中国与东盟国家干预合同形式之比较

黄谟媛

（广西壮族自治区东南亚经济与政治研究院，广西 南宁 530023）

一、问题的提出

党的十九届五中全会提出，我国要“促进国际合作，实现互利共赢……推动共建‘一带一路’高质量发展，积极参与全球经济治理体系改革。”[1]当前，中国正积极推进治理创新模式，在“一带一路”倡议的框架下努力实现“中国之治”与全球治理的良性互动。中国自加入WTO后20年来最重要的开放成果是2020年区域全面经济伙伴关系（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称RCEP）协定的成功签署，这既反映了中国在和东盟各国家深化经贸合作的过程中，与国际高标准贸易投资规则接轨，构建更高水平开放型经济新体制的鲜明态度，也必将深刻影响中国推进新时代全面依法治国和国家治理体系法治化。

统筹推进国内法治和涉外法治，协调推进国内治理和国际治理，是习近平法治思想的时代逻辑和核心要义之一[2]。据海关统计，2021年，我国对东盟各国进出口金额累计达5.67万亿元，首次突破5万亿元，比2020年增长19.7%，占我进出口总额的14.5%，稳居我国第一大贸易伙伴[3]，彰显了中国与东盟经贸合作活力。在中国与东盟继续加大与深化经贸往来的过程中，应当关注东盟这第一大贸易伙伴之外的特殊性——东盟既是RCEP的发起和主导方，同时其成员均为与中国共建“一带一路”的国家，RCEP与“一带一路”倡议都带有现实的区域主义与未来的多边主义的复合属性，在妥善处理区域和多边关系、引导区域合作机制向多边化进阶的过程中，需格外强调合作相对于竞争的更重要价值，并聚焦合作形式和内容的规则化、法治化。一方面，对于国际社会尤其是存在地缘联结的国家，强调合作面向的机制更能争取其理解与支持；另一方面，在区域合作机制中，被法治化体系囊括的内容更容易获得认同，而未被规则化的内容极有可能被认为是裹挟着战略意图。共建“一带一路”的法治化发展程度不足，是部分国家至今仍对“一带一路”倡议存有顾虑的一个重要原因。因此，我国仍需加强构建“一带一路”的法治化体系，内外兼修，提升对外部环境的参与度，推进与东盟国家的法治交流常态化，主动对其进行精准细致的比较法研究。

合同制度是市场交易的重要规则，是展现一个国家市场经济特征的制度，也是各国中具有最小差异的法律制度，相较于其他领域的制度更容易达成国际共识，具有全球治理的现实基础。合同形式虽然只是合同理论宏伟大厦的片砖寸瓦，但这一具体细微的问题蕴涵了合同理论的精要：其存在价值和历史发展正是国家干预与当事人意思自治博弈、公利与私益冲突和平衡的生动写照。中国与东盟对合同形式干预问题的共同关注及其不同的制度设置，既为合同的比较法研究提供了很好的基础和素材，也有助于思考与总结中国和东盟之间的协调机制、治理框架和经贸规则等软联通合作如何走向深化。

二、国家干预合同形式的理论与时代逻辑

包括合同法在内的近代民法于19世纪获得了突飞猛进的发展，契约自由、所有权神圣和无过错责任成为近代民法的三大基本原则。进入20世纪，伴随着经济、社会生活的发展，法学思潮的巨变使合同法基本理念也相应发生了转变。20世纪30年代世界经济危机的周期性爆发导致市场调节的局限性凸显即“市场失灵”，加之垄断的形成使自由竞争的资本主义阶段终结，经济危机与垄断这两大问题既无法通过市场自身克服与治愈，也不能通过市场主体自行协商解决。此时，国家干预主义应运而生，这是国家干预合同形式出现的经济基础和时代必然。

