规范目的视角下牵连犯的实践问题与矫正导向——基于2018—2022年2128份裁判文书的法理分析

王 杰,张奕然

(中南财经政法大学 刑事司法学院,湖北 武汉 430073)

有关牵连犯的争议在我国存在已久，主要焦点在于牵连犯是否有保留的必要，其存废之争直接映射为处断原则的分歧，二者的争议几乎是“同频共振”的。保留论者一般认为，牵连关系的存在使牵连犯不同于实质数罪，对牵连犯应从一重或从一重重处断；废除论者往往主张牵连犯概念的保留存在诸多弊端，其与实质数罪并无区别，应数罪并罚。近年来，一类颇为折中观点认为，应当限制牵连犯的范围，具体做法是将传统的牵连犯分流为数罪并罚型牵连犯、想象竞合型牵连犯或者典型牵连犯。其中，典型牵连犯还可以继续进行类型化[1]652，[2]。近年来，伴随着刑法理论知识的大范围引入，我国刑法学者并未对这些知识进行深入的本土化反思，没有考虑这些知识能否与我国的刑法理论与司法实践相融嵌。牵连犯便存在这样的问题。 《刑法修正案(十一)》的颁布，有关牵连犯及其处断原则等内容又逐渐引起了部分学者的关注(1)新近有关牵连犯的文章如王彦强：《牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析》，载《法学研究》2022年第3期；张梓弦：《牵连犯的概念保留与范围确定——以〈刑法〉第229条第2款之修正为契机》，载《法学》2021年第11期。刑法分则中“依照处罚较重的规定定罪处罚”也涉及牵连犯，参见张明楷：《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》，载《法律科学》2022年第2期。，这似乎为牵连犯的省思提供了契机；同时也必须树立这样的意识：存在的并非一定合理；数量的增长并不意味着存在的正当。本文拟通过对2018—2022年(7月9日)2 128 份裁判文书的统计梳理，对牵连犯现状及其问题进行分析，并提出具体的解决路径。

一、样本选取与分析

(一)样本选取与概况

1.以“牵连犯”为关键词在北大法宝的司法案例库中进行“全文”“精确”搜索，这样基本可以将所有与“牵连犯”有关的案件筛选出来(2)以相同的搜索方法，裁判文书网及威科先行数据库中的样本数量均不及北大法宝。，截至2022年7月9日，共得案例 4 709 个。基于研究便利，笔者选取2018—2022年的 2 128 个样本作为研究对象。一方面，涉及牵连犯的案件从2014年开始大幅增长，之后，案件数量保持在高位水平(见图1)(3)由于疫情原因，刑事审判工作难免受到影响，加之裁判文书上网具有滞后性的特点，涉牵连犯案件的数量下降或许与此有关。；另一方面，事物的发展总是在不断走向成熟，这一时间段内的案件能够有效反映出既有的“发展成果”，更具有研究价值；再者，2018—2022年的样本数量已经占据发展成熟期样本总量的一半以上。所以，无论是从数量上说，还是从质量上看，所选取的样本已具有相当的代表性。

图1 涉及牵连犯案件的数量走势图

2.经过对所筛选案件的“有效性”判断，共得到有效样本 1 862 个。由于搜索工具识别方法的机械性，被筛选的案件中，有些裁判文书虽然出现“牵连犯”，但事实上无法成为研究的对象，原因主要集中在以下几个方面：第一，法宝评析案例；第二，裁判文书中仅有“牵连”字样，并未写明具体的牵连罪名(4)如在“许小峰、朱小群强迫卖淫、抢劫案”中，检察机关指控强迫卖淫与“拿走手机”的行为为抢劫罪，但法院认为“拿走手机”与强迫卖淫罪系牵连犯，案件中并非对“牵连行为”定性。或信息；第三，法院没有对涉及牵连关系的犯罪表明态度，有的案件没有写明牵连罪名，而是径直裁判，还有的案件发生罪名变更，法院没有对涉及牵连的罪名进行评价(若仅是适用罪名上的变更，则仍然承认牵连关系)；第四，少量的犯罪其实并非牵连犯罪，而是对牵连犯概念的误用，如有的裁判文书在描述单位与主要负责人的关系时，使用了“牵连犯”；有的裁判文书将共同犯罪中行为人之间的关系表述为“牵连犯”等(5)存在概念误用的裁判文书如“芦山县中弘能源燃气有限公司等滥伐林木案”，见四川省芦山县人民法院刑事判决书：(2018)川1826刑初17号。“原秀峰诈骗案”，见大连经济技术开发区人民法院刑事判决书：(2018)辽0291刑初6号。“曾江海窃取信用卡信息案”，见福建省漳州市龙文区人民法院刑事判决书：(2017)闽0603刑初50号。；第五，其中部分事实不构成犯罪，也就无所谓牵连犯；第六，裁判文书重复等。笔者将此类案件归于无效样本，不再作具体分析，仅对具有研究价值的有效样本进行统计梳理。

(二)样本梳理与分析

实证研究也要建立在经验观察与既有理论的基础上。针对有效样本，笔者将涉牵连犯案件的考察限定在三个方面：第一，涉及牵连犯的罪名一般是哪些？第二，提出相关犯罪构成牵连犯的主体为哪一方？第三，法院是否认可罪名之间的牵连关系？

