非婚同居暴力法律救济研究——以女性权益保护为重心

高 方

（华东政法大学法律学院，上海，200042）

一、问题的提出：对同居关系中女性遭遇暴力的关注

家庭暴力作为一种侵害女性的行为，受到各国家庭法的关注。目前，许多国家和地区在家庭暴力法律救济的理论和实践中都取得了一定的经验和成果，我国也初步建立了反家庭暴力的预防和救济制度。《反家庭暴力法》将家庭暴力定义为“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。虽然法律没有对家庭成员作出明确规定，但其范围已经从“婚姻家庭”扩展到“共同生活”，非婚同居关系的主体也被纳入到反家暴法保护范围。预防、反对和打击家庭暴力是法律维护个体安全与发展的重要内容，包括对施暴者适用刑事处罚，对于尚未构成犯罪的家庭暴力行为，以民事救济方式维护受害者的人身安全和其他合法权益也至关重要。

国内外有研究和调查发现，同居伴侣之间、离婚夫妇之间发生暴力的频率和严重程度远高于夫妻之间。2005年，北京市海淀区人民检察院对海淀区、朝阳区、顺义区、丰台区四区看守所共计984名女性犯罪嫌疑人进行家庭暴力情况调查，结果发现女性犯罪嫌疑人遭受家庭暴力状况与其婚姻状况高度相关。家庭暴力发生率最高的是同居女性（19.1%），其次是非婚女性（13.9%），再次是离婚/分居女性（13.2%）和已婚女性（7.9%）。[1]调查针对“女性犯罪者”这一特殊群体，反映出的比例也说明，在遭遇家庭暴力时，处于同居关系中的女性更倾向于采用“以暴制暴”的方式予以还击。

现代社会对非婚同居现象越来越宽容，完全行为能力人可以选择结婚、独身或同居等不同的生活方式。同居当事人在意思自治原则下共同生活，该民事法律行为同样具有共居的法律效力，双方享有相应的权利也应承担相应的义务。2015年的一项社会调查显示，44%的70后婚前同居，59.6%的80后婚前同居，57% 的85-90后婚前同居。[2]非婚同居已成为社会普遍现象。但在传统观念和社会现实的影响下，非婚同居人群往往在社会生活和家庭生活中处于弱势地位，女性更容易受到歧视甚至侵犯。社会构成的性别不平等比婚姻关系更明显，分手可能比离婚更具破坏性。同居生活中发生的家庭暴力行为也会对同居者造成巨大身心伤害。2019年国际消除家暴日，知名博主宇芽在微博上发布了男友对她施暴的一段视频。[3]次日，演员蒋某的乌拉圭女友也在社交媒体上发声，称其用时三个月才从对方施加的暴力伤害中恢复。婚姻中丈夫对妻子的暴力行为已被法律明确禁止，同居男性的暴力行为同样造成同居女性的身体和精神伤害。同居情侣的生活方式与婚姻家庭生活方式基本相同，同样存在男性处于支配地位，女性变成同居暴力受害者的情况。

虽然《反家庭暴力法》规定了共同生活的家庭成员以外的人之间的暴力行为，亦被视为家庭暴力。但实际有效地适用该法律规范的主体范围仍有待商榷。家庭暴力的防治是一个性别问题，采用女性主义法学路径进行研究的亦不在少数。然而目前的女性主义法学研究大多仍停留在对西方女性主义法学流派和思想的梳理及概括分析上，西方女性主义运动的三次浪潮都在不同程度上影响了中国尚未成型的女性主义法学的发展。[4]但中国社会与西方社会有着本质的不同，社会治理的考量因素也存在巨大差异。如何选择合适的理论框架来支撑本土问题，真正实现中国女性的自立自强，是解决中国女性所面临的社会问题的关键。在此基础上，本文将保护同居女性这一特殊群体的合法权益为重点，在我国《民法典》禁止家庭暴力的大背景下，探讨家庭暴力救济和相关反家庭暴力法律适用。一方面有利于厘清同居关系中暴力行为的法律责任问题，保障同居女性的人身财产权利；另一方面，也希望在理论上为我国女性主义法学研究提供有益探索。

