键词在中国知网上进行全文搜索，可以发现与该问题相关的论文多达27 450 篇；若以上述关键词为“篇名”进行搜索，也能得到相关文献126 篇，其中学位论文89 篇。可见，该问题讨论之热烈程度。，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号，以下简称“《九民纪要》”）高举“保护股东期限利益”之旗帜，表面上是支持特定情形下股东出资义务之加速到期，实质上相较于当时的司法实践而言，是抑制了加速到期的裁判立场②例如，《九民纪要》第二部分（二）第6 条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”上述规定原则上否认加速到期，只主张在严苛的例外情形下方可加速到期。自《九民纪要》之后，法院主动判决股东出资义务加速到期的案例明显减少了。。该纪要对加速到期的限制，使得股东出资义务加速到期变得有名无实。《公司法修订草案》基本延续了这一立场，其所设定的加速到期制度还存在标准过于严苛、未能妥当区分董事之催缴加速与债权人之催缴加速的本质差异——将董事催缴加速到期之义务设定为权利、未明确股东之催缴义务等缺陷。①参见《公司法修订草案》（2021年12月24日）第48 条规定：“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”幸运的是，司法实践并未完全坚守《九民纪要》的保守立场，不仅超越了该纪要所设定的标准，支持股东出资义务之加速到期，而且在某些情形下，还将加速到期的责任扩张到了董事身上。由此，在加速到期被短期抑制之后，重新形成了关于加速到期的裁判热潮。然而此前关于加速到期的支持论者的主要观点在于应当保护股东的“期限利益”②参见贺小荣：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第149-153 页。，《九民纪要》也认同了这一立场。只是对于期限利益到底是一种什么利益？为什么期限利益的保护如此“刚性”？学界并没有太多的讨论，相关研究主要是从法技术角度探讨加速到期的可能途径，例如，如何解释《公司法》第3 条以及《公司法司法解释三》相关条款，运用法人人格否认、代位权理论或者执行规则解决非破产加速到期之法理正当性③参见李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，《人民司法》2015年第9 期；蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，《社会科学》2019年第2 期。，较少从商业与法律交叉的维度解释加速到期的价值意义，由此，使得加速到期这一本质上属于如何运营公司、解决公司融资障碍的商业逻辑的问题被掩盖在相对纯粹的合同法以及债权人保护的法律推理之中。

一、被用烂却模糊的期限利益：利益性质及其刚性

否定加速到期的主要理由在于，“无允诺即无合同义务”，一个人依法负有的合同义务取决于他所作的允诺。④参见[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第22 页。如同合同自由理论的一个当代、温和的支持者查尔斯·弗雷德指出的那样，合同法的道德基础是允诺原则，该原则认为允诺创设了新的、自愿负担的义务。⑤See Charles Fried,Contract as Promise,Harvard University Press, 1981,p.1.转引自注④。因此，应当优先保护股东合法的“期限利益”（或称时效利益）⑥参见《九民纪要》第二部分（二）第6 条之规定。，然而何谓期限利益？期限利益是何种性质的利益，以及为什么股东的期限利益相较于公司及债权人之利益保护而言会有如此的刚性？大多缺乏具体的解释。

（一）期限利益是什么

在私法的角度，可能涉及的期限利益主要有两种：一种是物权法意义上的期限利益。此与物权作为绝对权的追及力密切相关。物权之本质是直接支配某物，并享受其利益的排他性权利。因此，物权效力之本体在于社会性地容忍以直接支配标的物来实现其物权内容，而无须他人之协助。因而，物权从本质上认可了以下效力：（1）在与物权客体所存在的诸权利之关系上，具有优先于其他诸权利之效力；（2）在其权利内容实现过程中，具有直接追随客体排除他人干涉的效力⑦参见[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉享修订，李宜芬校订，第16-17 页；转引自崔建远：《物权法》（第3 版），中国人民大学出版社2014年版，第33 页。。此为“物权的二效力”说。①参见崔建远：《物权法》（第3 版），中国人民大学出版社2014年版，第33 页。因此，若无善意取得等法定例外情形，即便物权被他人占有，权利人仍可根据物权之追及效力取回其物权。换言之，物权设立后，其标的物不论辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在而直接支配该物。就此而言，权利人对物权之效力期限是永久的。物权的追及效力只会因善意取得、时效取得、征收等制度适用于个案而被阻断。另一种是债法意义上的期限利益。对有期限之债，在期限未届至时，非经义务人同意，权利人不能请求义务人提前履行义务，非经权利人许可，义务人也不能提前履行义务，由此，义务人享有不需提前履行债务之利益，权利人享有不需提前接受履行给付之权利，此均为债法上之期限利益。此种期限利益，在债法上多以“清偿期”来表述。“清偿期为债权人得请求债务人为给付之时期，在此时期以前，债务人无给付之义务，自不负迟延之责任，必须已届清偿期，债务人能给付而不为给付，始构成给付迟延。”②黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第458 页。

因债务之履行多有期限限制，因此，债法上的期限利益，多为“定期利益”，权利人不能永久享有。即便无定期或者履行期限不确定之债务，法律亦多设有义务履行之确定方法。未定期限之债务，乃不能依当事人之意思、给付之性质、法律之特别规定，或者其他情形确定其清偿期之债务，对此类债务债权人得随时请求清偿。③同注②，第459 页。因此，债务人所享有的期限利益之大小完全取决于债权人，带有不确定性，但显然债务人不能永久享有此类期限利益。带有不确定期限之债务，是指清偿期之到来，固属确定，但其到来之具体时期尚未确定。附条件之债权多属此类。此类债务，债务人所享有的期限利益端赖履行期限之确定，该期限之确定虽可能依赖其他条件/因素，但并非绝对无期，通常仍有期限。若当事人所约定之条件确定但永远不可能实现，则该条件不属于法定可附之条件，该种情形属客观履行不能，构成合同解除之理由。因此，债法上的期限利益多为可以确定且有定期之期限利益。相较于物权法上的期限利益而言，债法上的期限利益一般不会是永久性的。

物权法与债法上的期限利益的此种区分也并非绝对。这是因为物权存在所有权与定限物权、有期限物权和无期限物权之分类。所有权多为无期限物权，其存续期限无限制、能永久存续，故其权利人所享有的期限利益是永久的。但我国也存在以出让方式取得的建设用地上的房屋所有权，则是“有期限物权”，其权利人的期限利益与土地使用权期限一致，并非永久的。同时，有存续期限之物权，例如，抵押权、质权等各类定限物权亦多有存续期限，由此，其权利人的期限利益亦非永久存在。可见，在特殊情形下，物权法上的期限利益与债法上的期限利益都可能不是永久的。