统计数据较为清晰地解答了上述问题。第一，涉及牵连关系最多的罪名是诈骗罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，即以后者为手段实施诈骗。法院对这两个罪名牵连关系的认可率为74.4%。处于第二位的是侵犯公民个人信息罪与诈骗罪，法院对这两个罪名牵连关系的认可率为5.9%(见表1)；认可率非常低的牵连罪名还有走私、贩卖、运输、制造毒品罪与容留他人吸毒罪。这两组罪名之牵连关系认可率非常低的原因可能是司法解释对之作出了明确规定。第二，提出“牵连犯”的主体有明显差异。控方很少主动提出牵连犯，1 862 个案件中，控方主动提出牵连犯的仅有71件，这或许与检察机关的职能有很大关系，检察机关基于打击犯罪的任务倾向于对查明的数罪予以并罚。相反，辩方往往会基于牵连犯的“刑罚优势”主动提出相关犯罪具有牵连关系。有效样本中，辩方主动提出“牵连犯”或“牵连关系”的案件有 1 196 件，占样本总数的64.2%。法院作为中立一方，主动提出牵连犯概念的情形并不多，共471件(见表2)。需说明的是，有些情况下，辩护人并未使用“牵连”表述，而是认为应当以一罪处断。所以，一部分辩方作为提出者的情形实际上被分流至法院了。 第三，不同主体提出牵连关系的认可率有较大差异。控方提出相关犯罪成立牵连犯时，认可率高达88.7%。辩方提出有关罪名具有牵连关系的，认可率仅有21.1%。法院主动提出牵连犯的471个案件中，主动认可了434个案件中相关犯罪的牵连关系，认可率为92.1%。还有少量案件无法判明提出者，这类案件多为二审案件，此类案件中牵连关系的认可率为84.7%。有效样本中，法院认可牵连关系的案件共854件(见表2)，不到有效样本总量的一半。

通过上述数据可以发现，牵连犯在实践中具有很强的生命力。在2018—2021年的有效样本中，牵连犯的认可率维持在50%上下(见表2)，肯定立场与否定立场可谓旗鼓相当。在具体牵连犯罪中，对于盗窃罪与敲诈勒索罪、妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪、诈骗罪与第280条伪造、变造相关公文、印件的犯罪、合同诈骗罪与第280条伪造、变造相关公文、印件的犯罪构成牵连关系的认可率较高(见表1)。

表1 牵连罪名的频数统计

续表1

表2 牵连犯的提出者与采纳情况

二、涉及牵连犯案件折射的实践问题

基于现有理论研究，结合前述的样本分析，对牵连犯从一重处断大致存在以下几个问题：

(一)犯罪与刑罚的不相匹配

我国通说认为，一罪与数罪的区分标准是犯罪构成，充足一个犯罪构成的是一罪，充足数个或数次充足一个犯罪构成的是数罪(6)同种数罪只是在宣告上为一罪，连续犯即是如此。。通说也认为牵连犯是实质数罪。只是由于不同犯罪之间的牵连关系将其作为处断的一罪，但为何牵连关系能够使实质数罪在处断层面降格为一罪？牵连关系具有此种机能的法理基础在哪？通说并未对此展开说明。刑法分则条文由罪状与刑罚组成，一罪一罚，数罪数罚应是当然的道理，牵连犯符合数个不同的罪状，在没有重复评价的前提下，仅适用了一个罪状与刑罚是对条文的不充分适用。实践中，牵连关系对实质数罪的降格也常显机械。例如，在黄某亮、梁某兴诈骗、妨害信用卡管理案中，对于被告提出的买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪应当与诈骗罪形成牵连的主张，法院对已查明的用于收取诈骗款的银行卡、身份证，认可其与诈骗罪的牵连关系，其他未查明用于诈骗的银行卡、身份证的则予以单独评价(7)参见广东省深圳市龙岗区人民法院刑事判决书：(2018)粤0307刑初3157号。。对于犯罪构成完全相同的行为，仅因其是否成为另一犯罪的手段行为作出了完全不同的评价。且该手段在下游犯罪中发挥作用时，反而为其争取了刑罚“优惠”，罪责刑是否相适应值得怀疑。

由于欠缺立法的明确规定，牵连关系的认定很大程度上依赖法官的自由裁量。正如有判决所指出：“从法律条文上看，刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法分则也没有对牵连犯实行统一的处理原则，有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实施数罪并罚。所以，即便认为被告人敲诈勒索行为与故意毁坏财物行为具有‘牵连’关系，但从一重处罚并无法律依据，也非唯一原则。”(8)参见江苏省昆山市人民法院刑事判决书：(2018)苏0583刑初2240号。通过对样本的分析可以发现，高度类似的案件可能出现不同的裁判结果。以敲诈勒索罪与非法拘禁罪为例：被告多是以非法拘禁为手段强行索要钱款或非法债务。有的判决因两罪侵犯的客体不同，否认牵连关系而数罪并罚；有的判决因两个行为的手段—目的关系而择一重罪处罚(9)参见山东省泰安市中级人民法院刑事判决书：(2020)鲁09刑终11号；上海市浦东新区人民法院刑事判决书：(2019)沪0115刑初5375号。。即使同是认可牵连关系的案件，也并非都按照从一重的原则处罚，有的裁判文书指出，在行为分别符合非法拘禁罪和敲诈勒索罪构成要件的情况下，并不必然从一重处罚，可以实行数罪并罚(10)参见山东省青岛市中级人民法院刑事判决书：(2020)鲁02刑终624号。。实践中并不统一的处断标准，造成同罪不同罚，难以实现罪刑匹配。

