论作为行政行为依据的地方性法规被纠错的法律效果

丁祖年 徐新星

一、问题的提出：地方性法规被纠错的法律效果亟需理论指导破题

正确适用法律规范依据是行政行为的合法性要件之一，否则行政行为可被撤销。地方性法规是行政行为的一类法律规范依据，但是行政行为所依据的地方性法规本身可能在制定伊始就直接抵触上位法，或者因更新不及时而与上位法不一致，而且现实中这两种违法情形并不鲜见，(1)有学者专门统计了1985年至2018年6月《最高人民法院公报》所登载的27个“适用错误”类案件，其中5件涉及依据的效力问题，即任建国不服劳动教养复查决定案(1993年第3期)，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案(1999年第4期)，吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案(2003年第4期)，陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案(2014年第8期)，丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局不予变更经营范围登记案(2018年第6期)，但这些只是经过提炼的部分典型案例，充其量是法律依据效力存在问题的冰山一角。参见邵亚萍：《类型化视野下行政行为“适用法律、法规错误”的再认识》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2019年第5期。所幸立法和法律实施已经有所应对。实际上，早在《行政诉讼法》通过的1989年，全国人大常委会就同意了最高人民法院的意见，认为“法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律”。(2)《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于地方性法规与国家法律相抵触应如何执行的答复》，1989年11月17日。2000年，全国人大常委会就“地方性法规与法律相抵触的法律适用问题”作出答复，认为“地方性法规不能因为不按规定缴纳公路建设、养护费用，而规定由交通主管部门暂扣运输车辆”。(3)《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于地方性法规中交通部门暂扣运输车辆的规定是否与公路法有关规定不一致的答复》，2000年12月26日。2003年“洛阳种子案”曝出《河南省农作物种子管理条例》第36条与《种子法》的规定相抵触，引发广泛关注和讨论。近年来，全国人大常委会启动了多项备案审查，例如有的地方性法规规定人大常委会闭会期间可以由主任会议许可对人大代表进行逮捕，与关于县级以上人大代表在本级人大闭会期间非经本级人大常委会许可不受逮捕的规定存在抵触情形。(4)参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，2019年12月25日。可见，与上位法相抵触的地方性法规并非只在理论上可能，它随时可能出现并被行政机关作为行政行为的依据而得到实际执行。

德国著名公法学家施米特严正告诫：如果把当权者的每一指令都理解为“法”，那么“依法”便沦为了“专制”。(5)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，“代中文版序”第9页。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和各地方的“制定地方性法规条例”出于此等忧虑，对制定和审查地方性法规的合法性作出了比较具体的规定。习近平总书记更是一再强调维护宪法法律权威，指出“要完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，(6)袁曙宏：《习近平总书记关于宪法的重要论述和我国宪法的修改》(宪法学习宣传报告摘编)，载《人民日报》2018年5月26日第07版。党的十九届四中全会对此又作了庄严阐述。地方性法规是规范性文件的一个具体类型，当然应受备案审查。第23次全国地方立法工作座谈会专门提出“有件必备”、“有备必审”和“有错必纠”的明确要求。规范性文件的备案审查已经被提升到宪法性制度的高度，成为科学立法的一个重要补充，对于推动良法之治具有重要作用。因此，通过备案审查发现地方性法规中存在的违法性规定并进行改变或撤销(以下统称“纠错”)的做法近些年已经常态化。改革与发展任务日益繁重，地方立法的领域不断扩大、地位进一步提升，规模庞大的地方性法规体系(7)现行有效的地方性法规共计12599件：省级地方性法规6391件，设区的市地方性法规4708件，经济特区法规380件，自治条例和单行条例1120件。参见“全国立法动态实时统计播报”，来源于法集网：http://www.chinalawindex.cn/lawdb/，最后访问时间：2021年12月3日。俨然已经成为行政机关作出行政行为的一类主要依据。在这种背景下，抵触上位法或更新不及时的地方性法规被纠错的法律效果这一问题就显得更加深刻。

地方性法规被纠错标志着重新回到正常的法治状态，概括性地论断被纠错之后原条款乃至整部地方性法规将不再适用是意义不大的，关键是需要回答纠错行为及其结果对行政行为的影响：作为行政行为依据的地方性法规被纠错之后，是否意味着既已作出的全部行政行为因没有依据而随之当然无效或因法规适用错误而可撤销呢？抑或全部行政行为都可依国家主权豁免原则而概不纠正呢？又或存在某种折衷方案？具体问题的处理应当基于何种方式——通过诉讼与复议的方式进行被动型个案救济还是由立法机关及行政机关主动纠正系列案件呢？这些问题的处理应当坚持何种理念、遵循什么原则、建立哪些规则？等等有待体系化的问题。一言以蔽之，就此进行系统研究和科学回应是一项重大课题，这涉及到对地方立法机关的威慑力，倒逼地方立法机关科学立法、依法立法，为良法之治奠定前提，对受侵害相对人提供救济。学界目前对这些问题的研究远远滞后于实践，亟需理论研究指导破题。

二、地方性法规的违法类型、区分原理及意义

厘清地方性法规违法性的形成及其类型有助于推进深入分析，因为通常容易混淆两类不同性质的违法性问题——原始抵触和更新不及时。这是以地方性法规违法性的成因为标准进行的划分，前者是立法行为违法，后者是立法成果因上位法变迁而违法。从结果论的视角来看，这两种违法情形对行政行为带来的实体法效果均是一致的，即行政行为无效或被撤销。从过程论的视角来看，处理这两种违法情形的思路、方法、程序和价值取向等则大有不同。学界目前对行政行为所依据的地方性法规更新不及时的后续处理已经掌握较好，因为这种违法情形较为简单，而对另一种违法情形的后续处理则研究尚浅。