凯恩斯主义经济学、政治国家与市民社会的社会学理论是国家干预合同形式的理论基础。20世纪30年代，与当时社会实践相契合的凯恩斯国家干预理论取代了古典经济学理论，国家应干预经济和实行提高有效需求的产业政策是凯恩斯的基本主张。20世纪80年代，新凯恩斯主义者在继承凯恩斯基本主张的基础上，吸收新古典经济学的部分理论和政策主张，同时汲取80年代以来宏观经济实践中的经验教训，使国家干预经济的理论和政策体系发展到了一个新的水平。国家与社会的关系理论认为：政治国家与市民社会是分离、对立的，后者由市场参加者的自由意志和市场经济客观规律发挥作用，国家原则上不直接干预，只有当介入、干预具备特定的理由如为了维护社会共同利益、实现社会公平正义的标准等，国家介入、干预私人领域才是正当和必需的。正如德国公法学家耶利内克（Georg Jellinek）所说：“整个私法都立足于公法的基础之上。”要有国家的保护，私法包括调整市民社会经济利益流转的合同法，才能确切地保持法的效力。政府与社会、国家与人民、政治与经济以及公私法和公私权等诸多重大关系才可能借此端正。

三、中国与东盟国家干预合同形式的立法应因

合同形式是各方当事人合意的表现形式，是合同内容的载体。当事人意思表示一致的结果或者说任何合同的内容都需要通过某种合同形式来表现。合同自由原则是合同法中最基本的原则，其主要内容包括了当事人有依法选择其合意的外在表现形式以充分表达其内心真实意志的自由。在合同法中，与合同形式自由相对应，国家对这种自由采取的限制即称之为对合同形式的国家干预。虽然合同形式并非经济交往的实质性内容，但通过对合同形式的强制性规定，可以达到平衡双方地位和利益、实现国家对特定合同的管理。为使国家干预用之得当，成为合同自由的有益补充，中国与东盟国家主要是通过国家立法廓清国家干预的范围与限度，即在法律中明确合同法定形式的种类及适用范围、干预合同形式的标准以及合同形式的法律效力来实现。

（一）合同法定形式的种类及适用范围

以合同形式产生的根据为标准，合同的形式可以分为法定和约定。前者是法律、行政法规规定的应采用的合同形式，后者是当事人自由约定的合同形式[4]。中国与东盟国家对合同形式采用的是“意思主义为主，形式主义为辅”的干预原则，即除了法定情形之外，听凭当事人自由选择与约定合同的形式，法律不做过多的干涉。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第469条第1款规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”①值得一提的是，中国《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”该条新增了“当事人对形式的约定”，即要式行为包括要式合同既可源于法律规定，也可源于当事人约定。故笔者认为中国《民法典》第469条列举规定“口头形式”及具有兜底功能的“其他形式”的真正意义，并非单纯罗列合同形式的基本类型，而是重在确认立法规范意义上的合同形式自由原则，以此表明合同形式自由的限度。对《老挝民法典》第21条及第369条、《新加坡货物买卖法》第9．2．1条的理解亦同。《老挝民法典》第369条“合同的形式”第1款规定：“合同采用本法第21条②《老挝民法典》第21条“形式”规定“：法律行为，依据本法或者其他相关法律规定采取书面、口头或者其他形式。”规定的形式。”《新加坡货物买卖法》第9．2．1条规定：“法律对于货物买卖合同的成立没有形式方面的要求。货物买卖合同可以采用书面形式；也可以采用口头形式；或者部分采用书面形式，部分采用口头形式；也可以从当事人的行为中推定。”《菲律宾民法典》第1356条规定：“合同具备所有实质有效要件的，无论以何种形式订立，均具有强制力。”这体现了现代合同法侧重对交易迅速、便捷的价值取向，也反映了立法者对市场经济活动主体的信任和尊重，以激励有关主体的交易积极性与能动性。此处所说的“法定情形”，主要是国家出于保护当事人利益、平衡个人利益与社会利益等考虑而为之，具体表现为合同法定形式的种类及适用范围（见下表1）。

表1 中国与东盟国家合同法定形式种类及适用范围一览

续表1

由表1可见，中国与东盟各国立法均采用了列举式的零散型立法模式。首先，各国立法对需要采取法定形式的合同种类并没有做出概括性的规定，而是采用列举式的立法模式。其次，由于对具体的合同种类很难集中规定，因此都是散见于民法典、合同法乃至其他单行法的相关规定之中，对法定形式的要求基本贯穿于整部法典。该立法模式在一定程度上增强了法条的可操作性，利于法官的司法活动，但同时也在一定程度上增加了当事人正确认识与适用各国合同法的难度。