(二)没有充分保护法益

法益保护目的主要是通过刑罚实现的，从一重处断原则无法为法益提供周延保护，也难以充分实现刑罚应有的功能。一方面，刑罚目的在于一般预防与特殊预防，从一重处断原则至多具有明示效果，但是，无法从刑罚的实际执行效果中实现一般预防；罪责刑相适应原则背后的价值理念是报应[3]，对特殊预防的考虑只能围绕责任刑进行，牵连犯的实质数罪属性决定了从一重处断原则必然与责任刑相偏离(偏低)；对违法且有责行为处罚的不充分是对被害法益的视而不见，这注定了法益保护的不周延。另一方面，由于从一重处断原则忽视了较轻犯罪中被害法益的保护，加之与责任刑的偏离，以及在刑罚层面对一般预防的不充分实现，该处断原则难以充分实现刑罚的安抚、补偿功能。以诈骗罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪为例，实践中往往认可后者作为诈骗罪的手段行为而与诈骗罪形成牵连关系，进而从一重处罚。然而，诈骗罪保护的是公私财物所有权，后罪保护的是国家机关公文、证件、印章的公共信用，不可能仅通过一罪的刑罚实现对罪行涉及的所有类型法益的保护。

(三)牵连犯异化为刑事责任减轻事由

牵连犯的实质数罪属性与处断一罪的体系定位使牵连犯异化为犯罪分子逃避刑事责任的出口。在罪数评价层面，牵连犯与典型数罪没有区别；在刑罚层面，相较于典型数罪，牵连犯的刑罚显然较轻。于是，辩方往往基于不同犯罪在事实层面的关联企图使典型数罪从一重处断，达到减轻犯罪人刑事责任的目的。前文的统计数据已经表明了这一点：辩方提出牵连犯的案件数量高达样本总数的64.2%，而控方则极少主动主张牵连关系，仅占样本总数的3.8%(见表2)，由此也可以看出牵连犯与检察机关打击犯罪的任务形成了微妙对立。具体的辩护意见也能够直接体现出辩方主张牵连犯以减轻其刑事责任的企图，在丁显德、张忠成非法拘禁、敲诈勒索案中，辩方主张“即使丁显德的非法拘禁行为和敲诈勒索行为均成立，也应构成牵连犯，应择一重罪处罚”(11)参见河南省信阳市中级人民法院刑事判决书：(2020)豫15刑终60号。。再以非法拘禁罪与抢劫罪的关系为例。此二罪涉及牵连的案件共42件，从一重的认可率已经过半。但是，非法拘禁罪并非抢劫罪的通常手段，抢劫罪也并非非法拘禁罪的当然结果。类似的案件不在少数，牵连犯的滥用导致适用范围扩大，容易不当减轻被告的责任。

三、对实践的回应：规范目的下牵连关系的否定

法益保护目的是刑法规范的制定根据。一方面，须在规范目的即法益保护视野下评价行为事实，既要确保所有被害法益的充分评价，实现对被害人的正义，也要避免重复评价，实现对犯罪人的正义；另一方面，公民须以刑法规范提供的指引实施行为，法官也须刑法规范为标准评价公民的行为。

(一)牵连关系的否定：实质数罪的再肯定

一般认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物即为其典型适例[4]190。关于牵连犯的特征已形成三点共识：实施了数个犯罪行为；实施的数个行为触犯了不同罪名；数个犯罪行为之间具有牵连关系[1]651，[4]190-191，[5]11-13，[6]。还有学者对牵连犯界定得更为全面，认为“牵连犯的典型界标包括，一个主导犯罪意图支配、数个异质事实行为、数个行为存在牵连关系、行为对象相异、触犯数个罪名。”[7]保留论将牵连关系的判断作为核心关注点，这是将牵连犯作为处断一罪的关键所在。

1.牵连关系的判断争议。有关“牵连关系”的判断存在三种不同的观点。“主观说”认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如在行为人主观犯意上是统一的，就有牵连关系，否则就没有牵连关系[8]。换言之，如果行为人意图实现某一个目的，对方法行为有设想，或者实施某一原因行为，对结果行为有设想，那么，此时的手段与目的，原因与结果之间便存在牵连关系。主观主义学者多采取这一主张[9]289。“主观说”标准并不妥当。第一，根基错误。主观说明显将牵连关系与行为人的主观内容密切联系，但是，责任论发展至今，犯罪目的等事实层面的内容不会影响犯罪的成立。对结果进行归责时，重要的是行为人应该对损害结果的不发生负责[10]。因此，主观要素对犯罪认定的意义有限。第二，主观内容是难以考察的，主观罪过只能根据客观要素进行判断。而且，犯罪目的单复、行为单复、罪过单复之间并非一一对应。第三，行为事实受到刑法评价并不只是因为其主观危害，更主要的是因为在这之前客观的法益侵害或危险，无论如何，对客观法益侵害的考察应当先于主观内容。