(一)原始抵触：制定伊始就抵触上位法

对于一个主权国家而言，要使权力成为规制社会关系与社会秩序的手段，必然要求在权力的架构上形成一个井然有序的层级结构。(8)参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，载《中国法学》2004年第3期。“抵触”一词在审查语境之下已经被特定化，专指下位法在制定之时即出现超越权限、违反法定程序或违反上位法内容等破坏这一层级结构的现象。这是法规范之间以授权关系为标准确定效力地位的理论，是一种形式渊源理论，也就是并非根据规范内容、而是根据规范的表现形式来确定效力高低，不同的表现形式对应不同的授权关系与位阶。(9)参见王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期。这种情形的违法性在最初始的状态就已出现，在制定程序中未被消除而保留下来，因此称为“原始抵触”更加确切。这种抵触的产生，有多种可能的原因，有的是对上位法的错误理解，有的是工作失误，也有的是为了追求所谓的“地方特色”甚至地方利益而故意曲解上位法。在审查实践的判断上，下位法规范是否合法，是否与上位法相抵触，要看其是否超越了由上位法设立的既定框架秩序，是否超出了上位法所允许的选择空间——具体而言，即看下位法是否违反上位法为其设定的创制程序规范和是否违反上位法为其设定的内容要求。(10)参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期。

即使抵触上位法的地方性法规通常也会被行政机关作为依据执行，因为制定地方性法规的是权力机关，地方政府对它负责，向它报告工作，并且它可对地方政府进行问责。由于地方性法规是行政行为的“法定依据”，即使事后被证实确属抵触上位法，行政机关也可依此抗辩而被免责。加之在制度设计上，地方政府及其工作部门对地方性法规没有审查权，行政机关如果发现地方性法规可能违反上位法，只可向立法机关请示咨询能否适用或直接提出修改建议，不能直接拒绝适用；如果请示没有得到不能适用的回复或者修改建议未被接受，行政机关不适用抵触上位法的地方性法规反倒可能被问责。表面上看，一旦地方性法规被证实抵触上位法，行政机关也可依“法定依据”抗辩而免责，立法机关也因集体决策而无法承担责任，受损最大的当属行政相对人。深入分析可知后果更加严重，制定与适用抵触上位法的地方性法规对于立法机关、行政机关、社会大众乃至整个国家皆是不利的。从微观层面看，行政机关适用这些违法的地方性法规首先会对相对人利益造成损害，令相对人蒙受损失甚至冤屈。(11)诚然存在特例，即少数授益行政行为可能使极少数相对人偶然受益，但是如果适用违反上位法的地方性法规成为一种常态时，这些相对人也必将因其他行政行为而受损，并且这种受损会常态化。综合来看，相对人仍然受损。从宏观层面看，制定违法的地方性法规的思维模式和行为方式不利于法治队伍建设，有碍于我国推进依法治国战略的进程；违法的地方性法规本身破坏了法制的统一，如果恰巧适用这类地方性法规，甚或致公民蒙冤，公民极有可能会藐视法律、不信任政府甚至对抗政府，不利于和谐社会的构建。如果是出于“地方特色”甚至地方利益故意曲解上位法而造成的违法，那么造成的影响会更加恶劣，如果地方都为了自己局部的利益而无视国家整体利益，超越上位法，随意扩大地方的职权、随意创设权利义务规范等，使得地方与地方之间逐渐形成壁垒，不仅不利于维护中央对地方的有效管制，还将导致国家整体利益受损，而这种对全国性利益的侵害必将削弱中央对地方的统一领导，甚至威胁到国家的统一。(12)参见梁鹰：《备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨》，载《地方立法研究》2021年第6期。这些是与完善国家治理体系和推进治理能力现代化进程完全不相容的。

(二)更新不及时：因新的上位法而出现不一致

地方性法规的另一种违法类型是更新不及时，即下位法出台之时并没有违反依法立法原则，其内容遵循当时的上位法规定，不存在超越权限、违反制定程序与内容违法的情况，只因新的上位法出台或原条款发生实质变更而地方性法规没能及时更新，导致地方性法规与上位法出现不一致。成文法具有不可回避的滞后性，如果社会生活的变化极大地撼动了原有规定的合理性，那便会出台新的上位法或修改既有条款。如果地方性法规未随之及时更新，那么就会出现这类违法情形，这主要是规则的更新与衔接问题。从时间节点看，这种违法性问题需要在新的上位法正式通过或实施之后才能解决。

有限理性的地方立法机关对地方性法规更新不及时同样会导致合法性瑕疵。虽然中国特色社会主义法律体系已经基本建成，但是处于转型期的中国日新月异，上位法需要经常修改完善，地方性法规应随之作出调整，但这两项立法活动之间存在一定的时间差，下位法调整也就表现出一定的滞后性。在这段时间差之内，整部地方性法规或其中某些条款违反上位法的情形就可能出现。例如《人口与计划生育法》已经进行了修改，《北京市人口与计划生育条例》和独生子女伤残死亡家庭特别扶助等相关配套政策还未及时更新，行政机关因缺少切实可执行的标准而怠于履行职责，于是满广杰起诉北京市大兴区卫生健康委员会不履行法定职责。(13)参见(2020)京0115行初287号。在遇到“百年未有之大变局”而急速转型的中国必然要求法律转型，(14)参见付子堂：《转型时期中国的法律与社会论纲》，载《现代法学》2003年第2期。十三届全国人大常委会截止到2021年10月就已经修改法律96件，(15)参见朱宁宁：《十三届全国人大及其常委会立法工作纵览》，载《法治日报》2021年10月8日第01版。法律的频繁修改必然引起部分地方性法规和配套政策更新不及时，通过即生效的情况下更是常见。