股东对未届期出资所享有的期限利益是基于出资契约，或者发起人协议，或者公司章程此种契约性文件而产生的，当不属物权法意义上的期限利益，而是债法上的期限利益。由于股东缴纳出资之期限一般会在上述契约或者契约性文件中明确约定，因此，股东所拥有的期限利益通常是“有定期”的期限利益。按照债法的一般逻辑，“允诺是一个关于在将来做或不做某事的许诺或者保证。这种许诺或者保证会引起受要约人的信赖”④[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第1 页。。在允诺之出资期限到来之前，原则上股东有权不向公司进行给付，公司亦无权单方要求股东提前给付。此期限利益，实质指清偿期未届至时，股东作为债务人所拥有的抵抗债权人要求其履行义务之权利，以及因为享有或者行使该种权利可能给其带来的福利。司法实践中的否定加速到期的主张，大多基于此种理论基础。例如，在董某、杜某某等股东损害公司债权人利益责任纠纷民事二审民事纠纷案例中，法院认为，股东出资期限享有时效利益，在股东出资期限并未届满的情况下，董事、监事、高级管理人员对股东未履行出资义务给债权人造成的损失承担连带责任的诉请，无事实及法律依据不予支持。①参见河南省郑州市中级人民法院 (2021) 豫 01 民终 11887 号民事判决书。再如，在钟某某、秦某某等股东出资纠纷案一审民事判决书中，法院认为，认缴出资期限提前到期仅限于公司清算、破产等情况之下，债权人没有申请启动破产程序而径行请求加速到期股东出资义务缺少法律依据②参见广东省鹤山市人民法院(2021) 粤 0784 民初 4510 号民事判决书。。

（二）期限利益是刚性的吗

在明确了股东对未届期之出资享有债法上的期限利益之后，我们需要进一步判断，该种期限利益是否是刚性的？所谓刚性，即指债法上的期限利益是不可缩短、不可变更，必须得以执行或者履行的。法律上的所谓利益刚性，实质上是指利益保护的绝对性，或者说该类利益保护是否可能通过某种方式或者途径予以改变或消解。这实质上涉及“私法自治”原则或者“有约必守”在多大范围内具有强制性。与“私法自治”吻合的合同自由以当事人的意思为基础，只要不违反法律规定，当事人可以按照自己的判断决定他们的法关系。因此，原则上当事人应当自行负责约定合同的必备要素，如买卖标的、价格、期限等。甚至，当事人也有权订立非理性的合同。这也符合亚当·斯密的自由观，他将市场描述为可以自行决定供需关系的“看不见的手”。其背后的思想是，当事人双方的利益冲突可以通过合同而导向一个适当的结果，这被称作谈判磋商的“正确性保障”。霍布斯因此正确地强调，唯有当事人自己才能最好地确定物的价值③参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论》（第4 版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第499-500 页。。这一背景已经成为各国民法规范之核心。因此，“有约必守”原则似乎已使期限利益成为一种“刚性的存在”。在司法实践中，一些法院认可股东关于出资期限的约定具有“刚性”，而且该等期限非经全体股东一致同意，不得以资本多数决方式予以修改。例如，在“姚锦城与鸿大（上海）投资管理有限公司公司决议纠纷案”案中，法院认为，公司资本制度改革赋予股东在认缴出资上有一定自由。在出资期限上，股东可以自行决定出资期限的长短，并享有出资期限利益，仅在特定情形下公司的债权人才能要求股东出资加速到期。修改股东出资期限，涉及公司各股东的出资期限利益，并非一般的修改公司章程事项，应适用股东一致决规则，不适用资本多数决规则。④参见上海市静安区人民法院（2019）沪 0109 民初 11538 号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2019）沪 02 民终 8024 号民事判决书。

然而，这样的一种理解是不全面的。情势变更便是一个典型的与合同约束（有约必守）原则相冲突的法律制度。它指的是，唯有合同订立时起决定作用的情势未发生本质性的变化，合同始得保有约束力。交易基础丧失理论、诚实信用原则以及英美法判例上的“合同受挫原则”均从不同侧面回应了此种“有约必守”原则的局限。在德国，学术界还创造了诸如“破坏等价性、破坏合同目的、共同的动机错误”等案例类型来解释情势变更的构成，诸如，交易基础必须发生实质性的变更，该变更非当事人所能预期，风险不能由一方当事人承担等等，以区分当事人的风险领域与共同面对的合同基础的差异。由此，私法自治不过是一种“斟酌的命令”，因此，同其他的法原则一样，它也会受到其他法原则的限制。诸如，“社会原则”即旨在限制合同自由，包括强制缔约、强制性信息披露义务或者避免陷入生活绝望等均属这一原则的内容，甚至经过数十年的发展，立法者已经将市场经济发展为“社会市场经济”或者“环境社会市场经济”。可见，“合同自由”也需要和其他原则进行合比例的、实践性的调适。只是在民法领域，此种衡量调适的理念原则上只有有限的适用余地，一般而言，国家必须在这一领域保持谦抑，这才符合民法“自由化”的基本思想。只要合同尚在可忍受的范围内，国家就不应进行操纵性的干预，唯有不正义的程度超过这一界限时，当事人的决定权才应转移至国家。①参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论》（第4 版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第505-510 页。

所以，在多数情况下，法律上的利益刚性都是相对的，可能因为各种原因/行为/情景而发生改变。而且，此种改变通常有变通的方式继续或者了结当事人之间原来存在的法律关系。此种变动是因为社会本身的复杂性、人类理性认知的有限性以及特定交易场景的复杂性等因素所决定的，也是符合辩证法的逻辑——物质是运动的，运动是永恒的。因此，“我们只能要求法律保护一个人免受有害的强制”②[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第25 页。。法律对静态社会关系的调整、利益的安排可能都是相对的。即便是法院判决，或者公法上的行政命令、行政处罚，甚至刑事制裁，其所保护的利益都可能存在执行和解、行政和解或者减刑等改变之可能。所以，“几乎没有人认为所有的允诺都绝对地具有约束力”③同注②，第2 页。。

