当代海商法的体系反思：比较法经验与体系构成*

孙思琪

海商法的内容纷繁复杂，体系上进行完全周延而抽象的归纳实非易事。海商法的体系作为海商法基础理论的重大命题，主要关注两个方面：一是海商法应当包含哪些具体的海商法律制度；二是如果对于此类海商法律制度进行梳理与提炼，海商法应由哪些分支构成。关于海商法的体系，考察途径无非有二：一是立法文件直接呈现的法律体系，二是学理论著归纳或反映的法律体系。

传统上英国学者将海商法分为海上运输法、海事法、海上保险法三个部分。[1]v-vi基于不同法系之间的研究范式差异，英美法系较少关注海商法的体系构建等宏大叙事，而更为重视对于各项海商法律制度就事论事的分析。因此，英美法系的海商法著作多是以具体海商法律制度为单位展开论述。欧陆法域立法及学理论著呈现的海商法体系与英美法系较为接近，即体系化程度同样不高，主要是以具体海商法律制度为单位展开论述，常见做法至多只是将船舶碰撞、海难救助、共同海损三项海事法律制度归纳为海上危险或类似表述。①②以德国学者Rolf Herber的《海商法：系统阐释》（Seehandelsrecht: Systematische Darstellung）一书为例，作为德国法上较为典型的海商法体系书，该书分为海商法基本问题、公法概览、船舶、船舶所有人及其辅助人、非合同责任与责任限制、运输合同、海上货运合同、旅客运输合同、租船合同、海上紧急情况、国际私法、周边法律领域等12章，其中海上紧急情况包括船舶碰撞、海难救助、共同海损，周边法律领域包括海上保险、国际货物买卖、海事程序法、船舶买卖合同和船舶建造合同。Rolf Herber，Seehandelsrecht：Systematische Darstellung，2.Aufl.2015.

一、东亚法域的海商法体系构建

大陆法系对于海商法的体系构建，应以东亚法域最为典型。日本、韩国以及我国台湾地区常在不同海商法律制度的基础之上对于海商法的体系进行更为抽象的提炼和概括。虽然不同学者使用的具体表述稍有差异，但都一般分为海上企业组织、海上企业活动、海上危险、海上保险四个部分。其中海上企业组织主要是指船舶、船员，而海上企业活动和海上危险基本对应海上运输法和海事法。但是，海事赔偿责任限制由于制度的历史发展，最初仅以船舶所有人作为权利主体，至今在上述法域仍多被称为船舶所有人责任限制，①例如，日本的海事赔偿责任限制立法称为“船舶の所有者等の責任の制限に関する法律”（船舶所有人等责任限制的相关法律）。故而有时也被归入海上企业组织的船舶部分。

日本采取上述海商法体系较为典型的著作应是户田修三的《海商法》，全书分为四个部分：一是海上企业组织，包括海上企业物的组织、海上企业人的组织、船舶金融；二是海上企业活动，包括海上货物运输合同、海上旅客运输合同；三是海上损害，包括共同海损、船舶碰撞、海难救助；四是海上保险，包括海上保险合同的意义、海上保险合同的效力、风险变更、保险委付。[2]②类似体例也可见于：藤崎道好『海商法概論』（成山堂書店，1975年）；田中誠二『海商法詳論』（勁草書房，1994年）；重田晴生＝中元啓司＝志津田一彦＝伊藤敦司『海商法』（青林書院，1994年）。

韩国长期受到日本法的影响，日本殖民时期更是全面适用日本法律，采取上述海商法体系最为典型的著作应是金仁显的《海商法》，该书将海商法分为海上企业与设备、海上企业活动、海上危险、当事人保护手段四个部分。其中海上企业与设备分为海上企业、物的设备、人的设备三个分支：海上企业包括海上企业主体、船舶所有人责任限制、船舶共有；物的设备主要是指船舶，以及集装箱、集装箱码头等集装箱运输的相关设备；人的设备包括船长、引航员、独立合同人。当事人保护手段分为船舶所有人的债权人的保护手段，以及船舶所有人的保护手段两个分支：船舶所有人的债权人的保护手段包括船舶留置权、船舶抵押权、船舶优先权等船舶担保物权，强制执行和保全，货物保险和责任保险等内容；船舶所有人的保护手段包括船舶保险和船东互助保险。[3]1③类似体系也可见于：崔鍾賢（2014），「海商法詳論」，博英社。