正因如此，备案审查实践中通常将更新不及时误当适当性问题进行审查，而非当作合法性问题审查，例如王全兴、王文珍、叶静漪、钱叶芳等学者建议对“超生即辞退”的地方性法规的合法性进行审查，认为违反《劳动合同法》第39条关于即时单方解除劳动合同的规定，全国人大法工委法规备案审查室明确指出：“这些地方性法规在制定之初是贯彻落实国家的计划生育政策和上位法的规定，但后来形势发生了重大变化，地方性法规应当及时跟进，适时作出调整。这里所进行的就是适当性审查，而不是合法性审查。”(16)梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期。将更新不及时刻意列为适当性问题审查的原因在于：第一，更新不及时的产生原因和危害性不如原始抵触严重，将更新不及时纳入合理性审查范围不至于使备案审查效果大打折扣，在上位法已经有明确规定的情况下，通过沟通、协调、询问、约谈等柔性方式基本能够实现审查效果，违反上位法的该地方性法规再度被强行适用的可能性较低；第二，备案审查机制初步建立，从工作推进角度来看不宜将合法性审查的覆盖面铺得过大，如果超越审查能力，备案审查的权威性和威慑力可能反倒会被削弱，所以将更新不及时当作适当性问题处理是一种权宜之计。然而，这种做法有悖基本法理，地方性法规因更新不及时而违反上位法显然属于合法性问题，否则依据此种地方性法规所作出的行政行为将变成适当性问题而不再被列入受案范围，因为行政诉讼一般审查行政行为的合法性而非适当性。此外，刻意将更新不及时与原始抵触的性质进行二分，却又将更新不及时这种“适当性审查”与原始抵触这种“合法性审查”并列对待，这种做法自身就有逻辑不通之处。这种错误认知和做法有损法律尊严和法治权威。从备案审查的健康发展及其与相关制度的衔接来看，地方性法规内容的适当性不应列为审查标准，(17)参见陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，载《政治与法律》2012年第7期。更新不及时应当被划入合法性审查范围，实践中的错误认知和做法也应当尽快回归正道，只不过在处理方式上可以从权采取柔性措施。

(三)区分两种违法类型的原理与意义

地方性法规可能出现的这两种违法类型的性质大不相同。原始抵触情形无论是出于故意或者失误，对社会主义法律体系的破坏极大，应予高度重视；更新不及时一般通过立法程序修改即可解决。就其对行政行为产生的影响而言，对这两种违法类型进行区分的一个重要原理就在于：更新不及时一般不影响实际的行政执法，这种情形中的行政机关一般不会援引与新的上位法不一致的地方性法规进行执法，如果故意援引则会被判定为恶意；这是法律保留原则的要求，即使行政执法人员未受培训或未加研习新法也应被推定为恶意，因为不学习不免除错误援引法律规范依据的责任。更进一步讲，在更新不及时的情形中，错误援引违反上位法的地方性法规，不是立法机关的责任，而是行政机关的责任。实践中，上位法颁行之后，相关下位法一般会作出及时更新。即便没有及时更新，影响也并不那么重大，实践中可以通过法规清理或者法律编纂的方式更新违法的条款和不符合时代发展的内容，并使重复立法和不一致条款系统化、协调化和精炼化，以此解决法律规范的适应性问题。法律编纂的任务不是去创造新的法律规范，而是弥补既有的瑕疵，这在发达国家是较为常见的一类立法工作。对下位法的编纂而言，还包括与上位法的衔接和适应。法规清理、法律编纂当然应该及时，但是一般没有统一的时间性要求。

原始抵触反映的是立法者立法行为的不规范或者对上位法的不尊重，是对法制统一的漠视，属于完全应当避免的恶意行为；更新不及时反映的是立法者清理法规或者法规编纂的积极性、主动性不足，属于不作为。如果把两者混为一谈，不加区分地按统一标准处理，在理论上会招致混乱，在实践中也会引起误导。同时，如果把地方性法规的原始抵触等同于更新不及时，那么会降低对立法行为审查的功能定位，也容易削弱对原始抵触严重性的认识，有碍立法主体纠错的主动性和及时性。

三、地方性法规被纠错法律效果的理论误区及澄清

地方性法规被纠错的法律效果及其后续处理牵涉法律安定性和实质正义两种价值的平衡这一宏大理论命题。地方性法规被纠错之后，具有法律规范作用的原条款乃至整部地方性法规不再具有法律效力，原先依据该条款所作出的行政行为是否应当随之纠正就必然牵出与法律安定性、国家主权豁免等的冲突与平衡问题。学界以往对此问题的研究陷入了一些误区，有必要进行梳理和澄清。