物权法上的期限利益，其刚性要大于债法上的期限利益，但物权法上的期限利益仍非不可打破，还是可能因为善意取得、取得时效、征收等法律原因而被阻断。比较而言，债法上的期限利益要柔软得多，它只是一种“私法上的合意安排”，此种“合意安排”虽具有一定的强制性，例如，法律要求合同应当实际履行，但此种强制性是相对的，同样可能存在多种打破途径。例如，当事人形成新的合意，或者遭遇不可抗力、情势变更，或者因一方不履行合同，导致合同继续履行变得不可能，等等。

因此，即便在法律上，以期限利益来解释股东对未届期出资有拒绝给付之权利，此种期限利益所带来的权利也并非是完全刚性的，此种权益可能因为各种原因而被打破。将债法上的期限利益视为一种“牢不可破”的刚性安排，是因为未能充分认识到债法作为商谈法或者私法之本质，也未能认识到社会关系、人类认知、特定交易场景的复杂性和变动性，是一种静态而非动态的认知观。如同学者所言，在债法上，保护期限利益很重要的一点在于保护“选择的价值”，因为“一个人可能是他们自身利益的最佳判断者；只要他们知情（Informed）且不受强迫（Unconstrained），他们的选择从他们自己的角度来看对他们来说结果是最好的”④[加拿大] Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第126-127 页。。这涉及对自愿的理解。通常认为，允诺与合同仅仅在出于自愿而达成的时候才具有拘束力，支持并允许强制执行的前提是，合同是在对其内容有着充分理解，并且不存在不可接受限制的情况下有意识达成的。“如果一个行为反映了行为人的意愿，也就是说反映在其时条件下他或她要做什么的判断，那么，此行为就是自愿的。也就是这个自愿的概念（或与之相近的概念）构成了适用道德上的嘉许或批判的最基本的前提。对行为人的道德评价来说，重要的问题是他们怎样理解他们所处的情景，以及他们把什么作为按照他们的理解，在那个条件下以一定的方式行为的充足的理由。”①[加拿大] Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第126 页。因此，一旦选择的基础发生变化，再保护“僵化的期限利益”就会明显变得不合时宜。尤其是，股东出资契约本身属于涉他契约，不仅涉及股东个人之间的利益，还涉及公司以及债权人等他方利益，对此种涉他性的契约安排，“私法自治”以及“有约必守”的原则会受到更多限制。因此，“现代合同法强调公平的重要性，强调灵活性优于确定性。合同法的复杂性揭示了，不是私人协议就是非允诺远离的简单结论的虚假性，干涉主义原则统治合同法。……实际上，合同自由与公平原则共同成为合同法的基本原则”②[美]罗伯特·A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第25 页。。

关键问题是，股东未届期出资的期限利益之刚性，何时才能打破？破产加速到期，还是非破产加速到期合理？在认可非破产加速到期之情形，是法院强制执行不能合理，还是公司存在流动性困难时或者债权人请求时合理？此前的研究，多基于法律推理/制度解释的场景予以讨论，无论答案如何，本文后续部分拟从商业逻辑的角度对非破产加速到期之理性予以解释。

二、加速到期的商业逻辑：基于“股东方”之解释

（一）出资作为商业安排/商业判断

因为惯常法律思维的影响，法律人在解释股东之出资行为及其安排时，大多习惯从法律行为——合同的角度展开，侧重于解释其在合同法上的性质及效力。由此，股东出资安排被视为一种法律行为、一种契约约定，基于法律/法律职业本身所追求的确定性之特点，法律人更容易关注的是股东出资合同的确定性，进而坚持“契约必守”的观念。因此，在股东的出资债务给付期未届至时，很容易得出该股东不必承担缴纳义务，不能强制其加速出资义务之履行的判断，或者主张透过破产加速到期解决问题。③例如《九民纪要》第二部分（二）第6 条规定，《公司法修订草案》（2021年12月24日）也基本延续这一立场。学术论文可参见林新晨：《论非破产情形下股东未届期出资“加速到期”之失当性——兼及问题的解决》，中国政法大学2020年硕士学位论文。

仅以此种单向度的法律思维理解股东之出资安排是不妥当的。股东的出资安排不仅仅是一种“法律行为”或者相互之间的“合同约定”，更是一种涉及其他主体的“商业安排/商业判断”，或者说其首先应当是一种“商业安排/商业判断”。因此，有必要从商业的维度来理解加速到期是否合理，以及如何加速到期更为合理？

所谓商业安排，是指关于营业事务的安排。商业安排都是基于商业判断而作出的。商业判断，在管理学当中乃指对商业事务/营业事务的判断，包括但不限于对市场行为、行业前景、商业模式之理解和认知。具体到某一公司，商业判断则指对该公司的营业事务、管理模式、外部市场之理解和认知。简言之，商业判断是对一切营业上相关事项所作出的决策。

商业判断与法律安排最大的差异乃在于二者“确定性之不同”。法律以追求安定性为基本价值，因此，立法通常讲求确定性和准确性，模糊用语只是针对个别弹性行为/弹性区域才会使用。商业判断是对市场等营业事务的判断，此种判断往往受制于无数判断者无法控制的交易相对方的决策，这些在判断者之外的决策耦合在一起才会形成市场趋势。因此，商业判断往往带有不确定性，需要根据瞬息万变的市场情况适时调整。这也是由商事经营之本质所决定的。

股东之出资安排，是投资者基于公司所营事业的类别，基于对公司所在细分市场、行业的了解，根据公司所采取的商业模式、拟定的营业计划、营业规模及其对营运资金的需求节奏而作的一种商业安排。此种商业安排是基于合作伙伴的能力、公司本身的需求以及外部市场的可能范围分析来进行的。由于这些因素均可能存在不确定性，因此，股东出资安排也可能存在变化的空间。正因为股东之出资本质上属于商业判断，因此，出资安排就不能被视为不可更改的刚性安排。出资计划之确定性，要根据公司营业情况、公司资金需求变化情况以及公司自我财产积累能力而进行调整。这是股东出资作为商业安排的内在本质所要求的。而且，因为商业安排具有外部涉他性——大部分交易都是公司与外部陌生主体之间展开的，进一步强化了对公司合约的干预价值。“公司干预产生的必要性，不仅是因为当事人之间的亲密关系，而是恰好相反，主要是因为当事人之间的陌生关系。”①[美]罗伯特·A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第85 页。