“客观说”认为，有无牵连关系应以客观事实为准，即本罪行为与方法行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系，主观上的内容可不予考虑。“客观说”内部又有：“包容为一说”“不可分离说”“通常性质说”[9]290“形成一部说”[11]55等。第一，“包容为一说”认为，手段行为与结果行为以在法律上本属包含于一个犯罪行为中为限，仅在事实上有手段或者结果关系不构成牵连犯(12)日本学者大场茂马的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，北京:中国检察出版社,2006年，第290页。。从规范层面探求手段与结果之间的关系是正确的。可是，既然法律条文已经包容了手段与结果，那么，通过解释便可以合理解释行为与结果之间的关系。按此思路，牵连犯概念并无存在的必要。第二，“不可分离说”意味着某种手段是实现某种目的的唯一途径，或者某种原因必然且只能发生某种结果。可是，这样的情形似乎并不存在，如杀人、强奸、盗窃等并不必然要侵入住宅，反之，侵入住宅并不必然就要杀人、强奸或者盗窃；非法持有他人信用卡并不必然就要实施诈骗，而实施信用卡诈骗罪的虽然一定会使用信用卡，但这种情形已经为条文所涵摄。可见，在法解释的范围外，手段—目的或者原因—结果之间的“充要关系”并不存在。第三，“通常性质说”以社会一般人的观念为标准判断牵连关系。该说对牵连关系的认定并不严谨，因为人们对某一问题的看法并非总是一致，一般人的标准看似清晰实则模糊。如何认定通常性、并发性和类型化等与经验法则密切相关的判断标准，基于个体社会经验的差异，不同的人会持有相异的看法，因而在司法实践中很可能出现判断标准不一的问题[12]。根据“通常性说”，牵连犯的范围太宽泛，边界难以把握[13]。第四，“形成一部说”认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。李斯特指出:“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯[11]55。这与包容为一说相似，既然已经为条文所描述，那么，通过解释便可以将行为或者结果涵摄于条文中，另行创造牵连犯概念实属多此一举。

“折中说”认为，应当从主客观两个方面考察牵连关系，其内部又有“兼顾说”与“各顾说”。前者认为既要关注主观上的牵连意思，又要关注客观的犯罪形态；后者则认为本罪与方法行为可以牵连意思为准，本罪与结果行为可以客观的通常情况为准[9]291。我国通说采取“折中说”，认为应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连意思，在客观上具有通常的方法或结果关系[4]191。这实际上采取的是“兼顾说”。这种抽象性的表达在方法论上总是正确的，但在解决具体问题时功能却极为有限。从哲学角度讲，事物是普遍联系的，这种联系也可谓牵连么？与“通常性质说”一样，这种观点实际上没有提出任何可操作性的标准。

2.牵连关系的否定。牵连关系是牵连犯概念的核心，对牵连关系的否定将否定牵连犯。

第一，从方法论上必须认识到牵连犯的客体评价属性及其逻辑特征。在此需区分“存在”与“当为”，存在无所谓合法或不法，其本身亦无禁止或许可，存在之所以有合法或不法的色彩，乃受到当为的作用，也就是受评价之结果[14]。牵连犯概念是人们对客观存在的现象进行评价所创制的概念，属于对客体的评价，作为评价客体的行为事实是不因牵连犯概念的存在而改变的，其刑法意义的关键在于人们如何认识它。所以，并不是牵连犯概念本身就当然地决定了牵连犯的存在，我们完全可以其他的概念取而代之。也不宜认为牵连犯概念的存在决定了其与数罪并罚是对立的，这种观点存在逻辑问题。正确的理解是我们对牵连犯的定位决定了其不同于数罪并罚，而非与数罪并罚的区别决定了牵连犯的独特性，罪数标准不是以最终是否并罚来确定的[15]。况且，对牵连犯的这种定位并不必然就是合理的。

第二，牵连关系仅具有事实意义，不具有规范意义。一是刑法的评价法属性决定了刑法所关注的应当是“存在”事物的“当为”意义，而非纯粹关注事物本身。“事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系……牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断……提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争……。”[16]二是根据通说，牵连犯是“相互依存、不可分离的”[17]187，这意味着牵连犯所涉数罪之间是“唯一、必然”的关系(也可谓“不可逾越、不可避免”准则[18])。换言之，倘若甲罪乙罪之间具有牵连关系，那么，实施乙罪必然要实施甲罪，不完成甲罪无法实现乙罪(手段—目的)；或者实施甲罪必然会继续实施乙罪，乙罪的实现以甲罪的完成为前提(原因—结果)。可是，从现有刑法规定看，没有哪一独立犯罪是另一独立犯罪的唯一、必经之路，倘若存在，也必将通过不同的方式包摄于刑法条文中。三是更为根本的是，思考刑法概念时，需以刑法目的为出发点和落脚点。以刑法目的为出发点，意味着对被害人的合理性；同时要考虑对行为人的合理性[19]55。故此，应当以法益保护的妥当性为根本标准检验刑法评价的合理性等问题。对法益的保护是通过刑罚的机能来实现的，具体表现为刑罚的一般预防功能、安抚功能、特殊预防功能等，刑罚各项机能的满足程度决定了法益保护的妥当程度。牵连关系不应影响刑罚机能的实现。