(一)纠错的法律效果与法律安定性的关系辨正

正义、合目的性和法律安定性是法理念的三大要素。(18)参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。既已作出的行政行为对行政相对人乃至整个社会已经形成某种秩序，而在此秩序约束下的社会关系又会达成新的平衡。如果地方性法规被纠错的法律效果将导致全部行政行为也被纠正，那么这可能影响到既已建立的公共秩序和已经形成的社会稳定性。这种忧虑不无道理：第一，依据违法的地方性法规作出的行政行为在一定时期内已经确立了一种非法的秩序，无可避免地产生了相应的法律效果和社会效果，并成为部分人的行为指引。一旦宣告违法的地方性法规被纠错并归于无效，依之错误作出的行政行为的纠正程序迅速启动，那么这种切实的操作意味着社会大众先前所适应的秩序将要迅速变动，这就必须付出新代价，因此部分人会不情愿、无动力甚至阻挠后续的处理活动。第二，我国人民对政府权威的崇拜和依赖远远高于泛自由主义国家的公民，如果公开宣告所制定的地方性法规违法并纠正所有依之作出的行政行为，那么部分国人不仅会对政府能力产生怀疑甚至不信任，更可怕的是可能影响政府未来在许多领域的权威和公信力。尽管这种担忧超出了法治思维和法治方式指导办事的范围，甚或愚民思想与封建大家长作风，不利于培养公民的法治素养，但是行政机关仍不免往此方面着想并会反映在实际行动上。第三，立法机关及其工作人员可能担心因违法的地方性法规被纠错而导致被问责，行政机关及其工作人员也可能担心因行政行为的纠正会招致国家赔偿并被问责。因此需要整体改革现有的立法体制、执法制度和相关责任制度，这对整个地方立法系统和行政系统习以为常的秩序无疑将产生巨大冲击，而这种冲击又将波及整个社会。

法学理论认为，法律安定性包含两方面内容，即法律规范本身的安定性和建立在法律规范之上的法律秩序的安定性，旨在实现法律的可预测性和对公权力特别是裁量权的约束。(19)参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《东方法学》2015年第4期。在地方性法规被纠错的情形中，法律规范已经被改变，建立在原法律规范之上的对公权力具有约束力的法律秩序的安定性也便失去基础。从立法学以及法律实施角度来看，自始抵触上位法的地方性法规是否应被纠错，这是是与非的价值判断问题，不存在两可的回答，并且在讨论由此引起的法律效果及其后续处理问题之前应切实解决。行政机关(国务院除外)和司法机关对地方性法规无审查权，(20)例如2003年的“洛阳种子案”中，地方性法规《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》相抵触，李慧娟法官在提交审委会讨论后作出判决：《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突的条款自然无效，依据该条例制定的一般性规范性文件与《种子法》相冲突的条款也为无效条款。然而河南省人大常委会称：《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》没有抵触，应继续适用；洛阳中院宣告地方性法规有关内容无效的行为实质上是违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。最终导致相关副庭长的职务和李慧娟的审判长职务被撤销，李慧娟的助理审判员资格被免去。是否违反上位法的判断权和纠错权属于权力机关。即使国务院认为地方性法规与行政法规相抵触也不能自行直接撤销。经过审查之后，如果权力机关认为地方性法规确属抵触上位法，那么则应当行使纠错权，以维护法制统一。权力机关行使纠错权意味着消解了局部的非法秩序，恢复了更高层级的法律秩序，使得原先受到非法秩序干涉的局部地区形成更加符合目的性的法制安排，这正是为了更全面地保障法律的安定性。我国这种模式与德国等国家以法律形式规定被审查之规范的无效情形或由法院宣告无效的做法是不同的。例如德国的通说以及联邦宪法法院的判例认为，违宪的法规自始无效，无需等待任何的创设性行为即自动地无法律效力；无效的法规被认为自始不存在，法官不须、也不得适用该项法规。(21)参见朱武献：《公法专题研究》(一)，辅仁大学法学丛书编辑委员会1986年版，第85页。虽然《德国基本法》中没有明文规定，但是《德国联邦宪法法院法》第78条却有详细规定：“联邦宪法法院确信联邦法与基本法，或邦法与基本法或其他联邦法抵触时，应在裁判中宣告其无效。同一法律中之其他规定如基于相同理由，与基本法或其他联邦法抵触时，联邦宪法法院亦得将此等规定宣告无效。”在地方性法规需要被纠错的情形下，我国主要依靠立法机关来维护法律安定性，而多数发达国家则依靠司法审查。

传统中国是一种超稳定结构，“稳定压倒一切”又长期作为一种执政理念，在这种环境下自然会有部分人认为法律安定性甚至需要放在优先的位置上，因为它意味着国家安定、政治稳定、社会生活有序、国民经济建设能够顺利进行和发展。(22)参见刘一纯：《美国宪法稳定性的反思》，载《湖北大学学报》2002年第6期。因此，法律安定性在我国就更常被用来作为对行政行为被撤销或确认无效的限制。按照行政行为理论，法律安定性体现为确定力，要求行政行为本身不受任意改变，并要求其所设定的权利义务关系得到维持；如果非要改变，则是因为更大的利益。(23)参见谭剑：《论行政行为撤销的限制》，载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。不过，行政行为确定力的前提是行政行为的公定力。通说认为行政行为公定力是基于合法性推定而产生的一种临时性约束力，主要是为了保障行政机关的权威、行政目的的实现和行政效率。这一概念最早由美浓部达吉明确提出：“国家行为受合法之推定，除了有权机关撤销或认定其无效，人民不能否定国家行为之效力。”(24)吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第236页。理论上，在地方性法规被纠错的语境中，一眼可见的效果是对行政行为作合法性推定的基础不存在了，行政行为公定力这种临时性的约束力就此终止，行政行为的确定力也应被解除，因为行政行为所适用的法律规范以及依此形成的法律秩序的安定性率先崩溃了。因此，通过诉讼与复议进行个案救济或权力机关及行政机关主动进行纠正，非但没有破坏法律的安定性，反而是在形成一种维护法律安定性的机制：第一，地方利益、部门利益和个人利益中的非法成分失去了国家权力背书，不再被执行，也就意味着最大的隐患被消除；第二，蒙受损失的公民、法人或其他组织的合法行为能够得到有权机关的事后承认，有利于提升社会评价和法律权威；第三，有利于增强立法者对依法立法和提升立法质量的责任感，也就有利于促进制定地方性法规的集体决策机制和行政决策机制的完善。如果非要勉强说既有的非法秩序也代表了某种程度的安定性，那么就价值权衡而言，行政行为被撤销或确认无效则是为了更大的利益，因为单一制架构下，上位法规定的利益大于基于该上位法制定的下位法所规定的利益。综上，在地方性法规违反上位法的情形中，不存在法律安定性这一限制，不会影响正常的公共秩序和不特定多数人的利益，拒绝推动地方性法规被纠错的后续处理也就失去了理论和现实两方面的论证基础。