（二）股东对公司的扶助义务

让股东之出资安排加速到期，还有另一个重要的原因，即股东对公司所负的特别扶助义务。由此，在公司存在财务苦难时，加速到期是股东应承担的义务。理论上而言，在公司出现偿债或者现金流危机时，公司可采取的融资渠道具有多样性——公司既可以发行股票或者债券融资，也可向金融机构或者其他主体借款缓解资金困难，还可向股东要求出资（增资或者提前缴纳出资）或者借款解决这一问题。貌似股东有权决定是否加速到期或者是否采取其他融资方式，加速到期似乎并非股东之义务。但是，这一理解可能并不妥当，在公司可以采取的融资方式和可以寻求帮助的融资主体中，股东处于非常特别的地位，其对公司具有扶助义务，因此，催缴全体股东加速到期不应视为一种股东权利，而应视为股东之义务。

相较于其他主体而言，是否对公司提供融资帮助可能纯粹属于商业判断的问题，金融机构或者其他法律主体都没有一定要帮助公司的义务。但股东与此不同，股东对其创办的公司负有持续扶助义务，这是由股东先前行为（设立公司的行为）所衍生的义务。所以，其他主体是否帮助公司属于其他主体的“自我决定权”，股东帮助其所创设的公司则属于义务范畴。这就如同父母生了孩子，不能遗弃不管，股东创设了公司，同样也不能遗弃不管。因为此种股东遗弃行为会产生社会负影响，可能导致员工失业或者社会资源浪费。这就是为什么法律会规定，一旦公司出现了解散情形，股东应承担清算义务的原因之一。因此，扶助自己所创办的公司不仅仅是股东的权利，更是股东的义务和责任。由此，也就不难理解，为什么公司出现经营困境或者资金困难时，在企业实践中首先都是向股东借款或者请求股东增资，或者增加新的投资人。

可见，股东对其所创办的公司具有扶助义务，该种义务包括在公司出现流动性障碍时，股东应提前履行自己的缴资义务，不应固守所谓的合同期限对公司的困难放任不管。由此，股东实际上对安排不当的出资期限有催促全体股东予以修改的义务——此种催促修改原定合同条款之义务，意味着承担加速到期催缴责任的主体还包括各位股东。但无论是《九民纪要》还是《公司法修订草案》（2021年12月24日）均未规定股东对加速到期之催缴义务，只是从终极的角度安排了股东加速到期的责任。当然，在设定股东之催缴义务时，是否需要区分股东本身的身份——是否仅能将该催缴义务限制在未届出资期限的股东范围之内？答案是否定的。所有股东，无论其是否属于未届出资期限之股东，都对公司承担同等的扶助义务，均可根据公司动态的资金需求，催缴全体股东修改出资期限，加速股东全部或者部分未届出资期限之出资义务的履行。

（三）债权人对股东的信赖保护

还需要特别强调的是债权人对股东的信赖保护。债权人之所以愿意与公司发生特定交易，通常乃基于其对公司交易代理人或者公司甚至股东的信赖。此种信赖逻辑在《公司法》第1 条关于立法目的，以及第20 条关于法人人格否认的安排中可见一斑。这两条规范均有保护债权人利益之功能。所以，一些债权人在与公司从事交易之前会对股东情况进行调查，如果企业股东存在执行背信等问题，则会谨慎投资或者采取更苛刻的投资方式，以确保其交易之安全。对企业的资信调查一般也都会包括对股东信用或者股东行为之调查，一旦股东存在信用危机或者违规行为，则可能影响公司资产的安全，进而会影响企业的资信调查结果。

债权人对股东的信赖利益是一个复杂的体系，至少包括以下内容：其一，相信股东会依法行使股东权，例如，股东会遵守法律、公司章程、股东契约行事，不滥用控制权损害公司及债权人利益等。其二，相信股东会善意地行使权利。例如，认为股东会善意地对待公司，会在公司存续期间支持和扶助公司的发展等。其三，相信股东在公司出现危机时，不会袖手旁观。例如，在公司出现危险时，会采取股东融资、股东代表诉讼等方式出手相助。债权人对股东的此种信赖也当然包括资本信赖，相信股东会理性确定资本承诺及最大善意地履行该承诺。即债权人相信股东作为一个理性的投资者，会根据经营需要理性地确定在特定时期内，自己可能承担的最大出资范围（即确定其认缴出资范围及缴纳期限），并在该承诺的可能出资范围内，妥善地安排其出资节奏。债权人对股东的资本信赖，是通过公司章程、市场主体登记以及企业信用信息系统对公司资本的构成、认缴、缴纳情况的“各种公示机制”得以贯彻的。

债权人对股东的资本信赖，不仅包括对明示内容的信赖，还包括对默示内容的信赖。所谓债权人相信股东会善意地行使股东权利就包含了“默示信赖”的内容。这就如同人与人之间交往，我们信赖的不仅仅是两者之间“表达出来的承诺”（例如合同、允诺、言语），还会信赖对方没有明确表达出来的各种“默示的承诺”（例如，有时是一个眼神、一个动作，甚至是一种感觉、一种善意的必然）。这是人之善意使然。如果在人际的交往中所有信赖只能是表达出来的信赖，则不仅人际交往的成本会很大，人际交往的模式也将变得非常恐怖。商事交往虽然更关注外观性，以行为的外观性判断法律行为之效力，但并非完全否认“默示承诺”，诚信原则、禁止权利滥用原则、合同解释、法律补充规范、强制性规则等诸多工具，均可用于挖掘交易过程中广泛存在的“默示承诺”——任何交易中均存在不言自明的条款。例如，不需要在合同中表明“不得欺诈”，任何一方当事人均“不得实施欺诈”，此为法律强制性规则构成合同的“默示条款”。否则，商事交易行为之解释空间就可能被大大压缩或者完全不复存在。我们的法律制度要想得到执行，就必须超越有关为解决合同纠纷而确立的各种规则和标准方面的社会实践。例如，在《统一商法典》中“协议”一词被界定为：不仅包括明确同意的条款，还包括被认定为商业习惯的“贸易惯例”，以及协议的双方当事人通过彼此之间的交易而确立的任何“交易过程”或“履行过程”。因此，“我们的法律制度由此使许多默示允诺得以生效，这些允诺从未在允诺人的言辞中表达过，但却蕴涵在交易常规之中。从法律的角度来看，一个人自愿从事一项涉及正常业务的交易，将会被视为已答应遵守交易常规，除非他明确地作出了相反的表示”①[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第2-3 页。。当我们考虑到蕴涵于商业习惯或交易常规之中的全部允诺，并且考虑到通过对言行进行合理的情境解释而揭示出来的全部允诺时，我们发现由法院强制执行的大量允诺都是默示允诺。②同注①，第4 页。