第三，即便承认牵连关系，牵连关系的存在也不会影响归责。刑事归责的前提是行为人对某种不法侵害具有可谴责性，法益侵害的缺失或责任要素的不足都将否定犯罪的成立，也将否定刑罚的正当性。“只有当国民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。”[19]57刑法规范正是以不法与责任为基础为人们设立行为准则的，它以否定的形式向人们指示哪种行为不可为。而且，法律作为一般民众的行为规范不可能强人所难，只有在公民具有合法行为的可能性时才能进行非难。正如有学者所言，“法律的行为规范属性实则暗含着‘应当意味着能够’的准则，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，它不能把义务强加于去做不可能做到的事情。……如果惩罚的责任不是正常地限制在我们做或不做某些行为的能力范围之内的话，这种责任便是加于自由之上的不可容忍的重负。”[20]通过对司法实践的观察，法律对行为人所实施的不同犯罪往往具有可期待性，行为人却违背了期待。例如，通过伪造国家机关证件的行为本身就是不允许的，因为这类行为侵害了国家机关证件的公共信用[1]1358；实施诈骗犯罪并不一定要通过伪造国家机关证件的手段实施；两罪之间不存在“唯一、必然”的关系，行为人具有不实施任一犯罪的可期待性。倘若将此类犯罪事实作为处断的一罪，则没有在刑罚层面评价较轻犯罪。

第四，从比较法的视角看，牵连犯概念本就为少数国家或者地区所使用，而且正呈现消亡状态。虽然不能以域外国家和地区对牵连犯立法的消极态度指摘我国的牵连犯问题[21]73，但至少具有一定的参考价值。牵连犯概念被认为源起于费尔巴哈在1824年创制的《巴伐利亚刑法典(草案)》，但是，在之后一个多世纪的时间里，这一概念并未得到认同。英美法系、东欧各国、苏联等国均没有牵连犯概念[22]。德国刑法中没有牵连犯的概念，对我们通常所认为的牵连犯，德国基本上是按照数罪并罚处理的[23]274。日本刑法典的第54条也规定了牵连犯，并认为对牵连犯应当像想象竞合一样从一重罪名处断。但是，日本在《修正刑法草案》(1974年)已经考虑将牵连犯删去[5]16。我国台湾地区2006年7月1日开始实施的新“刑法”已经废除了牵连犯(13)原条文是：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断。”修改文：“一行为而触犯数罪名者，从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”参见林钰雄：《新刑法总则》，北京:中国人民大学出版社,2009年，第468页。。在我国，牵连犯不是一个法定概念，也不存在从一重处断的一般性法律规定[24]，牵连犯之所以适用于实践是学理发展的结果。

第五，从当前我国司法实务的发展趋势看，牵连关系正在逐渐淡化。通常具有事实关联的某些行为，司法机关倾向于对其进行数罪并罚。司法解释中，诸多在事实上具有牵连关系的犯罪并不排除数罪并罚等。数罪并罚适用范围逐渐扩大的原因在于，某些犯罪虽然具有事实层面的牵连关系，但是，容忍违法行为的继续实施将使法益侵害的范围不断蔓延，犯罪分子基于逐利动机也将冒险实施多个犯罪行为，由此带来的结果将是社会治理成本的倍数级增长。

综上，有关牵连关系的学说无法为实践提供可操作性的标准，牵连关系仅具有事实意义，不具有规范意义，故没有存在的必要。

(二)罪与刑的匹配：牵连犯应数罪并罚

根据罪责刑相适应原则，犯罪与刑罚应相互匹配，牵连关系规范意义的缺失无法减轻牵连犯的刑罚。

1.罪刑匹配：有“罪”必罚。在没有刑罚减免事由的前提下，对有责的不法侵害均应科处相应的刑罚。对牵连犯从一重处断无法实现罪刑相适应；从一重重的刑罚程度及其效果未必与数罪并罚相当，在罪刑逻辑关系上无法实现形式正义。

在没有特殊刑罚减免事由的情况下，犯罪评价与刑罚的判断应遵循如下顺序(见图2)。

图2 犯罪与刑罚关系匹配图

第一，通过判断行为人对客观的不法侵害是否具有责任，进而确定应受谴责的不法侵犯的范围。其中，不法—责任是融于刑法条文所蕴含的犯罪构成中的，换言之，根据犯罪构成判断某一事实是否成立犯罪时，是以不法—责任为基底的。如果某种行为事实没有侵害法益，那么，在犯罪构成要件中表现为不具有违法性，或者没有侵害客体(14)这种分析思路既可适用于阶层体系，也可适用于四要件体系。，此时，便无需进行有责性的判断，更不会有刑罚；如果存在法益侵害，还须进一步判断行为人对不法侵害是否具有责任，在犯罪构成要件中表现为有责性或者主观罪过的判断。可以说，“责任阶层是在不法阶层与最终的惩罚结论之间，发挥阻止两者直接勾连的作用，它使得刑罚的启动不能仅仅因为存在不法行为即可实施，而要经过责任阶层的再检验。”[25]69行为人只对具有责任的不法侵害负责，因而，应受谴责的不法侵害可能会小于客观的不法侵害(见图2)；同时可以肯定，只要是具有责任的不法侵害都应当受到法律的谴责(15)广义上的应谴责的不法侵害既可能表现为刑法上的刑罚惩罚，也可能表现为行政法上行政处罚。。