(二)国家主权豁免原则的泛化及其回应

通说认为，国家主权豁免又称国家豁免、主权豁免、国家及其财产豁免，是国家在领土内实施法律的一种例外，同时也是国家责任的一种免除，具体包括管辖豁免和执行豁免，广义上指国家的行为和财产不受(或免受)他国立法、司法及行政的管辖，但通常仅指不受他国的司法管辖。(25)参见Leo J．Bouchez，The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution，10 Netherlands Yearbook of International Law，3，pp.32 ( 1979) ；Rosalyn Higgins，Problems&Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，pp.78( 1994) ；William Slomanson，Fundamental Perspectives on International Law，6th ed. ，Wadsworth，pp.75—76( 2011)．转引自何志鹏：《主权豁免的中国立场》，载《政法论坛》2015年第3期。它是国家主权平等原则引申出来的国际法原则。(26)参见林欣、李晾英：《国家对外商业活动中的主权豁免问题》，载《中国社会科学》1991年第2期。我国是单一制国家，地方立法权是从国家最高权力派生出来的一种权力，有些人据此认为地方立法是主权行为，因此国家主权豁免原则经常被用来抗辩制定地方性法规等立法行为应承担相应的法律责任。实际上，主权理论肇始于博丹，其间又经历了卢梭等人的批判和大发展，至今已历500余年，“国家不能为非”的观念的确广为传播。但是，随着国家频繁地参与国际商事活动，绝对豁免遭到越来越多的质疑，限制豁免逐步兴起并得到广泛认可和接受。(27)同前注，何志鹏文。几经演变，国家主权豁免原则在极其严格限制条件下也会被适用于国内法，不过需要特别指出的是，该原则主要对国家行为或主权行为才适用。因为制定地方性法规通常被界定为主权行为，地方性法规违反上位法的法律效果及其所引发的后续处理问题便经常被界定为政治问题，所以排除了司法机关的管辖权。根据我国《行政诉讼法》第13条，法院不受理对国防、外交等国家行为提起的诉讼，也不受理对行政法规、规章等具有普遍约束力的规范提起的诉讼。不过，1962年美国联邦最高法院通过“贝克诉卡尔案”(Baker v. Carr)对《议席分配法》的审查确立了政治问题可诉性的标准，即立法行为是否违反美国联邦宪法第14修正案所保证的平等权，由此开启了政治问题法律化的大讨论。(28)参见Phil C. Neal，Baker v. Carr: Politics in Search of Law，Supreme Court Review, vol.1962，pp. 252-257(1962).但是，由于特朗普执政下的党派操纵，最高法院废除了贝克诉卡尔案的判决，旨在改变选区划分规则。幸运的是政治问题可诉性基准的讨论仍在继续，政治问题法律化的处理方式并没有被否认。此外，一些国家明确将国家赔偿作为立法责任的一种形式。可见，政治问题和法律问题的界限被进一步厘清，立法行为的限制豁免被更广泛地接受和发展。

地方性法规被纠错之后需要对相应的行政行为进行处理，原因在于错误评价了行政相对人，需要在法律规范依据变更之后对其进行平反，立法赔偿等多种途径是落实立法责任的一个重要保障。美国行政法将国家主权豁免原则作为抗辩议会立法应受赔偿的重要支撑，其根本原因在于国家财政可能不足以承担立法行为引起的巨量赔偿。(29)参见王名扬：《美国行政法(下)》，中国法制出版社2015年版，第781页。然而，地方性法规确有可能因抵触上位法而被纠错，依据该地方性法规作出的行政行为是否应当被撤销或确认无效，与国家是否足以承受巨额赔偿，这是两个层面上的问题。前一问题是定性问题，即是非问题，涉及的是应然层面的价值追求；后一问题是后果的处理，即主要在实然层面如何更好地解决行政行为的效力，更多地反映为方法论问题。以国家主权豁免原则否认后续处理方式，其实陷入了一个认知误区，即用手段的匮乏来否认目的的崇高性和应然价值。这个认知误区导致国家主权豁免原则在我国过度泛化和滥用。实际上一些国家已经建立起恰当的立法赔偿制度，有效化解了赔偿能力不足的问题。例如法国作为世界上最早承认国家立法赔偿责任的国家，通过“小花公司案”(La Fleurette)将立法赔偿判例体系化，明确提出了即使法律没有规定，国家也可能为立法行为所造成的严重损害承担赔偿责任，特别是法律所规定的行为不具有社会危害性时。(30)参见张莉：《法国立法赔偿制度评析》，载《行政法学研究》2012年第4期。因立法不作为而引发的“麻风病案”成为2001年日本舆论的焦点之一，该案表明了立法赔偿的制度需求和立法赔偿的合理性与可行性。(31)参见王元朋：《国家立法赔偿的逻辑》，载《行政法学研究》2008年第2期。德国则是在《国家赔偿法》第5条明确限定了立法赔偿的范围：“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只在法律有规定并在规定的范围内，发生赔偿责任。本法不涉及完全基于立法者行为而发生的行政的或司法的权力违反义务的责任。”(32)《德意志联邦共和国国家赔偿法》，朱林、王晓凌译，何意志、谢怀栻校，载《环球法律评论》1990年第3期。因此，我们应当秉持明确的是非观，以有错必纠为原则，在理论上和实践中都应当防止国家主权豁免原则的过度泛化和在国内法上的滥用，并在此基础上设计更加完备的后续处理规则来对冲政府赔偿能力不足带来的担忧和实际困扰。