债权人对股东的明示及默示信赖表明，我们对股东行为（权利义务）边界之解释，不能仅仅关注或者局限于公司章程、登记文件、股东契约等所明示的内容，还需按照权利善意行使、不得袖手旁观等原则挖掘出来的“默示信赖条款”进行解释。公司法当中存在诸多的“当事人所属共同体的默契”，这是组织赖以生存存续的根源，也是对组织合同或者组织章程不完备性的认可。对股东认缴出资期限之信赖，亦是如此——期限不过是一种“合同计划”，债权人不仅确信股东会在约定的日期缴纳出资，还确信股东会为公司和债权人利益考量，善意地确定该出资履行期限。因此，在公司资金流动出现困难，不能及时清偿公司债务时，债权人相信股东会合理/适时调整其出资缴纳期限，不会以所谓期限利益为由固守早期的约定不变。

三、加速到期的商业逻辑：基于“董事方”之解释

（一）董事对未届期之股东为何有催缴出资之义务

虽然《九民纪要》和《公司法修订草案》（2021年12月24日）均未明确规定董事在加速到期中的义务和责任，尤其是后者还不当地将加速到期视为“公司和债权人”的权利，完全混淆了公司和债权人身份差异对加速到期权利义务分配之影响——加速到期对公司之债权人为权利，但对公司本身包括其股东和董事则为义务。董事对已届期却欠缴出资之股东负有催缴义务及责任，已为司法实践广泛认可。③参见《公司法司法解释三》第13 条第3 款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”然而对未届出资期限、表面无缴资义务之股东，董事是否有催其提前缴资之义务，无论是理论上还是实践中均存在争议。据模糊统计，截至2022年9月，在相关裁判网络中，追究此类董事责任之案例少之又少，在全部56 075 件涉及出资加速到期的案件中，明确涉及董事责任的仅有26 件，而且，其中大部分是与股东已届出资期限之出资瑕疵、抽逃出资时董事之责任相关，真正与加速到期相关的案件更少（参见表1）。

表1 出资加速到期涉及董事责任的案例统计①参见罗丹、王佳辰、程竹筠、等：《股东出资加速到期时董事对债权人的赔偿责任纠纷案例统计》（北京大学2022年《企业法与公司法专题》小组报告PPT)。

在一些案例中，法院支持对股东之未届期出资应加速到期，但却否定董事应就此承担违反勤勉义务的赔偿责任。例如，在“四川巨鑫投资有限公司与上海彧哲岚实业有限公司等损害公司债权人利益责任纠纷案”中，法院认为，“至于原告主张被告杨某未尽高管的勤勉义务，而承担履行股东未出资义务的责任，本院认为，阳拓公司的章程载明的出资期限确未届满，原告也是通过起诉，经法院综合认定而将让两被告的出资加速到期。换言之，原告主张阳拓公司高管在法院作出加速到期的判决之前即尽勤勉义务，有违常理。高管杨某事先并无向股东催收资本的勤勉义务，原告主张就此主张被告杨某承担被告彧哲岚公司的出资责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持”②参见上海市浦东新区人民法院(2021) 沪 0115 民初 6965 号民事判决书。。本文认为，董事对股东此种未届期之出资，在特定情形下仍有催促股东提前缴纳之义务。该项义务属于董事“商业判断”之范畴。当然，该问题之本质是——如何解释董事信义义务之内容，使其能“催促股东变更此前确定的出资契约/缴资期限、提前缴纳出资”？

董事信义义务包括忠实义务和勤勉义务。前者主要要求公司董事应忠诚于公司，避免在个人利益与公司利益发生冲突时损公肥私。因此，多以禁止性规则、回避程序解决此种利益冲突问题。例如：在实体上禁止董事侵占公司财产、篡夺公司商业机会、泄露公司机密等等；或者在程序上要求特定利益冲突交易（诸如借款、对外担保、关联交易等），董事要予以披露，交由股东会决议，或者利害关系董事应回避表决等等。后者主要要求董事在公司经营过程中要积极主动履职，尽善良管理人之注意义务，善意地为公司最大利益服务，不得消极惰怠。按照董事勤勉义务之要求，董事应当像对待自己事情一样对待公司的经营决策。在公司出现资金流动性问题时，为公司解决财务困境及融资问题，乃董事勤勉义务之当然内容。③例如，在“霍某某与内蒙古新汇商业管理有限公司内蒙古维多利商业（集团）有限公司等房屋租赁合同纠纷案”中，债权人认为，公司因现已产生经营困难，且被生效法律文书所确认，此时，股东的出资期限利益应当丧失，出资期限加速到期。公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，对公司资本充实具有监督、管理责任，应与发起人公司承担连带责任。参见呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105 民初6638 号民事判决书。而且，当公司因流动资金出现问题但未达破产界限时，采取何种渠道能最有效、成本最低地解决公司的融资问题，亦属董事勤勉义务之当然范畴。因此，董事所承担的信义义务要求董事时刻关注公司资金的流动性、债务清偿问题。

通常而言，若公司在非破产状态出现资金流动性问题，董事可选择以下任一方式解决这一问题：其一，与债权人达成延期清偿债务之和解协议，为提升公司资金之流动性取得缓冲时间；其二，向金融机构等第三方借款或者发债来解决公司的资金紧张问题；其三，向股东融资或者要求股东提前履行出资义务以解决公司的资金困难。虽然此时董事可选择一种或者多种方法来解决公司的资金流动性问题，但为公司最大利益，以成本最低、效率最高的方式来解决这一问题，是董事勤勉义务所要求，也是董事进行此类“融资商业判断”所必须遵循的基本准则。至于在具体个案中，董事具体会选择采取何种方式解决公司财务困境及融资问题，需要考量其时公司的经营状况、融资成本及融资难度、股东的资金流动性问题等诸多因素。在企业运行实践中，通常向股东提出融资请求是最为便利的也是最为优先考量的方式，董事往往会优先选择向股东报告或者征求股东同意后向其融资，唯该路径失败时，董事才会选择其他解决方式。采取此种“近水楼台先融资”的“近亲支持优先”的方式，是符合商业理性的——因为若股东以增资或提前缴纳出资之方式解决公司财务危机，可以节省财务成本，这对公司而言相当于无偿获得支持，是融资成本最低的解决问题的方式。

