民事习惯调查：传承中华法律文化的积极探索

文/宋伟哲

《辛丑条约》签订后，清政府宣布对传统法律制度进行彻底变革，这就是著名的清末法制改革。之后，中国的法律制度开始学习西方。尽管如此，一些有识之士依然在为中华传统法律文化的传承与发展殚精竭虑，他们坚信全盘西化而毫无民族魂魄的法律制度不可能让中国富强。就是在这样艰难复杂的历史背景下，中国立法者组织了大规模的民事习惯调查，在中国近代法律史上写下了光彩的一页。

两次调查

民事习惯调查起源于20世纪初的清末法制改革。1900年八国联军发动侵华战争，慈禧太后和光绪皇帝仓皇“西狩”。第二年，清廷与列强签订了丧权辱国的《辛丑条约》，政权风雨飘摇。为了继续维护专制统治，清政府决心变法。讽刺的是，就在几年前，慈禧太后刚刚血腥镇压了戊戌变法中的维新派。六君子血迹未干，清廷这次变法的力度却在某种程度上远远超过戊戌变法。此外，当时盛传西方列强曾表态要中国对法律制度进行近代化改革，这是当时促使清廷进行法制变革的一大具体因素。

就在清廷下诏变法之后不久，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、直隶总督袁世凯，三位当时最具影响力的地方督抚联名上奏清廷，保举刑部左侍郎沈家本、使美大臣伍廷芳为修律大臣。奏折中称，沈家本“久在秋曹，刑名纯熟”，伍廷芳“练习洋务，西律专家”。清廷览奏发布谕旨道，“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理”。同时，宣布设立修订法律馆，由沈家本、伍廷芳主持法律修订事宜。沈家本等人召集了一批中国法律精英，又从海外聘请了诸多法律专家，翻译了大量西方法律作品，对中国旧有法律进行修订。

到了1906年，清廷下诏预备立宪，决定编纂民律、商律等近代法典，沈家本被任命为修订法律大臣，直接负责此事。同之前的修订旧律相比，编纂全新的民商法典是中国法律史上从未有过之事，难度可想而知。虽然如此，当时的中国法律人仍然保持着清醒的头脑，他们认为这次立法决不能局限于翻译、模仿西方，新法必须符合中国之国情民俗。如何做到这一点呢？当时的中国立法者给出了明确的答案：在全国范围内进行大规模的民商事习惯调查。时任大理院正卿张仁黼言，“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违背，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也”。沈家本也指出，“中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞彻无遗，恐创定法规必多窒碍”。

民事习惯调查具体如何进行呢？修订法律馆为此专门制定了《调查民事习惯章程十条》，对这一工作进行了具体规定。根据这一章程，民事习惯调查主要是由修订法律馆派专业人员，携带已拟定好的各项问题，赴各地进行调查，当地机关必须对调查员的工作进行配合。“会晤时将本馆问题发交研究，询以有无疑义，有疑而质问者，应即为之解释；并示以调查之方法，答复之限期。”章程特别强调，“法律名词不能迁就，若徇各处之俗语，必不能谋其统一。调查员应为之剀切声明，免以俗语答复，致滋淆乱。”“各处婚书、合同、租券、借券、遗嘱等项，或极详细，或极简单，调查员应集抄一份，汇寄本馆以备观览。”殊为不易的是，在这份章程中，还专条提到“各处乡族规、家规，容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访集，汇寄本馆，以备参考”。在民事习惯调查的同时，修订法律馆还组织了大规模的商事习惯调查，并制定有《法律馆调查各省商事习惯条例》。该条例仿照西方商事法典编撰体例，设置章节条款，每一条款都是一个具体的调查问题，便于商事习惯调查工作的具体展开。

值得一提的是，除了修订法律馆之外，负责预备立宪的机关宪政编查馆也组织了全国范围内的习惯调查，用于了解国情，服务于未来的立宪政治改革。与修订法律馆主动派员前往地方调查不同的是，宪政编查馆的调查是由各省成立调查局，主要由当地机关根据宪政编查馆的要求进行调查，然后上报宪政编查馆。这次调查收获颇丰，同修订法律馆的调查相比，各省调查局的调查范围更广，更像是国情调查，而前者的调查则直接服务于民商立法工作，具有极强的目的性。有研究表明，这两种调查到了后来互相配合，形成“合流”之势。