四、地方性法规被纠错后续处理路径的分殊

法律规范不同于其他社会规范的本质特征在于它的“国家性”。(33)参见宁凯惠：《论法律规范的发生机制——基于社会认知的视角》，载《法学评论》2021年第6期。在宪法的视野中，国家有三种面向：一是作为理念(价值体系)的国家；二是作为体制(制度体系)的国家；三是作为组织(机构和职权体系)的国家。理念经由体制而彰显，体制经由组织而运转。(34)参见秦小建：《中国宪法体制的规范结构》，载《法学评论》2021年第2期。通过诉讼与复议的个案救济方式或通过权力机关及行政机关主动纠正的方式，是地方性法规被纠错之后可选择的两类消除行政行为影响的路径。这两类路径的分殊在于，诉讼和复议两种个案救济的方式更加侧重行政责任，而权力机关及行政机关的主动纠正更加强调立法责任。理论视角的不同，价值取向、遵循的原则和具体处理规则也会有所不同。

(一)通过行政责任理论的后续处理

个案救济主要是通过行政行为撤销制度和行政行为无效制度展开。实践中，通常均按照适用法规错误处理，即按照行政行为撤销制度展开，但这存在一定问题。根据行政法学理论，所适用的法律规范依据必须是有效的，有效的法律规范依据必须被正确适用。因此，一个疑问便产生了：适用失效或抵触上位法的法律规范依据，能否按照“没有依据”处理，即按照行政行为无效制度展开？通过个案救济路径，这些问题都需要得到清晰的讨论。此外，特定情况下行政机关也可依法自行纠正行政行为，这也是后续处理的方式之一。

1.适用法规错误

法规适用错误是行政行为可撤销的一种情形。根据《行政复议法》第28条的规定，适用法规错误的，复议机关决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法。《行政诉讼法》第70条规定，适用法规错误的，法院判决撤销或部分撤销。此外，有学者还建议将“没有依据”和“违反上位法”增列为行政行为的撤销要件。(35)参见杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，载《法学研究》2011年第3期。但是这种观点忽略了一个重要事实，我国的政权组织形式是人民代表大会制度，行政机关和司法机关不可直接否定地方性法规的效力，依此撤销行政行为也就缺少了必经的通道。这点在“洛阳种子案”中已经充分证明。因此，在有权机关认定地方性法规抵触上位法并进行纠错之前，复议机关和司法机关均不能直接宣告地方性法规无效而行使撤销权。

地方性法规被纠错之后，作为一般理性人的行政相对人才可能知晓行政行为适用法规错误。但是，复议和诉讼两种个案救济方式受到期限的限制——如无其他法律规定，申请行政复议的期限一般为60日，提起行政诉讼的期限一般为6个月。如果在地方性法规被纠错之前就能够从学理上解释其违反上位法，那么这显然属于专业范畴，即便法律人士也未必储备相当的知识和技能，远远超出一般理性人的能力，因此行政相对人在具有明确依据的前提下，容易错失复议、诉讼期限，很难在地方性法规被纠错之前就进行救济，因为超出一般理性人的认知结构和知识储备。以行政相对人不具有法学专业水平来否认其本应得到的救济是不合适的，那么办法何在？其中一个办法是将地方性法规被纠错的结果作为新证据使用，进而申请撤销行政行为。不过严格来讲，这是证据规则的运用问题，并非法律规范依据适用问题。

2.没有依据

实际上，如果按照行政行为因没有依据而无效来进行处理，则更加简单、直接。根据行政行为无效理论，“无效行为自始不产生预期的法律效果，没有法律效果和拘束力，公民不必服从，行政机关不得执行”(36)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。根据《行政处罚法》第3条第2款规定，没有法定依据的，行政处罚无效。《行政诉讼法》第75条，行政行为没有依据的，判决确认无效。《行政诉讼法解释》第99条第2项将“行政行为没有依据”细化表述为“减损权利或增加义务的行政行为没有法律规范依据”，这与全国人大法工委行政法室关于行政行为是否需要依据这一点的解读是基本一致的，即“行政行为没有任何规范性文件依据便足以被确认为无效行政行为”。(37)袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第208页。授益性行政行为也可能没有法律规范依据，是否该类行政行为也无效？全国人大法工委行政法室未予明确。但从全国人大法工委行政法室的解读并未采纳《行政诉讼法解释》第99条第2项的“减损权利或增加义务的行政行为”之表述，因此可以看到全国人大法工委行政法室并不完全认可“减损权利或增加义务”对无效行政行为范围的限定，这就为没有依据的授益性行政行为是否无效预留了解释空间。因此，“没有依据”中的“依据”一词在实定法层面应理解为现行有效的法律规范依据，不可理解为事实依据和职权依据。“没有依据”中的“没有”一词可作三种解释：第一，行政机关作出行政行为之时，在有效的法律体系中根本就不存在相应的法律规范依据；第二，送达的行政决定文书没有援引任何法律规范依据；第三，所援引的法律规范依据抵触上位法或者更新不及时，本属无效。适用错误与没有依据两种情况下的后续处理不同，在没有依据的情况下，行政行为是法律规范之外的，其对行政相对人的决定亦是法律规范之外的。(38)参见张淑芳：《行政主体适用法律法规错误研究》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第6期。虽然《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》并没有明确规定确认无效判决是否受起诉期限的限制，但通说一般认为确认无效判决不受起诉期限的限制，《行政诉讼法解释》第94条第2款(39)《行政诉讼法解释》第94条第2款规定如下：公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。专门强调确认无效判决转换为撤销判决之时需要特别审理是否超过起诉期限，基本也可得出确认无效判决不受起诉期限限制的推论。此外，类案判决也申明无效行政行为自始、绝对无效，不因时间的推移而具有合法效力，不受起诉期限的限制，只是原告一方应当对行政行为符合无效的情形承担举证责任。(40)参见(2018)最高法行申2496号。因此，循“没有依据”这种思路按照行政行为无效制度进行处理不会受到救济期限的限制，也不用将法律规范依据问题当作证据问题来处理。