值得注意的是，韩国2007年修改后的《商法》第五编“海商”一定程度上也采取较为接近的体例，分为海上企业、运输和租船、海上危险三章，其中海上企业分为船舶、船长、船舶共有、船舶所有权人的责任限制、船舶担保五节，运输和租船分为班轮运输、海上旅客运输、航次租船、定期租船、光船租赁、运输证书六节，海上危险分为共同海损、船舶碰撞、海难救助三节；同时，《商法》第四编“保险”设有第二章“损害保险”第四节“海上保险”。

我国台湾地区同样长期受到日本法的影响，也有一些著作对于海商法采取类似的体系结构。例如，刘宗荣的《海商法》一书将海商法的主要内容分为海上企业活动的基础、海上企业活动、海上企业活动危险、海上风险的总限制与分化机制、海事程序法五个部分。[4]

二、当代海商法的体系构成

东亚法域关于海商法的体系构建，明显是基于日本法上关于海商法的通说，即海上企业法说。海上企业组织、海上企业活动等概念，均是以海上企业为中心。其中区分海上企业物的组织与人的组织的做法，一定程度上也反映了日本学理上关于商法的常见观点，即区分企业物的要素与人的要素。例如，日本学者落合诚一等人将商号与商业账簿作为企业物的要素，而将商业使用人与代理商作为企业人的要素。[5]

当代海商法的内容不限于商法，而是同时涉及侵权损害赔偿等调整非商事关系的其他私法领域，海上企业法说无法全面涵盖海商法的内容。但是，东亚法域关于海商法各个分支的划分有其合理性，特别是符合海商法的调整对象，即海上运输及周边活动的不同环节。

海商法的体系应以海上运输为中心，具体分为五个分支：一是调整海上运输的运输工具和人员等基础条件的船舶船员法；二是直接调整海上运输的海上运输法；三是以海上事故为中心，调整海上事故的损害赔偿、应对事故采取的措施，以及损失分摊和责任限制的海事法；四是调整海上运输的风险分散机制的海上保险法；五是虽然无法构成独立的法律制度，但体现航运活动特殊性的海事纠纷解决特别规则，即海事诉讼时效和涉外海事关系法律适用，该体系如图1所示。

图1 海商法的体系

三、船舶船员法

船舶船员法主要调整开展海上运输活动的基础条件形成的社会关系，具体分为船舶法和船员法两个部分。船舶法与船员法看似并无直接联系，但东亚法域的体系构建揭示了二者之间的关联，二者调整的社会关系均是为海上运输提供基础条件，即物的基础与人的基础。二者另一较为明显的共性，应是均横跨民法商法和行政法部门，船员法还涉及社会法部门。我国也常有著作将二者并列进行讨论。[6-7]

（一）船舶法

船舶法主要规范作为海上运输的运输工具的船舶，东亚法域一般称为海上企业物的组织或物的设备，有时也将集装箱运输的相关设施和场所包括在内，主要是指集装箱和集装箱堆场。[3]128围绕船舶形成的社会关系由海商法调整的部分，主要是船舶物权，以及船舶建造合同等各类以船舶为中心形成的商事合同，而船舶登记等船舶管理的内容则由航运行政法调整。

以船舶为中心的商事合同，主要关注船舶贸易产生的合同关系。我国法律目前对于此类合同均无专门规定。船舶贸易通常包括订造新船、二手船买卖和处理废船三类主要业务。以船舶为中心的合同，应当包括船舶建造合同、船舶买卖合同、船舶融资租赁合同、船舶修理合同、船舶拆解合同等类型，即涵盖船舶作为海上运输工具由生至死的各个交易环节过程，其中最为常见的应属船舶建造合同、船舶买卖合同、船舶融资租赁合同。但是，此处以船舶为中心的商事合同，不包括租船合同，租船合同属于海上运输法的调整范围。

至于船舶修理合同、船舶拆解合同，目前理论研究对此关注较少。中国是全球最大的修船国，船舶修理产业是中国船舶产业的重要组成部分。2016年至2020年间，仅上海海事法院审结的船舶修理合同纠纷已达50件。[8]船舶修理合同、船舶拆解合同在法律上分别与船舶建造合同、船舶买卖合同具有较高的相似性。船舶建造合同和船舶修理合同均具有承揽合同的性质，前者涉及的分包、迟延交付船舶、建造标准等常见纠纷，同样时常见于后者。至于船舶拆解合同，国际上普遍认可的标准格式Demolishcon在交船准备通知、交船时间地点、交船文件、税费、当事人过错等内容方面，均与广泛使用的船舶买卖合同标准格式Norwegian Sale Form类似，一些拆船买卖合同甚至直接采用后者。

