传统医药知识产权与遗传资源权的博弈合作——以新冠肺炎防治中医药的保护为例

王 璐

一、引 言

在2019 年末新冠肺炎的抗疫过程中，我国传统中医药发挥了自身优势，通过对新冠肺炎的临床辨证和辨病结合进行论治，结合几千年的中医药智慧结晶和当代中医的发展创新，在缓解病征、延缓病发进展、减少并发症等问题上起到了有利作用。数据显示，湖北地区确诊病例中，中医药参与率达75%以上，全国其他省区中医药参与率均超过90%，中医药治疗纳入国家《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》。传统中医药在医疗实践中的价值备受肯定，但是其知识产权在当前国际社会中并未得到有效的法律保护。

传统医药一词涵盖范围广泛，2008年世界卫生组织发布了《北京宣言》，明确定义传统医药:“在维护健康以及预防、诊断、改善或治疗身心疾病方面使用的以不同文化固有的、可解释的或不可解释的理论、信仰和经验为基础的知识、技能和实践总和。”其外延应当包括但不限于：(1)传统医药资源，比如某一社区特有的植物、药材等；(2)基于传统医药知识开发的医药；(3)传统制药方式，传统医药理论；(4)传统的诊疗方式和技术，例如传统的药灸、针灸等；(5)与前述几项相关的特有标记。

对医药能否适用知识产权制度加以保护曾经存在争论。药品是维系人类生命与健康的特殊商品，知识产权制度是促进知识广泛传播，有效配置资源，保护知识财产所有者私益的，在这两者之间，人类选择了对医药予以知识产权制度保护。在选择了知识产权保护模式之后，“生物盗版”案件不胜枚举。例如，典型案件“谏树案”(Admonish tree)，美国格雷斯(WR.Grace)公司无偿提取了印度谏树油有效成分并申请了用于防治真菌的专利。除此类案例外，近年来出现了更为隐蔽的通过生物技术手段提取遗传材料中生化成分的生物盗版行为，如著名的“黑种草案”，雀巢公司利用生物技术手段从某种原产于埃及的植物“黑种草”的种子中提取出活性成——百里香醌，该成分可用于治疗胃部不适和腹泻，并将该成分申请专利。此外，发生在我国的案件也不在少数，例如美国纽约大学将原产于我国的苦瓜(Momordica charantia)无偿提取有效成分申请专利用于治疗肿瘤、艾滋病这些案件都反映出了发达国家和机构无偿利用传统医药资源获取商业利益，而传统医药权益人没有得到任何利益体现，欧美国家认为土著部落本就没有这类权益或应当是受限的，且是一种固有的矛盾，“生物盗版”行为使发展中国家饱受困扰，挫伤了他们的积极性，也阻碍了传统医药知识的传承与发展。

二、传统医药知识产权制度的适用及局限性——以新冠肺炎防治中医药为例

(一)传统医药知识产权制度的适用

以新冠肺炎防治中医药为例看传统医药知识产权制度的适用，在本次新冠肺炎防治中，我国中医药发挥的作用主要体现在：(1)中药方剂，在本次新冠肺炎疫情治疗中，使用的中药方剂达百余种，充分发挥了我国传统中医药的疗效，例如由广州市第八人民医院提出的临床经验方“肺炎1号方”，主要由连翘、大青叶、穿心莲、山慈菇等十几味中药制成，治疗效果突出。(2)抗病毒治疗中药材，如金银花、麻黄、黄芩、柴胡等我国地道传统中药材。(3)中医药辨证论治方案，在本次新冠肺炎疫情治疗中，根据中医理论，病位主要在肺，湿毒诱因，核心病机为湿、毒、热、 痰、瘀、虚；病症呈现阶段性的特点，包括疫毒袭肺、壅肺、闭肺以及扰及心营等不同病程，将疾病的病情轻重、病程分期与中医证候相结合予以治疗。(4)中医整体观，中医学对新型冠状病毒肺炎病因的认识，包括“五脏一体观”、“未病先防”、“既病防变”、“愈后防复”等为新型冠状病毒肺炎的中医诊疗发挥作用。对应而言，正是传统中医药中的：(1)中医药方剂。(2)传统中药材资源。比如本次抗病毒治疗中药材，金银花、麻黄、黄芩、柴胡等我国道地传统中药材等。(3)传统中医药的诊断和治疗技术。比如，刮痧、针灸、气功治疗技术、中医药的养生保健技能等等。(4)传统中医药理论。包括“望、闻、问、切”、气血、经络、体质、病因、病机、辨证、方药理论等。(5)中药材的加工炮制技术。中药材的炮制加工技术对药材药性的发挥具有很大影响，好的炮制技术才能保证药材药效的稳定发挥。(6)传统中医药特有的标记和符号。我国中医药在漫长的历史进程中形成商品或者服务标记，具有巨大商业价值，是我国传统中医药领域的无形资产。

