土地经营权抵押之法律规制

陈冉昕

（河海大学法学院，南京 210098）

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第47条虽然确立了土地经营权的融资担保功能，但是并未对土地经营权融资担保的形式、具体规则等问题进行明确规定，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）也未对具体的融资担保问题予以立法回应。融资担保功能入法带来了对现行法律规范中土地经营权融资担保的具体形式、承包方担保客体等诸多理论上的争议。结合实践情况，土地经营权抵押与现有一般担保物权规则的特殊之处也需对土地经营权上的抵押权实现机制予以完善。本研究围绕土地经营权抵押的担保方式、承包方抵押客体、土地经营权抵押的实现方式等法律争议问题，从法理上予以解读，对抵押的担保方式予以理论论证，以期为土地经营权抵押制度规则的明晰与完善提供参考，以推动土地经营权抵押制度的科学发展，更好地落实该制度，切实实现立法目的。

1 土地经营权抵押的理论基础

1.1 “三权分置”下的土地经营权

“三权分置”制度的设立剥离了承包身份限制的土地经营权，是对农村土地财产归属与利用的合理分离与配置。将土地经营权打造成市场化的财产权，从而保证农村土地私权体系的完备性，以期让资金流入农业，解放土地使用权禁锢，进而推动现代农业规模化、现代化发展。“三权分置”农地权利体系下，土地经营权既能促进农地要素的市场化流通，又能实现农地资源的优化配置，让有意愿、有能力的主体加入农业产业，这一变革改变了原有的2层农业经营格局，构建了多元主体的新型复合经营格局。该中国特色农地权利体系的建构，丰富了原有承包方农户这一物权主体的权利内涵和内容；减轻了土地承包经营权这一惟一用益性权利所承担的过重之权利用益负担；通过增设新的权利种类，丰富了农地流转的方式和内容。由土地承包经营权和土地经营权所构成的2层土地用益性权利，有效满足了不同主体对农地不同形式的多样化用益需求，将农地权利与农业金融有效结合，形成了农地资源的合理有效配置，为农业现代化发展构建适应性的法律制度。

“三权分置”下的2种以农地为客体的用益性权利，均为反映利用承包地从事农业生产的法律关系，但在权利主体层面上，二者具有较大的区别。土地承包经营权主体限制为承包农户，而土地经营权的主体则并无身份上的限制。新型多层次农地权利体系是中国农地集体所有制国情下进行市场化改革进而对农地资源予以合理配置的中国特色农地权利体系，该体系以功能主义为导向，解决现有农地用益物权的有限性与经济社会发展下日益增长的新型农业发展需求之间的矛盾，迎合了中国法治建设和农业发展的实际需求［1］。

《民法典》中土地经营权虽然被规定于物权编之用益物权部分，但纳入土地承包经营权章节中并未单独成章，物债性质并未明确。从体系解释视角来看，物权性质的定位有其依据。从《民法典》对土地经营权的表述来看，一方面，从物权和债权的权利客体角度可以明确看出，土地经营权的权利客体为农村土地，体现了其物权性质，因为物权的客体是物，而债权的客体是债务人的给付行为，或是债权人的取得行为。虽然土地经营权是从用益物权中派生出来的权利，但其派生目的在于将外部主体纳入到农业生产经营活动中，对承包农地适用的权利予以流转。故而，无论是从法条表述还是权利设立的宗旨来看，土地经营权的客体即为农地，为物权的客体。另一方面，《民法典》中对于“自主开展农业生产经营并取得收益”权利内容的表述，阐述了土地经营权权利人对农地的利用方式以及用途，体现了土地经营权用益物权的权利特征［2］。物权的产生有法定和约定2种基本方式，在达成合意之后，承包方这一物权主体可以通过设定的方式使其他主体获得土地经营权，这完全契合意定物权的取得原理。

物权性质也不会导致违反“一物一权”的物权原则。土地经营权虽派生于土地承包经营权，但并非是权利之上的权利，土地经营权是对农地而非权利的用益。“一物一权”原则是指同一物上不能存在2个内容相同、呈并存状态的权利，而土地承包经营权和土地经营权这2种权利不会产生权利冲突［3］。在承包农户将土地经营权流转给第三方时，土地承包经营权人将退出对承包农地的占有、使用，而交由土地经营权人行使对农地的占有、使用等权利，故2种用益物权的竞存并不违反“一物一权”原则，土地经营权的物权定性带来的农地权利体系的2种用益物权并未带来理论桎梏。根据《民法典》对用益物权的表述，该权利客体仅限于不动产和动产，权利并不在此范畴之内。用益物权人若就其用益不动产之上再为他方设定用益物权，不管是新设定还是原来的用益物权客体均是原本的不动产，并不发生改变［4］。和上述理论相符的是，《民法典》对土地承包经营权和土地经营权的表述中，二者权利共存于同一客体之上，权利客体均为农地。土地经营权是权利主体对农地的用益，因此该权利属性为不动产用益物权［5］。