二、女性主义法学分析工具：暴力关系中的男性控制与女性赋权

女性主义法学对家庭暴力的解释是在试图理解男人为何殴打妻子的过程中产生和发展起来的，最初的焦点是婚姻中的异性关系或类婚姻关系体系。[5]女权主义法学使用父权制、性别、家庭和权力的概念来理解为什么男性作为一个群体，对其伴侣使用暴力，并解释在特定的历史背景下其对社会整体发展的影响。[6]

目前有关家庭暴力的刑事和民事法律执行均旨在保护女性权益和提高国家保护受害者或干预家庭暴力能力。国家对家庭暴力的干预与女性主义法学的主导理论是一致的，因为施暴者往往试图通过社会操纵、身体或性胁迫和威胁来控制其伴侣。施暴者通过施加恐惧对受害者进行控制，与男性预设的社会权力地位相结合，施暴者认为其行为是正当且可接受的，而受害者则认为暴力是正常的且不是不可接受的。女性主义法学认为男性在社会中的主导地位是两性长期不平等的结果。[7]

从大多数家庭暴力受害者的角度来看，家庭暴力更多的是一种性别关系的反映，即女性权利问题。确实，目前家庭暴力施暴者中男性所占比例较大，家庭暴力受害者中女性所占比例较大。从法律角度，家庭暴力很容易形成一种性别权力动态，男性利用其社会权力地位对女性进行恐吓和威胁。女性主义法学关注女性的从属地位和受害者身份，并认为法律体系可以通过实施确保安全的政策来帮助暴力受害者。[8]法律干预家庭暴力首先也最重要的即为确保遭受暴力侵害的女性和儿童的安全。二是制止暴力，追究肇事者的责任，剥夺肇事者的控制权，帮助家庭暴力受害者恢复健康，重新正常生活。[9]

三、以保护同居女性权益为重点考察家庭暴力救济制度

“家庭暴力”概念进入中国家庭法经历了一个极其漫长的过程。从中华人民共和国成立起到20世纪末，没有针对“家庭暴力”的明文规定。2001年《婚姻法》修改后，将“家庭暴力”作为认定婚姻破裂的法律理由，适用于离婚诉讼。但夫妻之间的家庭暴力，往往被认为是家庭内部冲突，“家丑不可外张扬”“打老婆是家事”的观念根深蒂固，[10]国家的立法态度也十分审慎。在《反家庭暴力法》颁布实施之前，讨论焦点是公共权力是否可以干预家庭生活以及在何种程度上干预。而《反家庭暴力法》实施后的问题则是如何实现公共权力对家庭暴力的有效干预，如何为家庭暴力受害者提供切实的法律救济。对于同居女性来说，《反家庭暴力法》和《民法典·婚姻家庭编》是否提供了有效救济，需要进一步考察。

（一）同居暴力难以证明

家庭暴力的隐蔽性凸显了家庭暴力案件中援引普通民事诉讼举证规则的不合理，受害人举证责任过重已在学界引发大量批判。非婚同居中发生的暴力行为同样具备家庭暴力的隐蔽性特征，一般会导致直接证人的缺乏，同时由于受害者缺乏证据意识等因素，使得暴力受害人在提供证据这一最重要环节上十分弱势。

“宇芽事件”发生后，社会舆论一边倒地倾向于宇芽一方，但并非所有的暴力受害人都能取得诸如公共场所监控录像这种施暴人在公开场所施暴的证据。而同居暴力受害人对于发生在居所内的暴力几乎无法提供充分的证据证明其主张。据统计，家庭暴力的司法认定率目前不到10%，主要原因就是证据不足。①参见北京市源众家庭与社区发展服务中心：《北京市涉家庭暴力案件司法大数据分析报告》，http：//www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-25308.html，2021年3月1日。根据报告结果可知，法官对家庭暴力的敏感性较低。对于当事人提出的家庭暴力诉求，只有23.13%的案件得到了法院的明确回应，76.87%的案件没有得到回应，在判决中完全被忽视。根据法院受理的案件数量，家庭暴力的认定率为27%。以家庭暴力报案总数为基准，家庭暴力认定率仅为9.7%。另参见河南省律师协会婚姻家庭法律专业委员：《2020年河南基层法院离婚诉讼大数据分析报告》，http：//www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=184306，2021年3月8日。报告显示，在总计1 912份样本中，有506份为原告提出被告存在家庭暴力行为，但只有14份样本被法院认定为家庭暴力，认定率仅为2.77%。施暴者往往会对受害人采取控制措施，例如精神控住、经济控制等。加之男女双方存在体力差距，并且情感依恋等因素也导致受害人保留被家暴证据的意识不强。非婚同居相对于婚姻具有更不稳定的特征，同居暴力发生比例高，但比起婚姻中的家庭暴力，同居伴侣还需要证明双方的同居关系。对于同居关系，目前法律本身没有明确规定，司法实践中各个办案机关对同居时间点的理解会有分歧，处理家庭暴力的公安机关工作人员仍存在“非婚同居不光彩，不受法律保护”的观念。在接到报警后，此类案件一般被作为治安案件处理，办案民警也只做简单记录，在后续家暴诉讼中难以作为证据使用，因此对于同居暴力，需要有统一的裁判规则。