（二）国家干预合同形式的标准

中国与东盟国家在干预合同形式方面所采用的标准可归纳为两种方式：一是依据合同交易额为标准来确定是否应采用法定形式；二是依据规定合同所涉及的利益为标准来确定是否应采用法定形式。

1.以合同交易额为标准的规定方式

采用此种方式的典型国家有菲律宾和柬埔寨①英国、美国、法国均为以交易额确立合同形式强制类型的国家。菲律宾继承了英美的传统，柬埔寨继承了法国的做法。。《柬埔寨关于合同和其他责任的法令》第4条规定：“除非有相反规定，合同所涉金额或者标的额的价值超过5000瑞尔的，必须以书面形式订立。”《菲律宾民法典》第1358条第2款规定：“所有其他合同②指除了该民法典第1358条第1款所规定的创设、转移、变更或消灭不动产物权，夫妻合伙收益权之让与、拒绝接受或放弃，管理财产权力以外的合同。所涉金额超过500比索的，必须以书面形式即使是以私文书的形式载明。”

2.以合同所涉及的利益为标准的规定方式

“合同所涉及的利益”主要包括当事人的特定或重大经济利益、第三人利益与社会公共利益等情形。例如，《泰国民商法典》第714条规定：“抵押合同必须采书面形式并经适格的工作人员办理登记。”《老挝民法典》第434条第5款规定：“租赁合同应当采用书面形式。”《菲律宾民法典》第1358条第1款规定：“下列必须以公文书载明：以不动产物权的创设、转移、变更或消灭为客体的行为和合同；夫妻合伙收益权之让与、拒绝接受或放弃；管理财产的权力……”中国《民法典》第427条规定：“设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。”这是考虑到有关合同对当事人的经济利益具有特定或重大影响，要求书面形式的目的在于督促当事人慎重考虑合同关系的内容，避免草率签约，引导当事人更谨慎、规范地订立合同，同时也有利于判断当事人之间是否存在某种合同关系及确认合同的具体内容，以保障交易安全，减少合同纠纷。

为了更好地维护第三人利益和社会公共利益，中国与东盟国家的立法对房地产转让、土地使用权转让等合同，均明确提出了采用书面形式的要求。以土地为例，古今中外，土地都是一个与国家统治及公众利益密不可分的概念，其对一国的生存与发展、公众的生产与生活之意义非同寻常。土地的重要性决定了其在一国财产体系与财产法律制度中独一无二的地位，故各国家都非常重视有关土地的立法并严格要求处分土地权益的合同采用法定形式。如《越南民事法典》第502条“履行土地使用权合同的形式、手续”第1款规定：“土地使用权合同必须根据本法、土地法规定的形式以及其他相关法律的规定订立应当采取书面形式。”中国《民法典》第348条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”

（三）国家干预合同形式的法律效力

国家干预合同形式的法律效力，其重心在于“干预”，即国家干预行为所产生的法律影响。这是中国与东盟各国当事人在通过缔结合同进行经贸往来的过程中尤其要注意的问题，因为它直接影响当事人经济利益或私人目标的实现。由于合同的约定形式与法定形式具有不同的法律意义，两者所产生的法律效力也就有所不同。对于合同约定形式的法律效力，首先应当依据当事人在合同中的合法约定；若无，则看当事人之间是否就此订立了相关的补充协议；再无，则需结合当事人之间的特殊交易习惯分析。而合同的法定形式大部分属于法律强制性规范的范畴，不能由当事人通过协议予以变更或排除。故以下所探讨的国家干预合同形式的法律效力，主要是针对合同的法定形式而言。

综合考察中国与东盟国家的相关立法，各国有关合同法定形式法律效力的规定主要有以下两种模式：一是通过对合同形式的干预产生实体法上的效力；二是通过对合同形式的干预产生程序法上的效力[5]。当然，这两种模式并非只能取其一，为了达到国家干预的多重目的，有的国家既规定了实体法上的效力，也规定了程序法上的效力，如菲律宾、泰国；也有的国家仅给予了实体法上的规制，如老挝，由此形成立法上的差异。