（二）船员法

船员法主要规范操纵海上运输工具的船员，东亚法域一般称为海上企业人的组织或人的设备。此时船员是作为海上企业的辅助者，比较法上有时还拓展至引航员。例如，日本学者中村真澄、箱井崇史认为，辅助船舶运营的人员可以分为两类：一是与航运活动主体之间存在雇佣合同关系的从属辅助人，二是基于承揽、委任等合同关系的独立辅助人，典型的即为引航员。[9]

作为海商法组成部分的船员法，在现代主要包括以下两个方面的内容：

一是船长的权利与义务，但仅限于船长在私法上的权利与义务。其中权利最为典型的应是船长的代理权，即船长代理船舶所有人的权限。例如，日本《商法》第708条规定：“除下列行为外，船长在船籍港外，享有代替船舶所有人履行航次所需包括诉权在内的一切权限：（一）就船舶设定抵押权；（二）借款。”[10]船长的义务则较为多样，例如日本《商法》第714条规定船长负有向船舶所有人报告的义务：“船长应当及时向船舶所有人报告与航次相关的重要事项。”[10]但是，我国《海商法》第三章“船员”第二节“船长”的规定，基本属于船长在公法上的职权与义务。

二是船员与雇主之间订立的合同，但是，我国学理上一直存在劳动合同与劳务合同乃至雇佣合同的区分，一般主张劳动合同应由属于社会法的劳动法调整，而劳务合同、雇佣合同应由民法中的合同法调整，船员劳动合同与船员劳务合同的称谓也一直存在争议。因此，作为海商法组成部分的船员法，调整的船员与雇主之间的合同应当仅限于民事合同。船员与雇主之间订立的合同性质，仍有待学理、司法实践乃至立法加以厘清。

四、海上运输法

海上运输法是海商法的中心，[1]60直接调整海上运输形成的社会关系。海上运输法的内容主要是合同规则，且以承运人的责任为中心，分为海上货物运输法和海上旅客运输法两个分支。海上货物运输法在我国理论和教学中，传统上分为班轮运输和租船运输两个部分，前者主要对应提单或其他海上运输单证及其证明的海上货物运输合同，后者则是对应租船合同。一般认为班轮运输主要用于货量相对较小的件杂货，而租船运输主要用于大宗散货和液体散货。海上货物运输法在英国法下通常分为提单和租船合同。[1]60例如，英国的权威著作有Scrutton on Charterparties and Bills of Lading，[11]以及Carver on Bills of Lading[12]和Carver on Charterparties。[13]

海上旅客运输法主要调整旅客与承运人之间订立的海上旅客运输合同。无论国际或国内、理论或立法，海上运输法历来均呈现重货而轻人的格局。海上旅客运输法虽以运输合同规则为主要内容，但传统上涉及按照合同收取票款、提供约定舱位、合理尽速完成运输等关注运输本身目的的法律规则极少，而是重点规定旅客人身及其行李的损害赔偿。目前传统的海上旅客运输在我国已日渐式微，取而代之的是基于邮轮旅游的海上旅客运输。

此外，海上拖航合同是海商法的体系中争议最为突出的制度之一。海上拖航不仅用于拖带发生事故或失去航行能力的船舶，而且也可能用于运输，故而不宜归入海事法。但是，海上拖航又只在部分特定情形下才被视为海上运输，更多时候是一种独立的合同类型，不同于海上货物运输合同。①具体观点详见司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2018年版，第223页。国外则有学者认为海上拖航与海上运输之间存在颇为密切的联系。例如，加拿大学者William Tetley在International Maritime and Admiralty Law一书中主张拖航是理解海商法各类运输合同的一把钥匙。[14]海上拖航合同法律制度的内容体量较小，难以作为海商法的独立分支，学理上仍常将其作为海上运输法的组成部分。②例如，郭瑜《海商法教程》一书的第二编是“海上运输与拖航”。参见郭瑜：《海商法教程》，北京大学出版社2012年版。比较法上也有将海上拖航合同归入海上运输的立法例。例如，我国台湾地区“海商法”第三章“运送”即分为“货物运送”“旅客运送”“船舶拖带”三节。③但我国台湾地区学者对此多有批评。例如，张新平认为：“船舶拖带之性质，理论上可分为承揽、雇佣、运送三种契约关系及无因管理。无因管理殊为少见；就运送而言，除往昔少数内河有以动力船舶拖带无动力船舶以运送货物，属运送契约外，若仅以拖船协助他船出入港湾或加强被拖船动力以助其航行者，实难谓有运送关系。实务上，船舶拖带仍以承揽、雇佣者为习见，故英美法例均以承揽、雇佣关系处理船舶拖带之法律问题。本法将船舶拖带与货物运送、旅客运送并列如第三章‘运送’章，显系仅就罕见之运送性质的船舶拖带为规定，而置习见之承揽及雇佣性质之船舶拖带于不顾，有欠允当。”参见张新平：《海商法》，五南图书出版股份有限公司2016年版，第305-306页。