其中，可依专利权保护的药方剂专利(产品专利、方法专利、用途专利等)，比如本次新冠疫情中疗效突出的“肺炎1号方”、中医药品或器械等外观设计、实用新型等；可依著作权保护的如针对新冠肺炎中医药辨证论治的图文资料等；可依商业秘密保护中医药配方、药材炮制技术、诊疗方法、经营信息等；可依地理标志保护与产地、自然条件、气候条件等有密切联系的地道药材资源，如疫情中有效应用的抗病毒的山东金银花、河北黄芩、福建穿心莲等等。可见，现行知识产权制度在一定程度上适用于部分传统医药。

(二)传统医药知识产权制度适用的局限性

现代知识产权制度，尤其是专利法制度与传统医药的特性之间冲突明显，其适用局限性突出，如前面所描述的新冠肺炎防治中医药大部分无法适用保护。

(1)传统医药权利主体群体性与知识产权私权性的矛盾。西方主导的现代知识产权属于私权范畴，要求权利主体明晰，不应存在权利所属争议，为鼓励创新创造，一般不承认群体的固有价值。而传统医药大多是由某一群体共同享有的，且传统医药大多历史悠久，经过长期世代相传中不断形成、实践、演化和发展，其群体的边界一定程度上是不明晰的、开放的。

(2)传统医药相对公开性与新颖性标准的矛盾。专利法授予专利的核心条件就是“新颖性”和“创造性”，这一要求也体现着现代知识制度激励创新的目的所在。“新颖性”，是指不属于任何的现有技术，也不曾出现过任何个人或者单位就同样的内容提出过申请；“创造性”，指的是与现有技术相比，应当具有显著的进步；而事实上大量的传统医药是群体共同经验形成并传承下来，其“经验性”的特点决定了其在长期的流传、发展过程中形成，经过数十代群体共同实践而来的，这必然会导致该医药知识公开和共有，从而导致其“新颖性”、“创造性”不足。本次用于治疗新冠肺炎的中药方剂中，该问题也很突出，除“肺炎1号方”外，大部分中药方剂已公开其原料药组成和用量配比，故而大部分发挥了重大新冠疫情治疗疗效的中医药方剂会因丧失新颖性而不能获得专利授权。

(3)传统医药传承性与知识产权保护期限的矛盾。为激励创新，知识产权被赋予明确的权利期限，期限一过将进入公共知识范畴，可以被无偿运用，不再获得知识产权独占性的保护，而传统医药往往历史悠久，具备“经验性”、“传承性”的特点，是经过漫长岁月的流传、演化和发展而来的，期限之久远甚至无从考究，往往被认为与知识产权的保护期限制度不相匹配。