可见，当公司出现资金流动性障碍时，较早感知到此一运营状况的董事，有义务向股东予以报告，并建议股东采取提前缴纳出资或者股东借款等方式予以解决。若董事此时视而不见，不及时向股东报告而要求股东承担补充出资、扶助公司发展的义务，则可能构成勤勉义务之违反。当然，董事对股东的此种催缴义务，可能还与公司彼时的外部融资环境、股东本身的资金状况等密切相关，若其时股东本身存在严重的资金困难，则董事似应优先选择其他融资渠道，但股东自身是否存在资金困难，需要股东自己判断。因此，董事提示股东公司存在偿债问题，提请股东通过提前缴纳出资的方式予以解决，无论如何还是董事的勤勉义务之当然构成部分。

董事对股东未届期出资之催缴义务，究其本质乃“董事提示股东变更缴资契约期限之行为”。此种契约期限提示变更行为，系第三人对利害关系契约之管理行为，在法律性质上仍属董事义务之履行范畴。但因第三人对股东之间契约之管理，似缺乏足够刚性的权利。因私法自治或者意思自由等原则所决定，合同以外的任何人（法院、仲裁机构除外）不能强迫他人修改其契约。因此，董事催缴义务之行使，系个人行为还是集体行为，是否需以董事会决议形式为之？是否需产生股东之间契约变更之实效，董事之义务履行方属到位？在实践中可能仍会产生争议。笔者认为，因缴资契约之变更权并不完全在董事控制之中，若非法律或者出资契约有明确约定，董事之催缴行为仅具有“提示契约变更”之力量，因此，不宜对董事此种催缴义务之履行标准要求过高。在实践中，只要有证据表明，董事已对股东进行相关催缴，至于该催缴是否采取董事会决议形式、催缴是否最终产生了变更缴资契约之效力，均应视为董事之催缴义务已履行完毕，可以产生免责或者减责效果，对董事催缴义务之履行，似不宜有过于严格之要求。当然，另一种角度若将缴资契约视为股东与公司之间的契约，则此种提示变更权，属于董事代表公司为之，需经过董事会决议方能认可此种代表权，此种提示变更则非属合同以外第三人提示变更合同之行为，乃属合同对方当事人提议变更合同之行为。在合同成立生效后，除非合同本身有明确约定，或者经由法院、仲裁机构裁决，一方当事人对合同履行期限变更之提议，亦无直接约束对方当事人之效果，充其量属于变更要约，尚需对方当事人/股东同意，方能产生合同履行期限变更之效果。此时，变更提议行为之法律性质，与董事作为第三人（公司）之代表所为之提议变更权在法律行为性质上略有不同。但该类催缴行为之本质乃董事基于其公司管理者角色履行勤勉义务所要求，是公司董事对公司财务风险之判断与控制的的表现，也是董事作为代理人履行其代理人职责的表现。因此，董事对未届出资期限之股东所谓催促变更合同期限并提前缴纳出资之行为，系其义务之当然内容，董事若不履行该催缴义务，则应承担相应责任。

（二）董事催缴责任之限制：基于董事身份的差异性

1.责任之性质：监督责任

董事对未届出资期限之股东出资加速到期的催缴责任，在法律性质上属于何种责任？理论上少见专门探讨。如果按照法律义务之履行主体类型来区分，笔者认为，该催缴义务属于对股东出资契约约定合理性的监督义务，因此，在股东出资契约履行期限约定不合理时，董事有义务督促其修正该不合理的私人安排，从而使得公司能顺利经营下去。相较于出资契约约定的主出资义务而言，催缴义务属于次一层级的监督义务。换言之，股东有合理约定出资期限，以及在出资期限约定不合理时，及时修改该约定、加速出资的义务；董事对股东的上述义务之履行，基于其所承担的信义义务，有监督义务。因此，信义义务不仅仅是董事对公司履行的义务，还包括董事基于公司利益考量，在特定情形下监督、约束公司股东之义务。

该种义务之履行，相对于公司而言是一种信义义务在财务融资方面的具体化，相对于股东而言是一种监督权利、监督职责的行使，有一种“弱权利”的特点。相对于公司债权人而言，该种责任在本质上属于不作为侵害债权之赔偿责任。对于董事侵害债权之赔偿责任，在现行《公司法》上并无明确规定，只是通过司法案例的方式得到确定。但在《公司法修订草案》中，似明确确认了此种不作为侵权直接损害债权人利益之赔偿责任。例如，《公司法修订草案》第190 条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”因此条规定对董事直接赔偿责任之扩张较为严苛，上述条款在理论界受到了诸多批评。①参见叶林、叶冬影：《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述〈公司法修订草案〉第190 条》，《法律适用》2022年第5 期。

2.监督者责任要弱于履行者责任

虽然公司治理监督日益成为一项专门的事业，但就个体责任而言，应当区分法定义务履行者之责任与监督者责任之不同。董事作为监督者之责任，原则上要弱于/轻于履行者之责任。这是因为，就义务履行而言，监督者毕竟不是法定义务之履行者，不是实施违法行为的直接主体，虽然其监督义务之违反也可能构成其他违法行为，但监督者并非“法定主义务”之履行者。监督者通常并无法定义务履行者所享有的履行法定义务所需权利或者资源，也非法定义务配给的直接对象。因此，若“法定主义务”被违反，应由法定义务主体承担主要责任，监督者只对其监督义务之违反承担责任，对法定义务之违反承担次要责任——此乃“自己行为自己负责”的当然之意。若令监督者承担主义务违反者之责任，则实质上将监督者置于主义务主体之地位，这不仅混淆了主义务与监督义务之差别，而且也可能让监督者承担了超出自己责任能力范围的过重责任。法律对主义务履行者和监督者的资格要求、所配给的权利资源、义务内容等均有差别，例如，法律对执行董事和独立董事、对股东与董事、董事与监事资格要求、权利义务的规定均存在明显差异，若让监督者承担主义务履行者的责任，但其并不享有主义务主体的法定权利，明显有悖公平原则。这就如同监事会对董事、高管之监督责任，与董事、高管自身违法行为所引致的责任尚有不同一样。若因董事、高管违反法定义务，监事未尽到监督职责时，让其与董事、高管承担同样的法律责任，则因监事不享有董事、高管的法定权利，却要承担同样的义务，明显权责不对等。因此，若让监督者承担如同主义务履行者一样的重大责任，其结果无疑会导致无人愿意充当监督者角色，进而可能诱使法律设计的监督体系趋于崩溃。因此，采取分类监管、分类归责的方式，区分监督者责任与法定主义务违反者责任之不同（无论是行政、刑事等公法领域之违法责任，还是民事等私法领域之违法责任），在现代公司法制下具有十分重要意义。