1．通过对合同形式的干预产生实体法上的效力

如果合同形式存在瑕疵，则合同不能产生当事人预期的法律效力，此为法定形式在实体法上的效力。具体而言，代表性国家主要是通过两种途径来实现法定形式的这一影响：

（1）欠缺法定形式的合同无效

德国是采“欠缺法定形式的合同归于无效”这一干预模式的典型。《德国民法典》第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。”根据法院判决和学者观点，该规定为“严格法”，一般不允许当事人进行限制或变更。即使当事人在诉讼中并不主张法律行为的无效性，并且愿意将未遵守形式订立的合同视为有效，这一原则仍然适用[5]。1998年至2018年，日本帮助老挝起草完成民法典，而日本主要取用的是德国学术资源；泰国在起草民商法典时，其财产制度深受德国法律的影响，故老挝、泰国也有类似德国民法典“严格法”的规定。《泰国民商法典》第115条规定：“与法律规定的形式不符的法律行为无效。”第456条第1款规定：“不动产买卖，如果没有采用书面形式并经适格的工作人员办理登记的，则该买卖无效。该规定也适用买卖承载量达6吨及以上的船舶、5吨及以上的驳船和机动船，以及水上漂浮屋和用于驮运货物的牲畜。”第572条第2款规定：“不采用书面形式的租购合同无效。”《老挝民法典》第23条“绝对无效的法律行为”规定：“绝对无效的法律行为，是指与国家、社会的权利或者利益抵触的法律行为。有下列情形之一的，法律行为归于绝对无效：……（四）没有采用法律规定的特定形式的。绝对无效的法律行为自始无效，行为人不具有追认其法律行为的权利。”显然，上述法条没有给合同当事人给予补正的机会，反映出泰国与老挝的立法者对当事人是典型的“家父式”关怀，排他性的干预指向鲜明。

（2）法定形式是合同的有效要件

合同有效要件是指合同发生法律约束力所必须具备的条件。一般情形下，合同具备有效要件，即可发生当事人所追求的法律效力[6]。《越南民事法典》第117条“民事行为的有效条件”第2款规定：“如法律有规定的，民事行为形式要件也是民事行为有效的条件。”《菲律宾民法典》第1356条规定：“法律规定合同应以一定形式作出以使之有效或者可强制执行的，该规定为绝对的和必须遵守的。”从上述规定可以看出，在越南与菲律宾，合同在符合法定形式的要求之时方产生法律效力，即法定形式是否被遵守决定了合同的有效。

2.通过对合同形式的干预产生程序法上的效力

国家通过对合同形式的干预产生程序法上的效力主要表现为欠缺法定形式的合同不能被强制执行。对于一份合同而言，如果没有法律上的强制执行力，那么合同的约束力就无法实现，合同项下的债权与债务也只能是自然债权与自然债务，债权人也就只能享有法律上的受领权和道德上的请求权。因此可以说，执行力就是合同约束力的保障与体现，当事人只有满足法定形式的要求，才能向法院起诉而获得法院的支持。

在东盟国家中，这一干预形式主要为英美法系国家①此种现象与英美法系对民事实体法和与程序法的理解有关。如在英国，法律的发展是围绕着诉讼制度展开，所谓“权利之存在，取决于法院救济之存在。”实体与程序密切相关，但有时程序更优于实体，因为实体权利的实现有赖于程序机制的保障。所以合同的约束力最终体现为可得到法律的保护，即可获得法院的强制执行。对一项行为的否定莫过于宣告其缺乏法律上的强制执行力。和泰国②一般认为，当代泰国法属于大陆法系的范畴。但泰国在起草民商法典时，其第三编“典型合同”受到了英国法律的影响。所采用。例如，《新加坡合同法》第8.3.1条规定：“一项允诺，如果不为对价支持或者不由书面盖印作出，则不具法律执行力。”《菲律宾民法典》第四编“债与合同”第二题“合同”第八章“不可强制执行的合同”第1403条第2款规定：“在下列情形下，协议不可以通过诉讼强制执行，但此等协议或者其一些记录或备忘录是书面形式，并由被告或其代理人签署的，不在此限：依其条款，自订立时起1年内将被不履行的合同；对他人之债务、不履行或经营失败承担责任的特别允诺；以不少于500比索的价金买卖诉争货物、讼争动产或讼争物的协议；1年以上的长期租赁协议，或者买卖不动产或不动产利益的协议……”《泰国民商法典》第538条规定：“如果租赁期限为三年以上或当事人终生的合同没有采用书面形式并经适格的工作人员办理登记的，当事人不能请求强制执行。”