(4)传统药用植物与知识产权客体的矛盾。传统医药涉及许多药用植物，自然存在的动物或自然生长的植物，这些中药材资源，比如本次抗病毒治疗发挥积极效用的金银花、麻黄、黄芩、柴胡等，这些作为自然存在的植物不能直接成为专利权保护的客体。尽管某些药材资源可以其依地理标志保护与产地、自然条件、气候条件等有密切联系的地道药材资源进行保护，但其保护范围有限，且保护力度很弱，完全不是传统医药所要达到的知识产权制度意义上保护。另外，著作权仅仅保护表达，不保护实质内容，对大多数的传统医药谈著作权保护，其实质作用微乎其微。而商标权保护在保护传统医药产业上能起到一定作用，但对于传统医药的主体部分无法起到保护作用。

(三)传统医药知识产权制度适用局限的动因及弊端

传统医药知识产权制度适用显得如此“削足适履”，究其根本，知识产权制度是现代西方主导下产生的权利制度，在医药领域为了鼓励创新研发西药，而事实上传统医药与现代西医是不同医学体系的产物。传统医药，以中医为例，强调整体观，包括“五脏一体观”，关注主病位、诱因、核心病机等，通过对机体的全方位调节来解决病症。传统医药“经验性”的特点也体现了在长期的流传、发展过程中形成，经过数十代群体共同医疗实践而来，其效果确定无疑，但由于其经验性的形成路径，导致其医药实践背后的原理探究不明、药理机制不清晰、成分剂量不精确等情况。西医大多采用的标靶式方法，强调致病原理的研究，药剂也多以单一活性化合物为主，这种化学药剂的优势在于成分剂量清楚，药理机制清晰，可适用病症指向精准，“新颖性”和“创造性”突出，专利保护的客体无疑是清楚的。知识产权制度无疑是对应着这一整套逻辑所设计和实践，其保护的内容是基于西方工业社会所形成的知识产品。通过全球化的进程，将现代知识产权制度扩张推行至全球，在国际社会构建以西方知识产权制度为主体的国际制度框架。而发展中国家的传统知识产品由于其自身属性特点，显得格格不入，有时不得不“削足适履”。

按照现行知识产权制度，传统医药早已成为公共知识，是全球人类共同的社会福祉，发达国家对传统医药的开发利用是一种发展和创新，国际社会“生物剽窃”频现，发展中国家的传统医药不仅不能获得自主知识产权的保护，反而被无偿利用，并形成新的专利医药产品抢占国际市场，甚至反过来收取资源来源国的高额专利医药费用，造成发达国家与发展中国家之间巨大的利益失衡。除此之外，更加值得关注的是，由于巨大经济利益的驱动，发达国家毫无节制地竭取传统药用物种，可能造成不可逆的生态破坏甚至生物多样性的损害。就我国而言，许多极富价值的传统医药知识，被发达国家医药企业进行无偿使用和开发，同时，由于中西方国家的医药产业发展的差异，国际中成药市场很容易被西方国家所挤占，进而更加制约我国中医药产业的进步。与此同时，我国历史悠久、幅员辽阔，多民族共融共生，我国的传统医药资源非常丰富，在丰富的医疗实践中积累了庞大的传统医药知识。这是我国中医药在国际社会的巨大优势，是我国发展中医药产业的重要基础。如果放任发达国家利用中医药传统知识进行开发，尤其是无节制地利用中药材遗传资源开发生物技术专利，可能危及整个中医药产业发展的基础。这也使得我国强调传统医药保护显得意义重大。如前所述，由于巨大经济利益的驱动，发达国家毫无节制地竭取传统药用物种，我国幅员辽阔，物种资源丰富，放任无节制的竭取利用定会造成不可逆的生物多样性损害及生态破坏。