不过需要特别指出的是，行政行为无效理论的通说认为“任何人任何时间都可以主张其无效”，(41)同前注，[德]哈特穆特·毛雷尔书，第253页。但是根据我国《行政诉讼法解释》第162条的明文规定，对2015年5月1日之前作出的行政行为请求确认无效的，法院不予立案。原理在于行政行为是否无效的判断问题属于实体问题，根据程序从新、实体从旧的法律适用规则，由于新《行政诉讼法》颁布实施之前不存在确认无效的法律规定，因此法院不予立案。从法律效果上看，行政行为无效的制度光芒无法完全刺破时间的隔阻，即使地方性法规被证明确属违反上位法而被纠错，在2015年5月1日之前，以各该地方性法规为依据作出的行政行为仍无法被确认无效。

(二)通过立法责任理论的后续处理

中国俗语有言，解铃还需系铃人。通过行政责任的方式解决立法责任问题可能导致后续处理的目的落空或不能完全实现。直接通过立法责任的追究成为后续处理的可选路径，而这又有按政治问题处理和按法律问题处理的区别，虽然政治问题和法律问题的界限有时非常模糊。

如果主要按照政治问题来处理，美国2012年通过道歉法案的做法可资借鉴。该法案承认歧视性规则和排华的非正义性，但在“免责声明”中明确地排除了华裔美国公民提出平等权保护、金钱赔偿救济等主张的权利。(42)参见韩春晖：《美国国会道歉法案之评析》，载《法商研究》2012年第5期。即在明辨是非的基础上进行庄严道歉，并排除了国家赔偿责任，以此纠正立法中存在的非正义性和不公平性。道歉法案主要通过立法机关主动解决人权紧密相关的政治问题化解了政治危机，实现了如下治理效能：第一，专门性地解决主权事项问题；第二，补充性地解决人权保障问题；第三，自主性地解决立法不当问题；第四，统括性地解决事后补救问题。(43)同前注，第115—116页。但是，道歉法案的适用范围极其局限，主要适用于与人权相关的历史重大遗留政治问题之解决，而非针对大部分立法的违法性问题。

立法赔偿是通过法律方式解决立法责任问题的主要方式。纵观国家(立法)赔偿从无到有的历史进程，能清晰地感觉到近代以降国家神话的渐次消解以及公民主体性的不断提升。(44)同前注，王元朋文。从我国的《国家赔偿法》来看，国家赔偿并非全额赔偿：能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状；侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照特定方式计算。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，从具体条款分析，国家赔偿在数额计算上某种程度只具备补偿性质。从赔偿范围看，我国的《国家赔偿法》排除了立法赔偿，但是法国、德国、日本、美国等法治发达国家已经形成相对比较成熟的经验，对赔偿范围(“立法”的范围)、赔偿依据、归责原则、赔偿程序和损害的认定等做出了相对清晰的规定，给我国立法赔偿制度的构建提供了重要参考。立法赔偿制度是基于立法侵权而为公民提供救济的一种制度性保障，同时也是一种能够最大限度地保障地方立法质量的预防性机制，我国如果欲引入立法赔偿制度，首先要坚持有错必纠的原则，进而通过行政诉讼或复议的方式进行个案救济，然后有必要设计较为符合实际的赔偿标准，主要适用具有补偿性质的国家赔偿标准，较少适用具有对等性质的民事赔偿标准，与此同时由有权机关宣告地方性法规抵触上位法的事实，就该地方性法规给人民群众特别是因此遭受不公的相对人造成的损失道歉。此外，还可通过罢免相关代表和个案问责等方式实现立法责任。这种综合性手段的运用也可缓解国家赔偿能力不足带来的巨大压力。

行政机关能否主动纠正行政行为呢？这是后续处理实现法律效果和社会效果的一个渠道。因为行政机关无权审查地方性法规，在地方性法规被纠错之前，受行政行为确定力的约束，行政机关不能随意改变行政行为，不能主动纠正。在地方性法规被纠错之后，行政机关应当执行权力机关新的意志，那么除非权力机关明确排除了后续处理的要求，否则行政机关一般应当根据法律规定主动撤回以该地方性法规为依据的行政行为；如果权力机关有相应的要求，则按照立法责任的相关要求操作。意大利《行政程序法草案》第45条第2款规定“撤回于情势变更或新的公益上目的之情形时亦得为之”，(45)应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国政法大学出版社2011年版，第181页。从比较法上给予了镜鉴，作为行政行为依据的地方性法规被纠错是行政行为撤回的一项重要原因。德国法规定，期限届满之后即不能通过诉讼与复议等方式实现救济，因而有学者强烈建议行政机关可以撤回有错误或瑕疵的负担行政行为，以便超过起诉期限的行政行为仍能被纠正。(46)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第129页。我国《行政许可法》博采众长，在第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，在我国开启了立法明文规定行政行为撤回制度的先河。相关案例也支持行政机关依法主动纠正行政行为的权力。(47)参见(2018)最高法行申8769号。根据行政传送带理论，即行政机关须传送立法机关的公共意志并执行于公共社会，否则就违反法律。(48)参见孙兵：《公众参与：服务行政的合法证成与动力供给》，载《河北法学》2020年第7期。因此，所谓行政机关主动纠正，更多是权力机关新的意志下的执行行为，仍然属于立法责任范畴。