清末民事习惯调查开展之后，很快就取得了极为丰硕的成果。据民国时期不完全统计，调查成果至少有八百多册，涉及诸多省区。根据沈家本自述，仅商事习惯调查资料，就已“多至数十万言”“于各省商情具知其要”。可惜的是，由于时局所迫，清政府在立法方面急于求成，直到清廷覆灭，所编民商法律草案并未对这一珍贵资料善加利用。民国建立后，虽然也有编纂民商法律的立法工作，但是并未继续进行民事习惯调查。直到1918年，北洋政府司法部同意奉天高等审判厅厅长沈家彝的申请，下令各省建立民商事习惯调查会，颁布章程，这一工作得以继续进行。从事后统计来看，这次调查虽也有收获，但因时局混乱，几年后便销声匿迹。非常遗憾的是，清末民事习惯调查的绝大部分资料都已亡轶，只有民国调查的部分资料流传至今，这就是由民国政府司法部所编纂的《民商事习惯调查报告录》。

百科全书

虽然清末民初所进行的民商事习惯调查资料大部分已经亡轶，但是保留至今的部分资料仍然足令后人震撼，堪称中国传统社会治理的百科全书。注重修史是中华民族的优良传统，但是古代史书对基层社会的运行状态很少有成体系的完善记述。受科举考试制度所限，中国古代文人的精力主要集中在经史方面，多数人对于烦琐枯燥的法律制度漠不关心，法律素养十分有限，因此即便有心也无力去完成相关著述。通过清末民初的民事习惯调查，中国人第一次站在全国的高度，以近代法律视角来审视自己的基层社会，了解中国人是如何在长期缺乏完整国家法规范下进行生活的，并且看到了广袤国土内不同地域民商习惯的巨大差异与高度重合。经过这一调查，中国传统社会调整民事关系的物权、债权、亲属、继承等社会规范系统地浮出水面，其在法学领域的震撼力丝毫不亚于尘封千年的秦始皇兵马俑之出土。后人不能简单以清末、民国之立法最终没有很好利用民事习惯调查的资料而否认这一工作所蕴含的巨大历史意义。

民事习惯调查的庐山真面目具体为何呢？不妨试举几则以窥其大略。以今人最熟悉的民间借贷为例，据民国七年江苏省江北各县的调查报告，“按吾国习惯，民间借贷金钱，其利息向无限制，江北地方，此风尤甚。调查此地，最为一般社会所遍行者，大抵可生利益之债权。在城市，其利率每月自二分乃至三分不等；在乡间，则以周年计算，其利率亦仍为高度。例如，今年债务者向债权者借银百元，至明年收获时，即以谷千斤抵息（查此地谷每百斤约值三元有奇），故重利盘剥之风已成此地一般习惯”。

在物权方面，土地权益最为百姓所关切，然而不同地区却面临着巨大差异。以当时的崇明县为例，由于地处江口海滨，每年大量泥沙沉积于此，会形成新的田地，其所有权往往产生民事纠纷。没有国家法律规制，当时人们如何解决这一矛盾呢？根据调查显示，“崇明县丰乐乡民间买卖田地习惯厥有二因：其一沿海新涨荡涂印归，标明原拨图甲，有某图甲字样者，买卖向以印归为重；其二远年成熟之田地，往往因苗与其他位圈号不符，故田地买卖向以老契收粮等语”。调查员陶嘉春还特别于文末注明，这一资料系从“施庆狗与叶正清填土纠葛案内调查报告”。又如在亲属继承方面，同一省份不同县域的习惯大为不同。“京山、巴东、通山三县，异姓子对于养父母之遗产得全部承受。竹山县则反是，潜江县限于有亲属者，谷城县限于抱养之人，有亲房、疏房兄弟子侄及亲生之女者，不得全部承受。”调查员文末还特别注明，“异姓子承受全部遗产，核与现行律例不合”。

清末民初的民事习惯调查是中华民族自强不息之精神在中国法律史上的一次经典诠释，它既为中华优秀传统法律文化的传承提供了百科全书式的文献资料，又能对当今中国的法律工作提供有益的历史启迪。当代中国法律体系之完备早非昔日可比，然而旧有法律传统的影响依然还在，新的习惯传统可能正在诞生。从这个意义上讲，中国法律人不但应当重视对传统民事习惯调查之研究，更应当对当代产生的新民事习惯有所行动，以助力国家立法与治理。