三、遗传资源权视域下的传统医药保护

(一)遗传资源权视域下保护传统医药的理论基础

“生物盗版”行为使发展中国家饱受困扰，也不断呼吁国际社会关注传统医药保护问题。2011年11月，WTO第四届部长会议最终达成了《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》(，简称《多哈健康宣言》)。《多哈健康宣言》的通过引发国际社会掀起了一股“软法”造法运动以期扭转这一形势。在联合国环境规划署的推动下，《生物多样性公约》(以下简称CBD)签署，在 CBD的框架下，明确了遗传资源的国际法律地位，确认了各国对于该国生物资源所享有的主权权利为该国神圣不可侵犯的利益，任何其他国家若要对本国遗传资源进行研究，必须取得主权国家的同意，否则即是对本国主权的侵犯。如果利用方取得了遗传资源所有方的同意，对该种遗传资源进行研究开发，应当公平分享遗传资源惠益。

传统医药知识往往历史悠久，大多是由某一群体共同享有的，经过长期世代相传而不断形成、实践、演化和发展，具备“经验性”、“传承性”的特点，是经过漫长岁月的流传、演化和发展而来的，是群体性的社区人民长期挑选、利用、改良医药遗传资源而形成的，在这种漫长的利用过程中，社区居民也将自身的演进行为影响到遗传资源中，客观地影响着这些遗传资源信息，医药遗传资源信息的形成体现了社区居民的心血和智慧。故而，将传统医药置于遗传资源权视域之中予以保护，传统医药知识既是现代技术利用遗传资源的桥梁和媒介，也是土著居民获取其世代遗传资源权利的有效载体。

(二)遗传资源权的权利性质——与物权、知识产权辨析

如前所述，遗传资源利用的价值在于对遗传资源所携带信息的开发利用，因此遗传资源权准确的理解应当是“遗传资源信息权”。从权利性质上说，遗传资源信息权是一种特别权利，它有别于传统物权和知识产权。特别权利旨在解决与因为历史遗留而与现代法律制度不相适应的问题，以及由于现代技术迅猛发展带来的法律无法应对的问题，而做出的制度安排。就历史遗留问题而言，主要是传统部族对其民间文学艺术、生物遗传资源等的法律保护问题。根据来源是否具有“独创性”可以分为创造性特别权利与非创造性特别权利两类。遗传资源权的价值是遗传信息，故而其与传统物权大不相同，权利主体对于物权的控制，不能独占其物所承载的信息和知识，就像我们买了一本书，可以拥有这本书的独占所有权，但是不能独占该书所承载的知识和信息。某种资源的物权可以被独占，但其资源遗传信息仍可被利用。因此，遗传资源权的客体应当是该遗传资源所承载的遗传信息。那么，从这一点上说，遗传资源信息权似乎与知识产权性质相近，知识产权的客体也同样具有公共物品的性质，具有无形性，不易被权利人所控制等，但是，遗传资源信息权并非知识产权，其客体不具备知识产权所要求的“新颖性”、“创造性”等特征，其“群体性”和“经验性”也与知识产权格格不入，且两者从设立的目的来看，知识产权是西方社会生产力发展的产物，是激励创新促进技术进步而设立的，遗传资源权本质是为了保护遗传资源不被滥用，保护遗传资源方的利益不被侵害，以实现公平公正为导向的。综上，遗传资源权应当是一种有别于物权和知识产权的非创造性特别权利。

(三)遗传资源权的制度设计

(1)遗传资源权的复合式权利主体：国家所有、社区共有。

一般而言，医药遗传资源具有很强的地域性，往往分布在相对固定的传统社区之中，且其对于该地域的依赖性很强，它的形成往往经过长期世代相传而不断形成、实践、演化和发展，具备“经验性”、“传承性”的特点，是经过漫长岁月的流传、演化和发展而来的，是群体性的社区人民长期地挑选、利用、改良医药遗传资源而形成的，在这种漫长的利用过程中，社区居民自身的演进行为影响到遗传资源中，客观地影响着这些遗传资源信息，医药遗传资源信息的形成体现了社区居民的心血和智慧。因此，从朴素意义上说，遗传资源权的主体应当是传统社区。但是，在信息不对称的情况下，传统社区保护其权益的能力太弱，无法有效实现其权利。CBD明确各国对于该国的生物资源所享有的主权权利，从这个角度来看，遗传资源作为自然资源的一种，建立一种复合式权利主体，国家享有所有权，支配和收益权归社区，更加适合遗传资源权的设计。一方面，与CBD主权精神相符，也符合目前国内的立法规定，另一方面，国家能从国家战略利益和全民族利益角度实现整体把控，维护生物多样性和生态健康，同时，以国家公权力为后盾能更好地实现遗传资源的权益，为社区争取更大利益。