五、地方性法规被纠错后续处理的层级结构和类型化构造

(一)第一层级：基于原始抵触与更新不及时的类型化构造

虽然从结果上看，原始抵触与更新不及时都存在现有内容上与上位法抵触的现象，都需要及时纠正，但是二者性质上具有显著差异，法律后果也是不一样。原始抵触由于是违法制定地方性法规，应当首先按照立法责任的途径处理，即在宣告地方性法规无效之后，依之作出的行政行为也应当被撤销或者确认无效而自始无效。这种后续处理行为带有惩罚性，严重的还有可能导致立法问责。出于法律规范完整性和易读性，下位法照抄照搬上位法具体法条的情形极为常见，这就为违法性继承提供了空间。处理的结果也应是纠错或责令纠错，只不过在立法问责上应当从轻，在后续过程中处理行政行为效力的规则却别无二致。更新不及时情形中，适用违反上位法的法律规范依据主要是行政责任，导致的结果一般是行政行为被撤销。在时间节点上，新法出台之前依据原条款的行政行为是合法有效的，不应当被撤销，这是法律安定性的要求。此外，两者违法情形纠错后的法律效果也是不一样的：因立法时违法导致的抵触，法律效果一般而言应当溯及到该生效之时以及之后的所有行政行为；对更新不及时的地方性法规的纠错产生的法律效果一般而言只能溯及到相关上位法生效时间，(49)关于与上位法发生不一致的法规被修改后或废止后，其原来的规定的法律效果终止于何时，实践中有不同认识和做法。有的认为，应当从被修改或废止后开始改变，这是不符合新法优于旧法和下位法服从上位法规则的。在此之后作出的行政行为方才可被纠正。

(二)第二层级：基于不利益和授益性的类型化构造

被纠错之后的地方性法规已经是新的法律规范依据，其对行政行为的影响可以按照“从旧兼从利”原则处理。但是，地方性法规因与上位法抵触而被纠错的，理论上来说，其抵触部分内容应当自发生抵触之时起就没有法律效力，这就不存在被纠错的地方性法规的溯及力问题，因为溯及力是地方性法规法律效力的一种表现形态，但是对于授益性地方性法规应当有特别的处理规则。具体而言，地方性法规具有普遍约束力，地方立法行为的危害并没有特定化为具体行政行为，从目的论上看溯及既往不具备目的性和意义，不能起到更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的作用。对依据不合法的行政行为进行处理本身就是宣告恢复更好的秩序，无需再通过溯及既往来解决。如果被纠正的行政行为具有不利益性质，并且相对人的权益受到了损害，那么有关部门应当主动进行救济，相对人出于效率等因素的考虑也可能主动申请救济。因抵触条款具体化为行政行为而受到利益损害的当事人有权要求救济，所以纠正依据不合法的行政行为应充分平衡法律效果与社会效果。但是，该问题不属于溯及力问题范畴，而是法律适用错误问题，系列相关个案的处理是地方性法规被纠错的法律效果的延伸。如果被纠错的地方性法规具有授益性，新的法律状态就有可能产生普遍信赖利益，相对人基于被纠错之前的地方性法规所作的行政行为而享有的利益如果受到减损则应得到补偿。比较法研究给我们不少支持，例如《德国联邦行政程序法》第48条对授益性行政行为因法律规范依据被宣告无效而可能被撤销的情形专门设置了限制条件，对提供连续的金钱或财产给付的授益性行政行为，原则上只能向后撤销，除非受益人有过错或者行政行为的违法性可以归责于受益人。(50)参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔：《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第123页。

(三)第三层级：基于利益增减的类型化构造

不利益地方性法规在实践中大多是涉及处罚、强制等内容，大多属于管理性规定及其延伸规定。如果对地方性法规的纠错行为导致相对人义务或责任被加重，且被具体化为行政行为，则可以进行救济，这一方面是维护法律公开承诺和国家信用，另一方面也是为了让相关单位特别是行政机关注意避免公权行为带来的风险。因为不利益地方性法规不是国家与个人协议的结果，而是国家的管理规范，即使是加重相对人义务或责任又或减少了利益，此后也应当按照规定执行。

如果地方性法规被纠错导致相对人义务或责任被减轻，那么一般认为应当适用溯及既往原则，因为这样更有利于保障相对人的权益。这与《立法法》第93条规定的“从旧兼从利”原则也是相符的。

如果地方性法规被纠错导致相对人今后能够获得更大利益，那么一般认为应当适用溯及既往原则，理由与纠错行为导致责任减轻的情形是一样的。如果纠错行为减少相对人今后能够获得的利益，因为对相对人不利，一般也应当不溯及既往。但是，这一情况牵出另一个问题，还需要将如下条件纳入考虑：(1)国家在纠错之前有无向相对人进行承诺；(2)相对人先期是否因申请许可、项目预备等支付了相关成本或承担了相关责任。如果有证据证明符合这两项条件之一的，则需要适当考虑继续按照之前的授益性规定，其目的在于平衡个案中相对人的利益，确保国家信用。