（二）人身安全保护令的可用性和有效性低

人身保护令制度是一种独立的、非诉的、旨在及时救助暴力危险中的受害者的临时救济措施，目的是及时制止暴力，确保受害者的安全。[11]然而，实务中的保护令运行呈现出申请和批准数量双低的尴尬局面。②截至2019年底，全国法院判决和调解的离婚案件264.3万件，核发人身安全保护令只有5 749份。对网上的裁定书进行分析发现，法院全部驳回或部分驳回的保护令比例高达38%。

《反家庭暴力法》规定，在存在人身伤害危险可能性的情况下，法院应在72或24小时内发出人身保护令，但实际上大多数法院在签发人身保护令时要求申请人提供有力的证据，这本身就是家庭暴力受害者难以获得的。且相对于婚姻关系，非婚同居关系稳定性较差，非婚同居的受害者申请人身保护令时，法官鉴于司法资源紧缺和沉重的工作量，认为受害人只要离开共同居住地并单方面终止同居关系即可，无需签发人身保护令。裁判文书网目前也尚未收录同时匹配“同居”与“保护令”为关键词的裁判文书。在司法实践中，只有少数被害人成功申请了人身保护令。此外，即使在离开施暴者之后，受害者仍然面临人身伤害的风险，分手暴力的风险不亚于离婚暴力，被害人直接解除同居关系并不能完全摆脱施暴者的控制。《反家庭暴力法》目前未对违反人身保护令的法律责任作出规定，即使女性受害者成功申请人身保护令，其实际效果也难以确定。

（三）庇护制度和帮扶计划没有落实

家庭暴力是一个持续的过程，公权力介入家庭暴力案件后，建立临时机制即家庭暴力庇护制度，使家庭暴力受害女性在取得最终救济效果之前能够摆脱配偶的控制。

《反家庭暴力法》与民政部、全国妇联印发的《关于做好家庭暴力受害人庇护救助工作的指导意见》中规定的庇护所与帮扶内容十分全面，构建涵盖短期、中期和长期的、系统的帮助和救助方案。然而，在实际运作过程中，由于资金、人工短缺等各种原因，真正建立起来的庇护所数量稀少且并未达到理想效果。目前，我国受暴女性紧急庇护制度在实践中面临诸多困难。一是女性申请者申请家暴庇护的比例低。①2016年一份上海市的调研报告显示，仅13.7%的民众表示听说过家庭暴力庇护所。二是庇护期限较短，无法涵盖完整的家庭暴力处理流程，②《指导意见》中规定，“救助管理机构庇护救助成年受害人期限一般不超过10天。因特殊情况需要延长的，报主管民政部门备案。”。离家寻求庇护的行为更有可能成为新的家庭暴力的导火索，使施暴者对离家寻求庇护的女性伴侣施以更加严重的暴力和控制。三是受暴女性赋权项目效果也不尽如人意。由于各部门、各单位之间的联动机制尚未形成。政府主导的庇护所并不把企业提供的经济和就业援助作为其援助的主要项目。在企业主导的庇护所，妇联和民政部门宏观指导工作，缺乏其他政府机构，如公安机构的支持，尚未形成完整的帮扶网络，更遑论赋予受暴女性社会、经济、政治、法律和个人发展的权利与能力，使其真正实现从自己的利益角度独立做决定并能对自己的决定负责。[12]