(2)遗传资源权的客体范畴。

依前文所述，遗传资源权的准确理解应当是“遗传资源信息权”，客体应当是该遗传资源所承载的遗传信息。遗传信息中宜于人类医药利用的那部分信息，更是客观地蕴涵着社区居民世代的心血和智慧，具备“经验性”、“传承性”的特点，是经过漫长岁月的流传、演化和发展而来的，是群体性的社区人民长期地挑选、利用、改良而形成的医药遗传资源。

(3)遗传资源权的内容及价值目标——利益分享和防止不当占有。

由于遗传资源的特殊性，其与生态环境、生物多样性以及人类社会生存与发展息息相关，对于它的保护，不应是让权利人获得独占权利以实现财产利益，遗传资源保护旨在建立资源的利益分享和防止不当占有的机制，其权利内容应当包括积极权能和消极权能。遗传资源信息权人可以行使利用、收益、处分等积极权能，以及防止非权利人不当占有和利用有关遗传资源。有鉴于此，参照农民权，遗传资源权应当包括以下内容：第一，使用、开发遗传资源的权利；第二，拒绝或允许他人开发利用该资源的权利；第三，就该资源的利用开发所获得的商业利益进行分享的权利。

(四)遗传资源权保护传统医药的实现路径

由于遗传资源的特殊性，其人类社会生存与发展息息相关，它的开发利用往往能促进人类社会的共同福祉，因此，遗传资源权的主要权能应当是消极权利，不能强制垄断该遗传资源，阻碍遗传资源的可持续利用，而是在开发者开发利用时以惠益分享的方式主张相应的权利。

具体就传统医药资源而言，遗传资源权视域下，对于传统医药保护最有价值的贡献在于三点：其一，明确国家主权原则，国家是本国传统医药资源所有者，这一原则的确立有力地驳斥了发达国家所持的这些传统资源已公开进入公共领域，可以自由开发的提法；其二，确立事先知情同意原则(Prior Informed Consent，以下简称PIC)，资源的取得须经提供国事先知情同意后取得，该原则既体现对资源提供国的主权尊重，也为后续利益分享提供了前置基础；其三，确立获取与惠益分享制度(Access and Benefit-sharing,以下简称ABS)，遗传资源的提供国对于基于其提供资源所产生的成果和惠益在公平原则下可以分享。基于此，发展中国家也做出了很多探索和示范。

(1)数据库制度及社区登记制度。发展中国家开始意识到并且采取相应措施做好专利审查工作是避免生物盗版行为发生的有效方式，传统医药知识数据库制度应运而生。较为典型的有印度的传统知识数字图书馆(TKDL)和厄瓜多尔“秘密数据银行”。印度政府组织建立了传统知识数字图书馆(TKDL)，整合了印度传统的Unani，siddka，瑜伽和自然疗法的所有内容。专利审查员可以方便地检索与印度传统医药相关的专利来源信息。TKDL的建立不仅可以把好专利审查关，避免错误授予专利，从而避免生物海盗行为，同时，可以很好地将印度这些Unani，siddka，瑜伽和自然疗法等传统医药予以记录保存。尽管数据库开始受到现行知识产权制度的保护，但是，如果其数据或资料本身不是知识产权的客体，这些数据或资料不受保护。这意味着传统医药数据库尽管在把好专利审查关，避免错误授予专利上起作用，但同时容易导致传统医药知识的外泄。有鉴于此，厄瓜多尔建立秘密数据库——秘密数据银行，将传统知识保存在秘密数据银行里，由名为Ecociencia的非政府组织将土著群体的植物知识备案并登记在该秘密数据银行里。一方面把好专利审查关，同时任何第三方想要获取该秘密知识，可以通过商业谈判进行利益分享。Graham Dutfleld,“TRIPS-Related AsPects of Traditional Knowledge”, , 2001,pp.254-259.