五、海事法

海事法是以海上运输发生的事故为中心，调整海上事故的损害赔偿、应对事故采取的措施，以及损失分摊和责任限制形成的社会关系。其体系构成如图2所示。海上事故的典型类型是船舶碰撞和船舶污染海洋环境；应对事故采取的措施主要是指海难救助和残骸打捞清除，学理上也常合称为海上救捞；[15]损失分摊和责任限制分别是指共同海损和海事赔偿责任限制。

图2 海事法的体系构成

此处值得说明的是海上人身损害赔偿。我国关于《海商法》修改的理论研究，一度提出增设专门的海上人身损害赔偿制度。例如，大连海事大学2002年完成的《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿》即增设了“海上人身伤亡损害赔偿”一章。[16]但是，目前海上人身损害赔偿的特殊性已经明显减弱，主要表现为最高人民法院1991年通过的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》已于2013年被废止，目前实践中海上人身损害赔偿与一般人身损害赔偿同样适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。而且，学理上提出的海上人身损害赔偿的特殊性，包括事故发生的地点特殊、事故发生的时间特殊、损害赔偿请求的法定担保性、损害赔偿顺位的优先性、损害赔偿请求权属于限制性海事请求，[17]前二者对于法律制度本身并无明显影响，后三者则分别属于船舶优先权、海事赔偿责任限制法律制度的内容。

六、海上保险法

海上保险法主要规范海上运输的风险分散机制，调整基于海上保险合同形成的社会关系，重点关注船舶保险和海上货物运输保险两类险种。船舶保险是以船舶、船舶属具和水上装置及其碰撞造成的赔偿责任为保险标的的运输工具保险，①中华人民共和国国家标准《保险术语》（GB/T 36687—2018）第3.2.3条。海上货物运输保险是以通过海上及与其运程相关的运输方式运输的货物为保险标的的货物运输保险。②中华人民共和国国家标准《保险术语》（GB/T 36687—2018）第3.3.2条。此外，海上保险法还涉及运费保险，以及保赔协会作为保险人的保赔保险等险种。

海上保险法也非涵盖航运活动涉及的全部险种，例如海上旅客运输、船舶污染损害赔偿的强制责任保险属于对应法律制度的组成部分，不由海上保险法调整；再如，部分观点提出《海商法》应当增加规定船员人身保险：

《海商法》只有财产险和责任险两个险种，忽略了海上人身保险，使得中国船员处于没有人身保障的劳动空间，给中国社会的不稳定性增加了砝码。例如，船员因工死亡后，保赔协会的赔偿款，80%以上被船公司老板截留，装入私人的腰包。有少数船员家属虽然能够获得保赔协会或者保险公司的赔偿款，但是却被船东以处理死亡案件为由，消费掉很大比例的保险赔偿款。[18]

但是，船员人身保险较之其他职业、工种的人身保险并无明显的特殊性，《保险法》关于人身保险的规定已经可以满足船员人身保险的需要，实践中暴露的问题绝大多数均非需要在立法层面解决的法律问题。而且，现代海上保险法是基于财产保险构建，纳入船员人身保险的内容将会影响海上保险法的诸多基本原则，既无必要也不现实。

七、海事纠纷解决特别规则

海事纠纷解决的特别规则，主要是指海事诉讼时效和涉外海事关系的法律适用。前者是对海事请求权的时间限制，属于民法中诉讼时效制度的特别规则；后者用以确定涉外海事关系发生法律冲突时应当适用的准据法，属于国际私法即冲突法的特别规则。

此处海事纠纷解决的特别规则，虽然名为纠纷解决，但不涉及程序法内容。虽然国际私法通说认为冲突法与实体法、程序法均有区别，但毕竟与实体法关联更为密切。冲突法的调整对象是涉外民事关系，属于民法调整对象的组成部分，但采用了不同于民法的间接调整方法，即未直接规定当事人的权利与义务，而是规定涉外民事关系应受何种法律调整或支配；[19]与此截然不同的是，民事诉讼法等程序法则是调整纠纷解决活动形成的社会关系。比较法上也不乏在民法典或其施行法中规定冲突规范的立法例，例如法国《民法》、德国《民法施行法》，我国不仅此前《民法通则》第八章为“涉外民事关系的法律适用”，2002年《民法（草案）》亦有第九编“涉外民事关系的法律适用法”。而且，我国学理上已经形成了将海事国际私法作为海商法组成部分的研究传统；即使是民法学界也有观点将冲突法作为民法适用制度的组成部分。①以马俊驹、余延满的《民法原论》一书为例，其中第七编“民法的适用”的第三章即为“涉外民事关系的法律适用”。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版。