（四）离婚损害赔偿排除适用

人身保护令和庇护制度作为临时性的民事救济措施，体现了及时止损的快速性，但并没有实现损害救济的终局性。家暴受害人的损失最终需要通过经济赔偿来实现。婚姻关系中的无过错方在其提起的离婚诉讼中若涉及家庭暴力，可以获得离婚损害赔偿。然而，非婚同居时一般为分别财产制。为同居财产分割进行诉讼的比例较低，在非婚同居财产诉讼中，非婚同居受害人也较少因为施暴者的虐待而获得更多的财产补偿或经济损害赔偿。

由于非婚同居不受法律规制，目前同居风险由当事人自行承担。然而，在因暴力导致亲密关系破裂的情况下，这种风险实际是由更为脆弱的同居一方——大多数是女性来承担。在非婚同居关系中拒绝救济实际上加强了施暴者的优势，使其不必面对婚姻关系中使用暴力的不利后果。由于我国缺乏相关的非婚同居法律法规，非婚同居暴力受害者不公平地承担了非婚同居的风险。由于家庭暴力的受害者主要是女性，这也导致了同居男女权利义务的不平衡。因此，有必要在严格区分婚姻与同居和同居直接适用婚姻制度之间选择一个折中点，从而赋予婚外同居家庭暴力受害人部分婚姻效力。

四、充分保障遭受同居暴力女性权益的对策：《民法典》与《反家庭暴力法》的解释和适用

《反家庭暴力法》与《民法典·婚姻家庭编》关于禁止家庭暴力及提供救济的现有规定为遭遇暴力的同居女性提供的法律救济没有实现保护受暴女性的安全、追究施暴者责任的基本法律干预效果，仍然存在内容空洞、法律推理严格死板和法律适用男性偏见的问题。因此，《反家庭暴力法》和《民法典·婚姻家庭编》中的相关条款需要得到合理的解释和运用，才能真正实现保护受同居家暴女性的合法权益，实现民事法律救济的有效性。为此，应拓展相应救济途径，将家庭暴力法救济与婚姻家庭法救济相关联，使非婚同居者的权利得到法律保护。

（一）法院调查取证与推定制度运用

家庭暴力发生后，受害人向单位、村（居）委会或妇联寻求帮助或向公安机关报案，公安机关必然会留下相应的受理、调查和处理材料。当被害人申请法院调查取证或法院认为有必要依职权主动调取证据时，法院应当依法调取调解笔录、报警记录、出警记录等。调查和询问相关工作人员处理案件的具体情况。

另外，充分运用推定制度。家庭暴力事实证明的难点主要在于家庭成员施暴行为的证明，受害人对于发生在家庭范围内的暴力行为难以留存录像等证据，更难找到现场证人。对于家庭暴力的证明，可以采用推定的方法来解决证明难的问题。如果女性受害者能证明损害是在家庭生活过程中遭受的，基于家庭生活的亲密性和家庭暴力的隐蔽性，可假定是共同生活的男性实施了家庭暴力并应由共同生活伴侣承担反证的举证责任，证明损害并非因其行为导致。不能证明的，可视为存在家庭暴力并确定相应的法律责任。目前，可以作为事实推定，由法官在具体案件中根据个案情况，运用生活经验法则来推定，在将来的司法解释中可将其上升为“法律推定”，统一司法审判对待此问题的处理方案，间接地改变证明责任承担主体与承担方式，明确法律打击家庭暴力的司法态度。

（二）落实赋权女性的法律规定

所有的女性主义法学流派追求的目标均为性别平等、女性赋权。减少家庭暴力也是近年来各国政府和社会组织为提高女性的社会和经济地位而发起的女性赋权运动的目标之一。很多实证研究表明，随着女性经济地位的提高，家庭暴力会相应减少。女性较高的经济收入可以减少家庭经济压力，带来更多的消费品，减少在家的时间，从而降低其遭受家庭暴力的风险。与此同时，当女性有更好的工作机会，就有更好的外部选择，从亲密关系中退出的潜在损失也更低。女性更愿意忍受暴力是因为其缺乏“配置性资源”和“权威性资源”。[13]社会中包括执法人员在内的群体对女性的歧视造成了不利于女性的环境，也使赋权女性成为一个困难的过程。国家如何干预有暴力行为存在的家庭应该在分析中国现实的基础上，综合考虑国家干预的时机和角度。