(2)来源披露与知情同意原则。申请人在专利申请时需要自主提供专利资源来源信息，并且使得资源来源方的相关权利人知情并同意。比较典型的是，哥斯达黎加的做法，由国家成立管理生物多样性技术办公室，国家知识产权当局在授予包含生物多样性成分的专利时必须与该技术办公室进行咨询，专利申请者必须提供由该技术办公室出具的产地证明以及事先知情同意证明。该技术办公室有权以合理异议阻断专利权的授予。

(3)惠益分享制度。资源的开发利用方与资源权者，共同分享由该开发利用行为所带来的利益。哥斯达黎加政府建立INBio-Merck模式，采用契约安排对传统资源进行惠益分享，INBio是哥斯达黎加政府成立一个非赢利公益组织，INBio与跨国医药公司默克 (Merck)制药公司协议由Merck公司支付一次性费用给INBio，由INBio提供哥斯达黎加相关资源的提取物样本，Merck公司对这些资源进行专有开发，并且拥有后续开发产品的专利自由。开发产品进入市场销售后，Merck公司将按销售额比例给付INBio收益。这是一种典型的“打包对接”和“一次性+分成”的惠益分享模式。再如，生物多样性合作组织ICBG模式，美国政府资助设立，该项目框架是该机构收集资源来源国的样品，并送回美国进行研究开发，资源来源国与该机构“一事一议”地协商具体的利益分享模式。各资源来源方的利益有所区别，有长期、短期等，通常包括大约1%～3%的使用许可费、提供科学家的培训、赠送仪器设备等。

四、现行知识产权制度与遗传资源权制度的博弈合作

如前文分析，我们可以得出，传统医药按照其性质可分为三部分：一部分被知识产权所接纳，现行知识产权制度对于部分传统医药可以起到保护作用；还有更多的部分由于文化基础、技术特征等与现代知识产权制度，尤其是专利法制度存在着内在的冲突，大部分无法适用保护，可以融合到遗传资源的遗传信息之中，成为遗传资源信息权的客体；当然还有另一部分目前暂时没有制度可以实现法律保护，这里暂不列讨论。

知识产权制度是西方工业文明的产物，体现西方政府及企业的利益，而传统医药遗传资源权，更多代表了发展中国家、传统部族等不发达地区的利益，两者之间是互相博弈的，但是知识产权与遗传资源信息权并不是截然分开的，传统医药知识更像是嫁接知识产权与遗传资源信息权的桥梁，对于传统医药保护要充分利用知识产权和遗传资源权形成合力，为了保护传统医药同时促进医药遗传资源的可持续利用，两者博弈合作是必然的。在两者博弈之间，应明确遗传资源信息权的倾斜保护，以遗传资源权的在先权利为基础设置来源披露和知情同意制度，通过合作博弈，实现实体性对接，最终达致惠益分享。

(一)明确遗传资源权的在先权利地位，实现权利博弈之间实质正义

与知识产权一样，遗传资源所承载的信息是无形的，无法实现绝对独占和控制，其保护必须依靠法律规范，构建强制保护的制度，但是相对于知识产权而言，其处于弱势地位，首先，遗传资源信息权是一种新型的非创造性特别权利，与已建成的法律制度之间存在链接困难，该权利的保护体系尚不成熟；其次，遗传资源信息权作为群体性主体权利，其主体一般是发展中国家的政府或部族，由于技术发展水平的限制，信息不对称的情况明显，对遗传资源开发利用可能带来的收益无法准备评估，从这一层面的博弈来看，知识产权人的收益往往会远高于遗传资源权人；再次，遗传资源信息权作为群体性权利，其主体为社区或政府，这种群体主体不得不面临着公共利益和私利益的平衡问题，出卖群体利益谋求私利的情况无法杜绝，这些对于正在构建和成熟期的遗传资源权而言，弱势地位明显。