具体而言，监督者责任与法定义务履行者责任之不同，主要体现在以下诸方面：其一，在责任类型/位序设计上予以区分。例如，优先考虑监督者仅承担补充责任，尽量避免让监督者与被监督者承担连带责任——只有在监督者与被监督者具有同一身份时，才让监督者与被监督者承担连带责任。例如，让公司发起人相互之间对出资瑕疵承担连带责任，实质上是让具有同一身份的监督者（发起人）与被监督者（出资瑕疵的发起人）承担连带责任；再如，让独立董事对执行董事之违法行为承担连带责任，或者让董事对控股股东之违法行为一律承担连带责任，则有所不妥。因为二者之身份、职权等存在实质差异，如此安排，违反了责任类型设计区分之原则，只有在独立董事或者董事参与了执行董事或者控股股东之违法行为，从而构成共同违法、二者在实施违法行为时身份保持同一，才有安排连带责任之可能。其二，在责任数额上予以区分对待。当被监督者违反主义务，而监督者亦未尽到监督责任，在确定其具体承担责任之数额时，应适当减轻监督者之责任，以示责任数额上之区分。因此，董事作为催缴义务主体，其所承担的催缴责任，应当比股东所承担的加速到期缴资责任更轻一些，如果法院采取连带责任的方式处理此类问题，则属于对董事未尽催缴义务之责任安排过重。

3.董事身份的差异性会影响监督责任的构成

虽然董事作为股东出资之监督者，对股东未届出资期限之出资仍有催缴义务，若该义务未能履行，则应承担怠于催缴之责任。在法理上，此种责任虽应轻于股东之缴纳责任，但基于董事身份构成之差异，此类责任针对身份类型不同之董事，例如股东董事与非股东董事、执行董事与非执行董事，实质董事与挂名董事，是否仍有进一步区分之必要，颇值研究。

首先，是否应当区分股东董事与非股东董事在催缴责任上的差异？答案是肯定的。股东董事因其具有“股东”与“董事”双重身份，其催缴义务或者责任要重于非股东董事。因此，对于股东董事，应令其承担与其他股东一样的责任，不因其同时作为监督者而减轻其监督责任。

其次，是否应当区分执行董事与非执行董事在催缴责任上的差异？此处所谓执行董事排除了具有股东身份的执行董事，专指那些不具有股东身份，但直接参与公司业务决策和执行，代表公司对外从事营业行为的董事。此类董事对未届期之股东出资仅有监督责任，并无法定主义务，因此，其可享有监督者减轻责任的权利，除非其因共同实施违法行为，而与监督者处于同一身份或者地位。因为执行董事负责公司业务之执行，对公司是否处于财务困境有更多了解，而非执行董事则在信息资源上居于更劣势地位，因此，执行董事相较于非执行董事在未届出资义务之催缴上具有更重的责任。但若非执行董事也了解了公司的财务困境，或者因其怠于履职才导致不了解公司财务困难（例如，不出席公司董事会、不查看公司财务报表、不去公司调研或者了解情况）的，则应与执行董事一样负担同样的催缴责任。此种情形，执行董事与非执行董事实质具有同一地位，二者可能构成共同违法。

再次，是否应当区分实质董事与挂名董事在催缴责任上的差异？实质董事是指在公司实际行使董事职责，享有董事权利、承担董事义务的人，包括虽不具有董事身份，但实质上行使董事权利的影子董事。实质董事虽可能不具有董事之名，但有董事之权、承担董事义务，因此，对于催缴出资此类商业判断事项，应与其他行使董事权利的董事一样承担催缴责任。非股东实质董事在法律地位上与执行董事类似，不太可能与非执行董事类似，因此，其对加速到期之监督责任可比照执行董事处理。当然，若实质董事本身属于应负加速出资义务之股东，则其责任与股东董事相同。挂名董事系有董事之名，但无董事之实，在公司内部并不行使董事权利、履行董事义务之实，该类董事本来挂名即有过错，因此，不能免除其催缴责任，但相较于实质董事，可以适当减轻或者免除其责任。而且，因挂名董事事实上不行使董事之职权，其虽有信义义务（勤勉义务之违反），但相较于执行以及非执行董事而言，在催缴加速到期此种具体行为之监督责任方面，其违反信义义务行为之主观恶性比在公司行使权利的执行董事及非执行董事要更小一些，因此，该类董事因监督义务未履行而应承担的责任似应进一步缩小（参见表2）。

表2 董事身份差异对加速到期监督责任之影响

可见，在理论上而言，因为董事身份之不同，其在公司的角色地位不同，所行使的职权范围大小不同，故其在股东出资加速到期方面的监督责任也应有所差别。通常来说，股东董事因其董事身份与股东身份重合，其所负担的加速到期监督责任与股东之加速到期责任竞合，因此，该类董事之监督责任最重，与未届期而应加速出资的股东承担同样责任，若履行了催缴义务则免除作为监督责任之催缴责任，但仍需承担加速到期之责任。执行董事与实质董事之监督责任相同，均比股东之加速出资责任弱，非执行董事之监督责任次之，挂名董事之监督责任再次之。因此，按照责任轻重排序，依次为：股东董事——非股东董事（执行董事/实质董事——非执行董事——挂名董事）（参见图1）。

图1 董事监督责任与身份差异之递减关系图

遗憾的是，上述董事因身份差异，其对未届出资期限股东加速到期之催缴义务/责任应有区分之观念，并未完全得到司法实践的支持。在实践中，通常并不区分考虑上述董事类型之细微差别而分别处理其民事、行政法律责任。这表明，董事责任因职、因人而异的观念在中国尚未得以确认。在大多数情况下，董事作为一个整体，通常被视为应承担同样的责任。例如，独立董事与非独立董事在虚假陈述行政处罚以及民事赔偿责任中的区分度并不十分明显就是显例。在“王某某诉北京华夏通和文化艺术有限公司、姜某、唐某股东损害公司债权人利益纠纷”案的一审判决中，法院并未因唐某主张其为挂名董事而减轻其对股东出资义务加速到期之监督责任，令其承担连带责任。①参见北京市海淀区人民法院（2020）京 0108 民初 40926 号民事判决书。