第二，不法且有责的行为事实在进行构成要件涵摄时，须确保所有的不法—有责要素受到评价。不法且有责的行为事实并不一定被完整地涵摄于一个或几个独立的犯罪构成中，还可能存在“过剩”部分(见图2)。一是若整个行为事实可完整地涵摄于一个犯罪构成，则为一罪。二是若整个行为事实涵摄于不同的犯罪构成时，还需要避免重复评价。当不同的犯罪构成在不法层面存在包含关系时，则为法条竞合，此时一般遵从特别法条；当不同的犯罪构成在不法层面存在交叉关系时，则需要就不同的不法、责任要素进行组合，比较所构成的不同犯罪之间的刑罚轻重，进而在一重罪的基础上将“过剩”的不法有责事实作为量刑情节从重处罚；当不同的犯罪构成在不法层面既无重复，也无剩余时，那么就是典型的数罪。从一重的原因在于：无论如何组合不法，“过剩”部分的不法有责事实注定无法单独构罪，也绝不能加重处罚(16)若是加重法定刑，法律必然会明文规定，加重情形必然为条文所涵摄，于是便不会出现“过剩”，而此处讨论的“过剩”是不法—有责事实是无法为犯罪构成(刑法条文)所涵摄的。。所以，如果不从一重罪，过剩部分的就是较重的不法—有责事实，将其作为从重情节就会导致在轻罪的法定刑内从重处罚，实则是降低了法定刑幅度的上限。

第三，行为人应当就所有的不法—有责事实承担相应的惩罚。刑罚目的的实现要求刑罚具有必然性，只要发生了犯罪就会被揭露并必然受到刑罚处罚。如果一个意欲犯罪的人认为自己实施犯罪后不会受到处罚时，法律的约束力就失去了社会影响力[26]。无论如何处断，均应当确保所有的不法有责事实得到法律上的评价，评价的方式就是惩罚，绝非有罪不罚，这是基于报应情感的基本要求。

2.牵连关系不是减轻处罚事由。犯罪的本质与罪刑匹配关系决定了牵连关系不是减免处罚事由。保留论者虽然承认牵连犯的实质数罪属性，但是仍然认为牵连犯不同于典型数罪。第一种观点强调牵连关系的特殊性，认为方法—目的或者原因—结果之间的相互依存、不可分离性，使其不同于典型数罪[4]191，[17]187；第二种观点着眼于社会危害性，认为牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的牵连关系的存在而客观上降低了其社会危害的程度[27]；第三种观点关注牵连犯的主观因素，“着眼于其犯罪意思活动的单一性，作为准照于一个行为的犯罪，按照科刑的一罪来处断。”[28]382但是，上述理由不足以使牵连犯区别于典型数罪。

第一，牵连关系不具有规范意义。前文已述，牵连关系仅具有事实意义，不具有法律意义。刑罚以犯罪为前提，递进式犯罪论体系下，犯罪的阻却或刑罚的减免仅有构成要件、违法性、有责性三条路径。可是，牵连关系既没有阻却构成要件的实现，也没有降低客观的法益侵害，亦不会影响主观的可谴责性。因此，在阶层式犯罪论体系中，牵连犯没有减免刑罚的可能。即便认为在不法与责任之外还存在可罚性、需罚性的问题，牵连关系也不在这一范围内(17)虽然可罚性的体系地位还存在争议，通常认为其内容包含客观处罚条件与一身的处罚阻却事由，并不会讨论牵连关系问题。相关内容参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，载《法学论坛》2000年第1期。而且，可罚性虽与刑罚的发动相关，但与犯罪成立问题具有密切关系；而牵连犯并不涉及犯罪成立争议，仅仅是发动刑罚的必要性问题。。

第二，从社会危害性看，牵连犯的客观危害与实质数罪无异。不法是客观的，一旦发生法益侵害及其危险，就无法在事后减少或者消灭。换言之，没有任何因素能够影响既成的法益侵害及其危险，行为人所做的补救只能视为量刑因素。因此，牵连犯与实质数罪在不法层面上没有差别。

第三，主观目的一般不影响犯罪成立，只会影响量刑。期待可能性理论的发现促使心理责任论转向规范责任论， “行为人之所以被谴责，是因为本来可以期待他从事合法行为，但是他却决定从事非法行为，当对于从事合法行为不具有期待可能性时，责任的可非难性就被就消解了。”[25]72规范责任论似乎使得法律对公民的要求更为严苛。其实不然。对于具有刑事责任能力的理性公民而言，这一要求只不过是将公民原本应当做到的事情客观化了，并没有提高对公民的要求。法秩序通过命令规范或禁止规范对人们将来的行为进行指导，它只会对人们能够做到的某些举动去施加禁止或者命令。“如果某一举动被评价为违法，而且举动空间中至少有一个备选举动是合法的，那么该举动在法律上就是受到禁止的。”[29]前文已述，牵连犯所涉数罪并不存在“唯一、必然”的关系，这也意味着合法的“备选举动”是存在的，行为人没有实施合法行为，归责便会发生。

第四，从犯罪判断的两个基点——充分评价与禁止重复评价标准看，牵连犯与典型数罪也没有差异。一方面，立足于法益保护的基点，犯罪构成标准可以确保对行为事实的充分评价[30]40。因为犯罪构成要件既包含客观要素也包含主观要素，既有事实判断，也有规范评价，如此可以将所有可能影响到定罪量刑的事实要素赋予法律意义，避免评价不足；另一方面，立足于人权保障的基点，罪数的妥当评价还需避免重复评价。禁止重复评价的标准是不法—责任[31-32]。是否存在不法的重复评价需要以保护的法益为判断标准，即从犯罪的体系位置、法律条文的语词表述、被害法益的时空间隔等因素进行判断。是否存在责任的重复评价需要进行规范判断，即从可期待、可避免的角度进行考察；对影响量刑的主观要素的评价不足或重复评价也将导致量刑的畸轻或畸重。