1.2 土地经营权抵押担保方式的理论证成

土地经营权作为融资担保的客体，《农村土地承包法》只是以法律形式确认了其融资担保能力，并未对担保种类予以进一步明确。学术界对于融资担保的物权种类是“抵押权”还是“质权”或是二者兼有存在分歧，实践中也存在抵押与质押概念使用混乱的情况。《农村土地承包法》中融资担保概念的不科学使用，是考虑立法进程的无奈之举，需在理论上予以明确。

土地经营权融资担保的具体形式并非取决于土地经营权的性质。宋志红［6］、高海［7］认为，土地经营权融资担保的体系定位由土地经营权的性质所决定，物权性质的土地经营权上所设立的担保形式为抵押；债权性质的土地经营权上所设立的担保形式为质押，因为抵押权的客体通常为物权，而债权上只能设定权利质权。基于土地经营权的性质确定融资担保形式的解读，事实上是一种误解。首先，这种观点实际上是对抵押权和质权2种制度区分依据理解上的偏离［8］。抵押权和质权的划分标准在于是否转移财产标的的占有，而具体到财产权利，即是否丧失对财产权利的利用权［9］。质权在效力上的留置效力以及实现上的直接受偿方式等，与抵押权的区别均基于该核心区别衍生而来。虽然权利质权并未在法条中要求占有的转移，但是权利质权是对比动产质权规定的，基于权利无形性和动产的区别，“大陆法系”更是设计了准占有制度，由此，权利若完成了控制支配力的转移，就完成了准占有的转移。中国立法亦遵循此路径，权利质权以权利凭证的交付或质权的登记为成立要件，实质即为实现对担保物的控制支配。其次，土地经营权融资担保的定位为抵押还是质押，是依据其担保的客体即土地经营权的实质特性决定的，无论土地经营权性质为债权还是物权，其功能与价值的基础仍为在土地上的生产经营活动。物权、债权的性质只是其表面形式，真正的实质为土地经营权的担保价值在于生产经营活动。

土地经营权融资担保的定位为抵押还是质押，是依据其担保的客体即土地经营权的实质特性而决定的。无论法律性质为债权还是物权，其功能与价值的基础仍为在土地上的生产经营活动，在该用益性权利上设立的担保物权均应归属于抵押权的范畴。即便土地经营权“债权说”学者提出作为一种收益债权进行融资担保，这种收益债权仍强调对农地的占有与使用［10］，收益只是附着于其上获得的价值。物权、债权的性质只是其表面形式，真正的实质为不动产上的利用权［11］，土地经营权担保价值在于生产经营活动。土地经营权为土地经营权人在农地上的生产经营权利，权利依附于土地，故以其为客体设定的担保为抵押。从《民法典》对土地经营权的表达也可以看出，强调土地经营权为基于土地上生产经营并收益的权利，不宜将其作为质权之标的予以担保。强调土地上的生产经营权利，不转移对农地的控制支配，这也符合实际经营者为农业生产融资的目的，将贷款用于农业生产经营。作为担保权人的金融机构并不需要土地的使用价值，只是需要土地经营权人提供土地经营权这一担保物的交换价值来担保其提供的贷款，如前文所述，抵押权、质权的区分标准为担保人是否丧失对财产权利的利用权。除了法律有例外的规定之外，只要担保人予以行使利用，该权利即属于抵押权；与之相对应，若担保人丧失该权利的财产利用权，该权利即属于权利质权［12］。很显然，以土地经营权融资担保的，权利人依然对该财产权利予以享有利用，因而将其为客体予以担保是抵押方式。因此，无论法律性质为物权还是债权，因土地经营权作为担保物的价值特性，其价值取决于经营权人在不动产农地上的生产经营，土地经营权担保方式亦为抵押而非质押。