四、总结与思考

当今世界局势愈发多变，经济全球化和区域经济一体化及国际经贸合作深入发展的同时夹杂着各种不确定因素，在保持本国内部稳定、共同应对危机和抵御外部风险、实现区域经济加速发展方面，各国有着更为迫切、深刻和一致的认识。与之相应，国内治理和国际治理也呈现出共融互动的图景。这给中国促进与东盟国家间的经贸合作，适时表达自身的治理诉求，利用现有治理成果探寻个性化的治理模式对国际治理的影响提供了有利契机。

第一，在现代社会，国家依然重视借助合同形式这个干预经济交往的工具，保护当事人利益，平衡个人利益和社会利益，以实现社会公平正义。即为国家干预，必定会释放这个国家国内治理的动机、理念、能力。2018年12月6日老挝国会通过《老挝民法典》之前，在东盟国家中，老挝对合同形式的限定最为严格。原《老挝合同条文法》③根据《老挝民法典》第630条“：其他法律对民事关系的规定与本法不一致的，适用本法”，《老挝合同条文法》已废止。第10条规定：“合同必须以书面形式订立，如果是价值低于5000基普的合同可以口头的形式订立，借用财物的合同除外。”此规定缘于老挝在1990年通过和颁布其合同条文法时，老挝国内的市场经济尚不发达，计划经济的色彩依然浓厚，国家治理主要依赖公法手段，代表国家的公权力机关居于核心地位，在合同形式方面也就表现为种种严格的法律规定。再以中国为例，从原来的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》原则上要求合同采取书面形式，到现行《民法典》第135条、第469条的合同形式自由原则，这既是中国国内治理体系不断优化、治理能力不断提升的必然结果，也体现了民法典为国家治理所担负的基本职责——维护交易安全，鼓励市场交易，为国家治理现代化构建有效的交易秩序。

第二，国家在进行国内治理的同时，要善于将自身的治理进程融入国际治理的格局之中，从中国与东盟国家的上述立法例来看，中国与东盟的国家干预日趋理性、成熟，法律与政策治理的理念也更为务实、灵活。在中国-东盟博览会、泛北合作等平台和机制推动下，中国-东盟自贸协定及其升级议定书政策红利持续释放，贸易投资自由化、便利化水平不断提升，中国与东盟各国的获得感和受惠度进一步增强，其国内治理的良好效果必然促使其努力构建更为公正、有效的国际治理制度和模式。[7]2022年1月1日开始生效的RCEP，即是中国与东盟国家等各成员方积极谋求巩固和发展彼此经贸合作关系，探索和构建更科学、公平机制，促进区域建设走得更稳更好的现实例证。对于中国而言，在中国开展跨境经营的企业，首先要符合中国现有规则的要求，配合中国政府践行RCEP条约义务，很多跨国企业也正努力与中国的各级市场建立紧密的经贸合作，有活力的中国国内企业也有全球化开拓的诉求，中国应当趁势加强民商法“由内向外”的国际辐射，通过双边自贸协定、多边规则将本国法融入相互交织的规则网络，对体系内的国家导入于己有利的规则主张和价值观。

第三，国际社会的总体框架和国际治理环境的趋势也会对各个国家的治理目标与方向产生“风向标”的作用，影响和引导其设置和塑造本国的治理模式和类型。从中国与东盟国家干预合同形式的标准来看，以合同交易额为标准和以合同所涉及的利益为标准这两种标准各有利弊：采用“合同交易额”标准的优点是适用简便，界限明确，易于操作，但也存在着缺乏一定的灵活性、忽视实体正义的实现等弊端。而“保护合同涉及利益”的标准具有较强的概括性与灵活性，但也对国家的立法者提出了较高的要求，因为随着RCEP等更多亚太区域性规则的生效，对标未来更高水平的国际规则创建趋向，立法者必须认真研究和审慎考虑究竟该将何种利益纳入本国合同法保护的范围、如何不滥用国家干预、国家干预的国内成效与域外张力等问题。