第五，即便认为犯罪评价与刑罚是可以分离的，牵连犯也不具备不罚的条件。虽然有些情况下，“有罪”并非必罚，但是，这里的“有罪”与“不罚”是从多方面展开的。就前者而言，有的行为虽然违法，但是法益侵害并不严重，这类行为并未达到法律上的违法性，当然不应当给予刑罚。就后者而言，有的是基于刑事政策与诉讼程序上的考虑，而且有些刑事政策上的理由可以还原到违法性中，并通过《刑法》第37条出罪。然而，牵连犯所牵涉的数罪并不存在犯罪成立层面与可罚性层面的疑难。

第六，应从规范目的出发实现对牵连犯的妥当评价，这一路径在实践中已经显现。刑法的目的是保护法益，充分评价与禁止重复评价是罪数评价与刑罚处断的两个基本点。这并非理想化的思路，不少实务工作者已经迈上了这条道路。例如，在曹某某贪污罪案中，行为人收受贿赂并串通投标，辩护人提出两罪属于牵连犯，法院明确指出两罪“不构成原因和结果行为的牵连关系，(它们)侵犯的是两种不同的犯罪客体，同时符合串通投标罪和受贿罪的构成要件，单独适用受贿罪或串通投标罪均不能对曹某某的行为进行充分评价，应当实行数罪并罚。”(18)参见重庆市云阳县人民法院刑事判决书：(2020)渝0235刑初70号。类似的案件还有“郭磊、夏新串通投标、非国家工作人员受贿案”，参见江西省南昌市中级人民法院刑事判决书：(2017)赣01刑终242号。在罗国聪、张伟东抢劫、非法持有、私藏枪支、弹药、走私、贩卖、运输、制造毒品案中，辩护人提出张伟东寻衅滋事行为与持枪行为属于牵连犯，应择一重罪处断。但是，法院认为行为“侵犯了公共安全和社会管理秩序两个犯罪客体，单独适用寻衅滋事罪不能对张伟东持有、使用、保管枪支的行为进行评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，而应当数罪并罚。”(19)参见广东省佛山市中级人民法院刑事裁定书：(2018)粤06刑终1250号。可见，从法益保护目的出发，基于罪责刑相适应原则，牵连犯完全可以被消解。

第七，对牵连犯进行类型化的分流思路实则会导致牵连犯更加混乱。主张将牵连犯分流至实质数罪、想象竞合与典型牵连(必然型牵连)的做法并不合适。倘若将部分牵连犯归入实质数罪，这种做法意味着牵连犯与实质数罪无异，也是对牵连犯本身的部分否定；倘若将部分牵连犯作为想象竞合处理，这也表明传统的一些做法实际上将牵连犯与想象竞合混同。况且，想象竞合并不必然就要从一重处断[30]41，[33]，在实现法益充分保护的前提下也可能从一重重处断[34-35]；倘若肯定必然型牵连，这无异于等于承认某些犯罪之间的唯一、必然关系，在此不再赘述。

四、以否定论为基础：牵连犯条文的再解释及实践展开

(一)牵连犯条文的再解释

1.229条第2款与第1款。《刑法修正案(十一)》对第229条作出修改后，有学者据此认为本罪与受贿罪具有牵连关系，属牵连犯[21]72。这一结论并不妥当。第一，提供虚假证明文件罪处于“扰乱市场秩序罪”这一小类罪名中；而229条第1款所规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员一般不能认为是国家工作人员，故此类人员索取他人财物或者非法收受他人财物的，构成非国家工作人员受贿罪，该罪名处于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一小类罪名中；二者侵害的是不同的法益。第二，从责任层面来说，只要是完全行为能力人，能够清晰地接受法律的要求即具有违法性认识，也不存在缺乏期待可能性的情况。因此，行为人当然是有责的。第三，即使从牵连关系看，提供虚假的证明文件与接受贿赂之间也不具有“唯一、必然”的关系。第四，虽然此处规定了从一重罪处罚，但是，存在的并不必然就是合理的，这是历来不合理的立法惯性使然。

2.399条第4款与385条。《刑法》399条第4款与385条也存在同样的问题。然而，第一，受贿罪与399条的几项罪名保护的是不同法益，前者保护的是国家工作人员的职务廉洁性[4]630，后者保护的是司法机关的正常活动或司法机关严格执法的威信[4]651，653，在不法层面就不存在重复评价问题；第二，虽然司法工作人员受贿的，在很大程度上会徇私枉法、徇情枉法、枉法裁判或者在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权，但是，二者之间并非总是具有“唯一、必然”的关系；第三，399条与385条向司法工作人员发出的命令是不得徇私枉法、不得枉法裁判、不得在执行判决、裁决活动中严重不负责任或者滥用职权、不得收受贿赂，在保护法益不存在重叠的前提下，行为人却违反了不同的规范，当然应数罪并罚。