从《民法典》中对整个担保物权的体系安排上看，土地经营权担保物权应属抵押权的范畴。《民法典》第440条列举了可以予以出质的权利，并在最后1项进行了兜底，但该兜底条款要求有法律法规的明文规定才可以出质。由于《民法典》第440条在兜底条款前6项中所列举的权利均归属于动产性权利的范畴，并没有对不动产权利予以规定，因此兜底条款所规定的“其他财产权利”在解释上应保持一致，与前述所列举的权利保持性质上的同质性解释，才能符合中国质权体系下由动产质权和权利质权2个并行并列部分共同构成的基本体系结构。同样地，《民法典》对可以予以抵押权利的规定和出质权利的规定方式一致，亦是采取列举方式对抵押财产予以规定，最后进行兜底性规定。但和出质财产最后1项“只有有所规定才可纳入出质范围的封闭性兜底规定”所不同的是，第395条对抵押予以的是未禁止抵押即可纳入客体范畴的开放性规定。从解释论角度来看，兜底条款所纳入的财产权利应该与所列举的权利相当，即在属性上保持一致，具有同质性。而土地经营权与建设用地使用权、海域使用权具有相同的用益性，均是关于不动产利用的内涵，均是对不动产占有、使用的权利，具有相同特质的土地经营权自然应当归属于抵押客体的兜底范畴之内。同时，《民法典》对从土地所有权中派生土地经营权的规定中，将抵押作为流转土地经营权的方式之一，明确规定土地经营权可以抵押，以及第381条中明确出现的抵押之表述，实际上已经暗含了土地经营权抵押的体系定位［13］。因此，土地经营权上设定的融资担保方式应定性为抵押，抵押符合土地经营权的实质。

2 土地经营权抵押的特殊法律问题

2.1 承包方抵押客体为土地经营权之质疑

农地抵押主体有承包农户和土地经营权人2类。土地经营权人以土地经营权作为抵押客体，并不存在理论争议，但是当土地承包方自己经营农地需要抵押融资时，基于对土地经营权流转产生机制的不同理解，承包方抵押客体为谁就具有一定的法理争议。若抵押时土地经营权是存在的，有学者认为承包方抵押方式是先由其为自身设立土地经营权，然后以此为抵押客体设定抵押权，或以未来成立的土地经营权为客体进行抵押［14］。姑且不说未来之权利并不存在，将并不存在的权利作为客体进行抵押并不现实，这一权利将来如何产生就是一个存疑的问题；抵押合同签订时，合同中并无土地经营权人，作为只约束合同双方的协议，后与第三方主体间的关系如何建立，显然这并不现实、合理。与之相对应，有学者则对此提出抵押时并不存在土地经营权的不同意见，认为承包方抵押客体实质仍为土地承包经营权；流转是土地经营权产生的方式，抵押时并未向外流转农地，自然并不会产生土地经营权［15，16］。虽然《农村土地承包法》第47条中对承包方主体的抵押客体使用的是“承包地的土地经营权”表达，但承包方融资抵押的客体实质上仍为土地承包经营权，只是在抵押实现时，处分的是经营权。对于由此产生的抵押物和予以处置的客体存在不一致的情况，可通过抵押权实现的创新方式予以解读。而该创新的实现方式即为在实现时强制设立土地经营权，通过强制设立的方式保障抵押权的实现。

2.2 一般抵押实现规则与土地经营权抵押之适配

权利构建的最终目的是实现其价值，抵押权的实现与否，不仅直接关联抵押权人的利益，更决定了土地经营权抵押制度的落实，然而对如何通过执行程序处置土地经营权仍存在困境。在理论上，既然确定土地经营权融资担保为抵押，则当出现不能及时偿还贷款的情形时，可以通过抵押权的实现机制实现债权。“三权分置”后的土地经营权摆脱了承包资格的保障属性，成为市场化的财产权，但是基于其农地的特殊属性，出于耕地保护的目的，其还是不可避免地带有一定的社会属性，即土地经营权的受让方必须有农业经营能力或资质，且不得改变农地用途。故此，土地经营权市场化是一种有限的市场化，即无论该权利如何流转，均不得从事非农经营，即意味着金融机构有且仅有就其交换价值进行利用，这就在无形中为土地经营权担保的实现设定了障碍。当农村土地经营权市场化处置机制失灵或当地未能建立成熟的产权市场时，金融机构所享有的担保权就面临着实现保障之难题，而现实却是抵押实现需求与市场化程度不符。由于中国农地市场化才处于开始阶段，以往农地权利流转限制于集体内部，因此在新制度下，土地经营权的流转市场较为薄弱。