受暴女性庇护所应该与相关部门联动，在受害者入住接受庇护期间提供基本的职业培训、心理健康咨询和法律援助以赋权家暴受害女性，协助其就业或进入家暴诉讼程序，帮助受暴女性提升法治意识和依法维权能力，勇敢维护自身合法权益，真正脱离家暴的阴影。贯彻《反家庭暴力法》以及其他相关法律文件的精神，完善政府主导的公安、检查、法院、司法、教育、卫生、民政、传媒等多机构合作预防和减少家庭暴力的机制，完善社会救助体系。中国反家庭暴力干预的难点在于女性的个人价值与家庭价值紧密相连，这增加了女性走出暴力环境的难度。即使对于同居中的女性而言，亲密关系、生活共同体与个人价值也是紧密相连，也存在“暴力正常化”过程。国家干预应该帮助受暴女性将个人价值与家庭价值分开，改造家庭、共同生活和性别分工的认知，帮助女性认识到个人生活的价值，真正实现国家干预的效果。

（三）有条件地适用离婚损害赔偿制度

非婚同居的家庭关系与婚内同居的家庭关系具有同质性，因暴力导致的共同生活关系破裂应由施暴者承担责任。通过司法解释将离婚损害赔偿请求权适用于非婚同居行为，并以离婚损害赔偿制度补充同居协议，在适当的范围内对同居暴力受害人给予适当的赔偿是合理可行的。为了防止当事人陷入没有同居协议其在同居关系中的合法权益就不受法律保护的困境，将过错方损害赔偿引入共同生活的非婚同居关系中是十分必要的。就其具体操作而言，应制定有关非婚同居关系下的过错方损害赔偿的指引规范，使法院更愿意审查并执行已有的同居协议。即使发生同居协议约定不明的情形，法院也可以适用其他相关法律为同居关系中因暴力受损一方提供最基本的法律救济和保障。

（四）在同居协议中约定家庭暴力的处理

婚姻契约论是起源于西方国家的一项重要理论，至今仍在西方法学界占据主导地位。同居的法律关系与婚姻非常相似，因此同居协议也可以类比为婚姻契约，以自治的方式约束非婚同居关系。这一方面美国的实践较为成熟，为了保护同居双方的利益，特别是女性同居者的权益，大多数州都要求同居伴侣签订同居协议，部分州则强制签订。非婚同居关系中的女性可以通过订立契约的方式来保障自己的财产权、配偶权、继承权等婚姻关系中的同类权利，在同居协议中将权利义务具体化。针对同居暴力，明确约定承担责任形式和内容，可约定损害赔偿数额，以督促和约束双方履行义务。即使约定的损害赔偿数额过高，施暴者也可以通过诉讼由法官依侵权构成要件依法裁定赔偿数额，不影响协议的法律效力。

虽然《反家庭暴力法》中有了明确的规定，但受到传统家庭观念的影响，一直将家庭定位在私人领域，公安机关执法保障难及警察对家庭暴力案件的执法倦怠就不可避免，法官淡化家庭暴力的做法也并没有改善。女性主义法学中对于家庭暴力的看法和建议对于我国的反家庭暴力法及其制度构建具有重大的借鉴意义。在反对家庭暴力的策略研究上，必须对现有的家庭结构和文化构成重新解构和变革，女性主义法学对于唤起女性的觉醒和家庭暴力问题的解决是有效和必需的。不仅要关注“女性”群体作为整体的基本权益保障，也要进一步关注女性群体中特殊群体的权益保障。以保障同居女性家庭暴力中合法权益保护为重心，审视和反思《反家庭暴力法》与《民法典》的衔接，也是一次以特殊女性群体为视角促进《民法典》保护弱势女性和家庭的有益尝试，有利于探索《民法典》规范的合理化解释和适用，积累女性权益保护的中国经验和中国价值，有利于在司法层面解决受家暴女性面临的困境，更好地实现实质性别平等。