海事诉讼时效与涉外海事关系的法律适用，无法构成独立的法律制度，而只是在既有的诉讼时效和涉外关系法律适用制度的基础上设置少数局部的特别规则。前者主要表现为海事诉讼时效期间和起算点，后者主要表现为海事冲突规范，此外基本遵循诉讼时效和涉外民事关系法律适用的一般规则，例如时效的中止与中断，以及识别、反致、公共秩序保留等。此种特征在比较法上尤为明显。其他法域海事诉讼时效的立法模式，少见设置独立章节的立法例，而是将时效规定在对应的请求权所在的章节。例如，日本《商法》第789条是关于船舶碰撞时效的规定，规定于第四章“船舶碰撞”；少数不同的立法例可见德国《商法》第五编“海商”第六章“消灭时效”。至于涉外海事关系的法律适用，比较法上作出专门规定的立法例本就少见，更不必说设置独立章节进行规定。

尤其值得注意的是海事国际私法的独立性问题。海事国际私法是我国学理上经常使用的概念，不仅专门著作时有问世，两所海事大学也均开设了对应的课程。“海事国际私法”作为专业术语，应是导源于日本，较早见于日本学者山户嘉一1943年出版的《海事国际私法论》一书。[20]我国学者较少论及海事国际私法的特殊性，即使有限的讨论也大多难以成立。例如，王国华指出海事国际私法具有不同于国际私法的特性，包括海事国际私法的调整对象是涉外海事法律关系，海事国际私法的规范较为全面、完整，船旗国法在海事国际私法中占有重要地位，以及海事国际私法具有较强的统一化趋势。[21]国际私法本以涉外民事关系为调整对象，此处涉外民事关系涵盖物权、债权、婚姻家庭、继承、票据、知识产权等各种类型，自然也包括涉外海事关系。如果调整涉外海事关系即属特殊，国际私法的各个分支均应具有特殊性或谓独立性，国际私法本身又如何能在整体上作为独立的法律部门而存在？

本世纪以来，海事国际私法的理论研究和立法实践在比较法上几乎均处于停滞状态。目前德国、日本、韩国的商法典海商编均未涉及涉外海事关系的法律适用；即使是一般国际私法立法，德国《民事施行法》和日本《关于法律适用的通则法》也少有海事冲突规范，仅有的例外是德国《民事施行法》第45条规定了运输工具的法律适用，其中规定水上运输工具即船舶的权利的准据法应为船旗国法；韩国《国际私法》也仅在第94条至第96条简要规定了部分涉外海事关系的准据法。因此，海事国际私法在比较法上也较少转化为立法规定，我国《海商法》第14章“涉外关系的法律适用”应是颇为罕见的个例。即使在较早提出海事国际私法概念的日本，学者神前祯曾撰《海事国际私法的“独特性”》一文，其中较为明确地指出海事国际私法实质上只是众多个别问题的集合，分析海事国际私法时应当逐一考虑和审查各个法律问题。同时文中提出的海事国际私法的独特性，包括单位法律关系即共同海损、海难救助等范围的特殊性，连结点位于公海的可能性，以及应当避免通过机械适用法律规定得出结论，其实意在说明涉外海事关系准据法的确定，适用日本当时的国际私法立法即《法例》可能产生的问题，[22]而无意塑造海事国际私法之于国际私法的独立性。至于英国普通法下，海商合同和海事侵权的法律冲突解决亦无特别之处，均适用合同和侵权法律冲突的一般规则；《罗马条例Ⅰ》和《罗马条例Ⅱ》生效后，两部条例的相应条文在海商海事案件中也均有适用。

海事冲突规范对于确定涉外海事关系的准据法固然重要，但是，海事国际私法事实上主要关注解决涉外海事关系引发的法律冲突的冲突规范，虽有船旗国法作为相对特殊的系属公式，但本质上与其他众多的冲突规范并无二致，仍然需要适用识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留、外国法查明等国际私法上的一般制度。将其作为一个专门领域开展理论研究自无不可，但仍应清醒地认识到海事国际私法并非独立的法律制度。