实际上，从法律性质分析，遗传资源权虽为集体性或群体性权利，但权利序位不存在高低之分。但在遗传资源领域，由于遗传资源信息权的弱势地位，为了实现法律的公平正义，有必要进行倾斜保护，在两者冲突之时，应确认遗传资源权的在先权利地位，维护先序利益，赋予作为在先权利的遗传资源权对知识产权的合法限制权益。以不公平的倾斜保护，实现两者博弈的实质公平，促进弱势一方关于遗传资源利用的惠益共享。

(二)基于国家权利主体及数据库制度建立专利主动审查

如前所述，做好专利审查工作是避免生物盗版行为发生的有效方式，结合遗传资源的复合式权利主体，即所有权归国家以实现管理职能，参考印度和厄瓜多尔的做法，由政府建立开放型传统医药数据库制度和秘密型传统医药数据库制度，实现专利的主动审查。(1)以开放型数据库收录已经广泛流传的、已完全公开、为世界上大多数人所知悉的传统医药知识，例如，本次新冠肺炎诊治中应用到的中医药辨证论治，中医整体观，包括“五脏一体观”“未病先防”“既病防变”“愈后防复”等，予以记载和保存，促进该类传统医药知识的开发和创新，同时有助于专利审查检索，避免不当授权，阻止生物海盗行为。(2)以秘密数据库收录公开程度较低的传统医药。秘密数据库需要注意的是，必须做好权益归属确认，由数据库主管部门负责记载确认每一项传统医药知识的权益主体，这部分医药可以根据其公开程度，明确不同权益人，具体细分到汉民族、少数民族、封闭传统社区、封闭村落、家族等。

(三)以在先权利为基础强化来源披露和知情同意

基于遗传资源在先权利安排，申请人在专利申请时需要自主提供专利资源来源信息，否则，不被授予专利权。我国专利法于第三次修改中已经引入来源披露制度，修改后的《专利法》在第二十六条中增加说明该遗传资源的来源要求，随后修改的《专利法实施细则》以及《专利审查指南》进一步明确了此概念的含义，明确构建了我国遗传资源的来源披露制度。但是，这一修改后仍显许多不足：

根据《专利法实施细则》规定，我国对于违反披露要求的后果，主要是驳回专利申请，但无法构成专利宣告无效的法定理由。当前，国际上的相关做法主要三类Graham Dutfield, “Thinking Aloud on Disclosure of Origin”, , Vol.18, 2005,pp.2-3. ：一是以印度等国家或地区为代表的“强制披露义务”，即不披露即无授权。印度来源披露相关规定体现在《生物多样性法》第 6 条第 1 款、专利法(2005 修正案)中第 25 条以及专利法(2002 年修正案)第 64 条。二是以欧盟为代表的“弱式披露”，即鼓励披露，但不强制，即使不予披露也不会影响专利的授予。三是“单独披露”，即披露义务不妨碍专利的授予和专利的有效性，但会引起其他的法律后果，包括支付费用、民事处罚或行政甚至刑事方面的处罚。例如，挪威《民事刑事法典》第 166 条规定虚假披露将受到刑法上的制裁。我国目前似乎属于第一类做法，要求披露，不披露将驳回，但是在宣告专利无效上披露要件并不构成无效的理由，这一做法实则效力远弱于印度等国的“强制披露”。试想如果一项专利在申请环节故意隐瞒或者虚假披露其来源，在专利被授权后，无法被宣告专利权无效，这是典型的不当授权，侵害了资源来源方的利益，而这类情况在实际的专利实践中却很常见，由此该类不当授权应当得到监管和纠正。有鉴于此，可以参照第一类做法“强制披露”，对违反披露义务的专利可以基于利害关系人侵权诉讼而宣告无效。