(二)涉牵连犯案件的实践展开

1.先盗窃后勒索行为的定性。实践中，涉及牵连犯较多的一种情况是：行为人先盗窃被害人财物，而后以毁坏财物为要挟，要求被害人给付金钱。例如，杨利兴盗窃、敲诈勒索案中，被告人杨某某伙同黄某先后盗窃陈某某等六人的微型车六辆，共计价值 115 000 元，之后让陈某某拿钱赎车，后陈启春付 9 000 元将车赎回，其他五次盗窃后均釆用上述手段，向车主师某某等人勒索人民币 10 800 元(20)参见云南省大理白族自治州中级人民法院驳回申诉通知书：(2019)云29刑申19号。类似的案件还请参见“张雄盗窃案”，成都市龙泉驿区人民法院刑事判决书：(2019)川0112刑初569号。“尚建华、李卫盗窃罪、敲诈勒索案”，见陕西省西安市中级人民法院刑事判决书：(2019)陕01刑终92号。“蔡和意敲诈勒索”，见江西省鄱阳县人民法院刑事判决书：(2019)赣1128刑初234号。。整个行为事实符合了盗窃罪与敲诈勒索罪的犯罪构成，二者并不存在法益侵害的重合，故应当以盗窃罪和敲诈勒索罪数罪并罚。以陈某某为例：案件中存在两个被害法益，一是被害人被盗的车辆，二是被害人因敲诈勒索损失的 9 000 元。若仅认定为盗窃罪，则被害人被勒索的 9 000 元便未被评价；反之，若仅认定为敲诈勒索罪，则被害人的被盗车辆便未被评价；故牵连犯概念会导致法益保护的不足。若对此从一重重处断，那么，为何行为事实明明符合不同的犯罪构成，兼具不同的不法—责任，却仅认定一罪呢？这违背了犯罪构成的罪数标准与不法—有责的犯罪实体。因此，对这类案件数罪并罚是合适的。

2.“两头骗”行为的定性。这种情况通常表现为，行为人先以欺骗手段租赁他人财物，之后对第三人假称车辆为自己所有并实施交易而获取财物。例如，梁玩进诈骗案中，被告人梁玩进与A公司签订合同，约定由A公司购进被告人梁玩进所指定的小汽车，并出租给被告人梁玩进。被告人梁玩进在支付首期费用后取得车辆的使用权，按期付清融资总额后再由A公司将该车的所有权过户至梁玩进名下。被告人梁玩进在支付首期费用提取车辆后，不履行余款支付义务，而立即通过修改车辆发动机号码等方式，虚构自己是车辆所有权人，将车辆用于抵押套现(21)参见广东省江门市新会区人民法院刑事判决书：(2018)粤0705刑初574号。。本案中实则存在两个欺诈行为：一是与A公司签订合同后不履行义务(前行为)；二是假称自己是车辆所有人与第三方签订合同，进而获得财物(后行为)。针对此类案件，首先，民事违法不影响刑事不法，民事上的侵权或违约并不阻却犯罪的成立。其次，行为人的两次诈骗行为均以签订合同为手段，因此，认定为合同诈骗罪更为合适。再次，在刑事犯罪层面，针对于前后两行为存在两种评价方式：一是将前行为认定为合同诈骗罪，后行为属于事后不可罚的行为；二是前后两行为均属于合同诈骗罪。笔者认为，既然二者都是可行的，根据有利被告原则，应当将前行为认定为合同诈骗罪，后行为认定为赃物处分行为，不具有可罚性。有人可能会反驳说，按此思路，整个行为事实两次充足了合同诈骗罪的犯罪构成，且存在两个不同的法益，当然没有重复评价，为何仅评价为一罪呢？然而，将前后两行为单独看的确如此。可是，从整个行为事实看，既然两种评价思路都是可行的，当然应当采取有利于被告的评价方式。

3.侵犯公民个人信息与诈骗犯罪。实务中，通过侵犯公民个人信息并以此实施诈骗犯罪的情形也较为常见。例如，被告人王甲等5人通过QQ诈骗的方式实施电信网络诈骗，王甲等向目标企业QQ群管理员发送诈骗邮件，骗取目标企业的员工通讯录。之后，由被告人王甲给目标企业公司的管理人员发送诈骗短信，骗取管理人员往其指定的账户内转账，诈骗他人金额共计人民币 60 800 元(22)参见广西壮族自治区钦州市中级人民法院刑事裁定书：(2018)桂07刑终39号。。本案中，行为事实分别充足了侵犯公民个人信息罪与诈骗罪的犯罪构成，且具有不同的不法与责任；对于行为人而言，不实施两罪均是可期待的。若仅处一罪都将忽视对另一法益的保护，从一重重处断则会违背犯罪构成标准与犯罪实体，故应当数罪并罚。

五、结论

罪数评价应立足于两个基点：一是坚持犯罪构成标准确保对行为事实的充分评价;二是通过不法—有责标准避免重复评价。既要保护受害者，也不能放纵犯罪者。这一逻辑的当然结果便是：对不法且有责的行为必须进行惩罚，若成立数罪且不存在重复评价问题，则应数罪并罚；若无法单独构罪，则应作为量刑情节考虑即从一重重处断。犯罪与刑罚能否分离，关键在于如何设置犯罪体系，即使将可罚性、需罚性作为犯罪的成立要件，牵连犯也并不涉及这样的问题。因此，牵连犯并不存在刑罚减免事由。这样，牵连犯概念就是没有必要的，对相应事实应数罪并罚。