四、回到法律常识：重构监督者的责任体系

很明显，在当下法的体系中，监督者责任与履行者责任并未完全区分，相反，为促使履行者履行义务，监督者往往被人为科以履行者之责任，例如，令其与法定义务履行者就义务之违反承担连带责任，即为典例。此种不区分监督者责任与履行者责任之差异的法律体系，既不符合民众的观念常识，也欠缺法理上的正当性。将监督责任与履行者责任混同的现象，在我国现行立法体系及司法解释中是极为常见的，尤其是在私法体系中，此种混同更是极为常见。

（一）私法中的监督责任

在私法中，承担监督任务的主体，常常被要求与履行者一样，对法定义务未履行所造成的后果/损害承担连带责任，这实质上是将监督者完全等同于履行者。例如，无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任②参见《民法典》第1188 条。，该责任本身属于被监护人未履行法定义务（不侵害他人）而产生的对外责任，完全由监督者承担。再如，在公司法领域中，也存在类似的安排。例如：公司设立时的股东，对其他未履行或者未全面履行出资义务的股东，应向债权人承担连带责任③参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18 号）第13 条。；公司解散时，公司财产不足以清偿债务时，债权人有权主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任④参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18 号）第22 条。等等，均是让监督者承担履行者之责任。

尤其在证券法领域中⑤在本文中，相较于行政公法，证券法被理解为私领域的法。，此种情形更为常见。例如，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任。①参见《证券法》第85 条。很明显，此处发行人是法定信披义务之履行者，而其他主体则是法定信披义务履行之监督者，但监督者被科以了履行者之责任。在实践中，虽然发明了“比例连带责任”，对该类连带责任之具体承担予以了限缩，但立法之失当是明显的。

私法中的此种“连带责任”之安排，在多数情形下是因为私法责任主要以补偿性的民事责任为主，对监督者科以履行者之责任，有助于填补当事人因此遭受的损失，但对监督者而言，似乎责任过重。因此，私法有时候安排此种连带责任是“过渡性”的，监督者在承担了责任之后，有权向其他主体追偿。例如，保证责任之安排。但并非在所有情形下，立法者或者司法解释制定者均将此种责任解释为“过渡性”责任，并赋予监督者追偿权。例如，前述虚假陈述连带赔偿责任，即未明确授予相关监督主体对法定义务履行者之追偿权。

（二）公法中的监督责任

非常有趣的是，在公法领域中也存在很多监督角色的安排，但此时若监督者履职不当，导致法定义务履行者未能履行其法定义务，法律却并未要求监督者对此承担与履行者一样的连带责任。例如，依照《宪法》规定，国家监察机关、人民检察院依照法律规定独立行使监察权和检察权，此种监察权和检察权实质上是一种监督的权力，但对于监督义务之履行不当，例如，未能发现被监督者的违法行为，法律并未要求其承担与被监督者同样的责任，最多只是对监督者滥用职权或者行权不当的行为进行其他处罚。可见，公法中的监督责任与履行者之责任是严格区分开来的。究其实质，是因为监督者的权力依据、职责范围、职权行为等与被监督者存在截然不同的区分，让监督者承担与被监督者同样的责任，缺乏足够的法理依据。在法理论上，只有角色相同、行为相同或者对违法行为有共同意思联络，从而构成共同违法或者共同犯罪的人，才可能要承担相同或者类似的责任。很明显，公法领域中的监督者即便行为失察，其与被监督者的违法违规行为仍存在本质差别，令其承担与被监督者同样的责任，难以服众。

（三）能否形成统一的监督者责任体系

既然监督者在私法与公法领域中的责任安排存在如此巨大的差异，未来是否有必要根据监督者与法定义务履行者角色之本质差异而形成统一的“异质性责任体系”，势必成为法理论上的重大问题。笔者认为，有必要系统检讨现行私法体系中的监督者责任，全面贯彻监督者责任与履行者责任不同之理念，适当减轻监督者责任——尤其是主观上过错不明显或者过错程度较轻的监督者之责任，以使法治回归常识轨道。值得注意的是，《民法典》开始区分监督者与履行者之责任，例如，该法第1197 条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者对网络用户的网络使用行为处于一种监督者的角色，法律并未一律令其对被监督者的违法行为承担连带责任，只有在其知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，具有该种主观过错时，才承担履行者的责任，这已经体现了“区分主义”的思维，是一个很重要的进步。

五、结 语

法律人常常习惯将其对法律案件的理解建立在“法律判断”基础之上，而法律判断主要是“法律推理”及“法律解释”的过程。由此，很容易步入“推理的怪圈”，忽视商事案件本身所内蕴的商业逻辑。任何商业决策都是基于商业判断而展开的，但所有商业判断均有其成立之基础，一旦商业判断的基础发生改变，商业判断就会随之改变。因此，相机行事、适时调整商业判断是商事营业中常见之事。股东对出资期限的约定，本质上是一种商业判断，此种商业判断可能会随着公司财务状况、资金需求的变化而发生改变。一旦公司出现财务或者偿债危机，适时调整此前约定的出资期限，加速股东之出资就成为交易成本可能最小的选择。因此，股东出资义务之加速到期有商业逻辑之依据。董事作为代表公司进行日常经营决策及执行股东会决议之机构，能较早感受到公司财务状况及资金需求的变化，董事对股东未届期出资之催缴义务，乃其信义义务之当然内容，董事是否催促股东加速其出资，本身也是商业判断的过程，在公司出现财务及资金困难时，怠于履行催缴义务之董事，构成信义义务之违反，因此，应对相关主体承担赔偿责任。但董事此种催缴责任实质为监督责任，相较于履行者责任而言，监督责任通常要稍弱一些，除非监督者和履行者身份重合。中国现行立法尤其是私法规则，不太区分监督者责任与法定义务履行者责任之差异，应当采纳“区分主义”的思维，适当限制监督者的责任，尤其是在逐渐统一私法与公法的领域中对监督者责任的不同安排。总之，即便在非破产情形，股东未届出资期限之出资亦有加速到期之可能和必要，是否加速到期是一种可以调整的商业判断，所谓“期限利益保护”不能否定加速到期的商业合理性。基于董事之信义义务，董事对未届出资期限之股东有催促其加速出资的义务，但此种监督者之责任在通常情形下要弱于股东作为出资履行者之责任。股东出资期限是一种可以调整的商业判断，董事是进行该商业判断的主体之一，因此，要承担相应的判断失误或者不积极履职的责任。总之，法律判断不能仅仅建立在法律推理的基础之上，还要建立在商业逻辑或曰商业判断的基础之上。这是我们今天在商事立法和裁判过程中最为缺失的一面。