同时，我国的专利来源披露制度仅要求披露来源，而并不要求披露知情同意证据，这一规定实际上使来源披露制度的效果大打折扣，设置来源披露制度的目的在于防止生物海盗行为，为后续利益共享机制落实提供前期基础。只要求专利申请人披露遗传资源的来源，不体现出知情同意要求，可以说达不到真正保护效果。因此，应该完善专利授予中的知情同意证据披露要件，与来源披露相结合，要求专利申请人自主提供来源证明及利益相关人的知情同意证明，并且，应当明确缺乏知情同意的后果和救济，若不能提供相关证明者，可以驳回专利申请。

(四)基于遗传资源权复合权利主体构建惠益分享

构建惠益分享制度，需要基于遗传资源国家主权原则，明确大前提，即国家有权根据“生物多样性”审查、国家安全和生态环境评估标准，决定是否允许开发利用。所谓生物多样性审查，是指国家对所有有关遗传资源及其衍生物的获取行为，根据生物多样性保护的要求予以审核。生物多样性审查，除包括对遗传资源拟议项目的环境影响评价报告进行审批外，还有其他诸多生物多样性考虑。

具体到制度设计上，可以通过法律明确规定关于传统医药资源的提供和转让的禁止性内容。在这一大前提确定之后，可以由政府提供一个关于传统医药开发利用的惠益分享标准合同，详细规定好关于各方的权利义务、分享的利益内容及方式、争议的处理与救济等。同时结合秘密数据库制度运用惠益分享制度，由传统医药秘密数据库主管部门负责后续的惠益分享事宜。有开发利用意图的第三方可以通过惠益分享承诺来获取秘密数据库信息的查询权。在确认开发意图后：(1)开发利用权益人为国家传统医药的，可以由秘密数据库主管部门作为代表与开发方参照标准合同签订契约，所获利益等全部归入国家所有；(2)开发利用权益人为传统社区、村落、家族等所有传统医药的，可以由数据库主管部门联系权益人，由权益人与第三方机构进行协商，参照惠益分享标准合同，一事一议，明确权利义务，进行开发及惠益分享，该分享所获利益交归传统社区、村落、家族，可以进行适当的管理费用等扣取。

(五)以国家公权力实现后续跟踪

尽管来源披露与知情同意制度，对于实现遗传资源信息权对知识产权的合理限制确实比较有效，然而，止步于此是不够的。在信息不对称的情况下，当传统医药资源的拥有者无法准确地估计传统医药资源开发利用带来的收益时，开发方往往会支付低对价。另外，还有以科学研究为目的获取传统医药资源利用，这种往往无法支付对价，但是实际上进行的是商业开发利用，这些商业利益就无法实现惠益分享，造成遗传资源权人的利益损失。综上分析，在构建了一系列制度之后，仍有必要以国家公权力对遗传资源开发利用进行后续跟踪。值得提出的是，这是一种理想式的制度设想，要实现遗传资源的跟踪，需要对制度的各个环节进行监察，其成本付出之高，程序设计之复杂，难以估量，该建议、想法还较为初级，不确定性很高，还需要进行充分的研讨和论证。

结 语

我国传统中医药在新型冠状病毒肺炎治疗中的疗效得到了实践的证实，传统医药的商业价值再次得以体现。面对传统医药与现代知识产权制度间的固有困境，探寻知识产权与遗传资源权的博弈合作是保护传统医药的有效途径。明确遗传资源权的在先权利地位，以在先权利为基础强化来源披露和知情同意制度，基于遗传资源权复合权利主体构建惠益分享，以国家公权力实现传统医药利用的后续跟踪保障，才能实现对我国传统中医药较为全面的保护。与此同时，我国的传统中医药也需要进一步走向现代化，利用日新月异现代科学技术来完善与发展，如此，才能更好得到现代制度的保护。