3 承包方抵押客体为土地经营权的厘清

承包方担保客体的争论实质是农地权利结构下土地经营权形成机制在土地经营权抵押具体领域问题的延伸，即土地经营权流转与土地经营权分置二者之间的关系。对于土地经营权和土地承包经营权的关系，从权利生成的角度，前者是后者主体根据合同约定所生成的权利，因此土地承包经营权应当涵盖土地经营权的权能内容，只是在未分置时，土地承包经营权是整体性的权利，土地经营权的内涵融于其中，承包方经营是以整体性的土地承包经营权进行经营。土地经营权可以由土地承包经营权人根据自身意愿自主进行权利的分置，即法律明确赋予土地承包方这一用益物权人依法流转土地经营权，通过权利的行使流转土地经营权，由对承包地的直接使用到间接使用。但是土地经营权的设立并不必然以土地经营权的流转为前提，出租、入股方式固然可以分置出土地经营权，抵押也可成为土地经营权的设立方式［17］。按照前文所论述的土地经营权的形成机制原理，承包方对农地予以抵押前必须先分置出土地经营权，在合同订立时须有抵押的客体，后续才能通过客体土地经营权的变动实现抵押权，法条中对抵押权的设定实际上隐含了土地经营权分置（设立）这一前提步骤。但抵押和一般流转不同，并非将所分置的土地经营权直接归于金融机构，而是凭借可以分置的土地经营权价值来作为抵押权实现的保障。这种法律意义的分置，虽然是观念上的，但是为了保证抵押权的确定性，在抵押权实现时，土地经营权才予以现实上的分置，在设定抵押时，如权利的期限等内容仍然是需要明确的［18］。因此，对于承包方抵押的正确解读应为，承包经营权人通过分置土地经营权的方式，以经营权的价值向金融机构抵押融资；抵押权实现时，抵押权人可以处分土地经营权，与抵押权一般之实现无异［19］。

承包方拥有将实际经营承包地的权利（即土地经营权）自主地处分于第三方之权利，其处分土地经营权出于2种目的，一是将土地经营权让渡给具有实际经营目的和能力的经营主体，以更好地发挥承包地的使用价值；二是发挥土地经营权的交换价值。土地经营权的抵押即发挥其交换价值，承包方在融资时通过以土地经营权为客体进行抵押的方式将对承包地使用收益权利的交换价值作为对价从而获得贷款。土地经营权中抵押权的主体为金融机构，金融机构并不能成为土地经营权的权利人，故担保物权人金融机构并不能通过折价方式享有土地经营权这一权利本身，而是追求土地经营权的交换价值，以土地经营权为担保客体正好符合担保物权支配标的物交换价值的担保价值内涵。持土地承包经营权客体观点者亦承认，在执行程序中通过强制管理方式实现担保权时，担保物权最后支配的也是土地经营权的交换价值［15］。因此，承包方设立抵押亦是土地经营权产生的情形之一，应解读为抵押的需要而分置出土地经营权。

承包方抵押客体为土地经营权亦符合“三权分置”的制度内涵。“三权分置”设立土地经营权的初衷是为了既保留“承包权”的社会保障价值以保障农户的利益，又能够通过财产化、脱离身份属性束缚的土地经营权来实现资金和农地的有效融合，推动现代化农业发展。虽然土地承包经营权与土地经营权都是经营性权利，但是二者的功能定位、权利的主体、内容等不同。土地承包经营权的身份特性所附带的保障性政治价值并未发生改变，其仍不能作为抵押的客体，否则将违背“三权分置”的初衷，不符合“三权”的权利定位。现行法律对土地承包经营权与土地经营权进行了定位区分，《民法典》沿袭新修订的《农村土地承包法》的规定，设置土地承包经营权的互换、转让规则，强调其身份属性，将该权利严格限制于本集体经济组织农户范围内；分置出的土地经营权则是纯化的财产权，集中体现承包地的经济价值；将直接从土地所有权上获得的用益性权利修改为土地经营权，也是因为其不具有集体成员资格下的社会保障功能，为便于市场流通的财产权利。土地经营权的市场化财产权利属性与权利定位决定了其为抵押的客体。

4 土地经营权抵押之实现规则

4.1 变通使用拍卖、变卖实现方式

物权性质的土地经营权抵押的实现方式原则上应适用《民法典》第410条关于担保物权实现方式的规定，即包括折价、拍卖和变卖3种实现方式，但折价不适用于土地经营权的抵押权实现，折价方式产生的法律效果会使抵押权人直接取得抵押物——土地经营权。然而，金融机构并不符合土地经营权主体的法律规定要求，金融机构实践中也不愿直接持有土地经营权，因与拍卖、变卖可直接就所得价款获得优先受偿不同的是，折价持有土地经营权并不能直接获得价款补偿，金融机构后续若想获得变现还将增加权利实现的成本。由此，拍卖和变卖2种方式是适应土地经营权抵押权实现的具体方式，可通过拍卖或变卖所得价款获得优先受偿，并不包含折价方式。

4.2 增加托管之抵押权实现方式

土地经营权市场化下，其抵押权的实现可以通过上文所述的一般方式获取变价价款来保障金融机构的抵押权权益。但是对于金融机构来说，土地经营权有限市场和不完善的流转市场导致一般抵押方式实现难，土地经营权权利本身处置难度大，不如一般财产易于变价处置。若通过一般方式实现不能获得有效处置，其一，没有变现的价款抵押权人利益将得不到保护；其二，农地荒废带来资源的浪费和权利价值得不到有效实现；其三，对承包农户来说，本想通过权利分置来实现经济利益的目的也得不到实现。且由于实践中土地经营权抵押实现难，金融机构在抵押设立时采取将农作物纳入抵押范围、考察抵押方征信情况等方式，寻求土地经营权本身价值之外的担保价值，因而需要着眼于抵押权的实现路径，以改变实践中避开土地经营权本身价值而实际以农作物为客体进行抵押的现象，反映到法律制度中即是土地经营权抵押权实现规则与担保物权实现执行之间有效对接的问题。因此，应针对土地经营权农地属性带来的特殊制约，通过法律技术手段对土地经营权融资担保物权的实现机制予以特殊补充，以保障土地经营权抵押制度的实现。

从实践经验来看，托管方式不失为一种有效实现土地经营权抵押权的路径选择。试点地区，基于借款人一旦出现还债风险就得将抵押资产盘活变现的出发点，制度设计中注重对因农地抵押融资造成的不良资产的处置，以解决金融机构的后顾之忧。如重庆市通过设立农投资产经营管理有限公司的方式来处置收购抵押融资中产生的不良资产；天津市签署前置委托协议，将抵押资产交由农村产权交易所处置；四川省反担保模式将融资性担保公司作为中间方，由担保公司流转土地经营权获得收益以收回代偿资金。其实质均是在土地经营权成为不良资产难以处置时通过第三方接管的方式将抵押资产予以盘活变现，对土地经营权融资担保实现与执行程序的对接具有实践价值。因此，当拍卖、变卖的一般抵押权实现方式无法实现土地经营权担保物权时，作为债权人的金融机构又无法直接通过该担保物受益，此时应将农地交由有农业生产经营能力的第三方接管，金融机构通过从第三方获取经营收益的方式使债权得以清偿［20］。以委托管理方式实现抵押财产土地经营权的收益现实化，由专业经营者进行农业生产经营活动，银行等金融机构可就土地经营权上的收益得以优先受偿，以此保障担保权利的实现。对于抵押权人金融机构而言，通过增加托管方式来完善土地经营权的实现路径，不仅可以有效降低坏账风险，同时也巧妙解决了由于法律限制和不充分竞争市场制约下导致抵押权变现难的问题，消除作为金融机构这一抵押权主体开放贷款的后顾之忧，为以土地经营权本身价值的抵押提供制度保障。

从理论来看，托管即是对作为抵押物的土地经营权选任管理人进行经营管理，以管理所得的收益来清偿所对应的债款，以实现金融机构的抵押权。与上文所述的以抵押财产土地经营权的交换价值为实现对象的拍卖、变卖的现有抵押权实现方式不同的是，托管实现的是抵押财产土地经营权的使用价值，作为抵押物权利的权属关系并不发生变化，不同于拍卖、变卖方式执行标的为土地经营权之情形，托管的执行标的为土地经营权的收益。2种方式着眼于抵押财产的不同价值，使土地经营权上的抵押权从不同角度得以充分实现，可以说，托管方式是对现有土地经营权抵押实现方式的有益补充。

5 结语

土地经营权融资担保制度的确立只是一个开端，仍需对具体制度的设计予以完善，才能真正使制度落地，实现立法目的，发挥其效用。作为与“三农”相关的中国特色法律制度，土地经营权之抵押需要结合中国国情和农地金融实践，从而推动建设中国特色的现代化农业。土地经营权这一不动产上的利用性权利特性，决定以其为客体的融资担保方式为抵押。作为抵押主体之一的承包方，承包农户为抵押分置出土地经营权，以土地经营权为客体进行抵押融资。土地经营权与一般财产权相比有一定的独特性，基于土地经营权不能用于非农生产的有限市场化特性和现有农地流转市场的不健全情况，不能简单使用抵押权实现的一般方式，应当增加托管之抵押权实现方式来弥补现有一般抵押权实现方式的不足。