薛楠
(西南政法大学,重庆401120)
司法鉴定援助制度是在长期实践和理论总结基础上逐步建立起来的,并需要进一步完善和构建的公益事业。该制度被提出的最直接原因是少数当事人因为经济困难无法承担数额并非很高的司法鉴定费而出现举证困难,从而导致其合法权益无法得到保护。而推动司法鉴定援助从地方的自发形成到国家的统一部署,持续开展司法鉴定援助的深层次原因是多方面的。一是国家基于社会公正和民生保障对弱势群体的关注和救助,以维护其合法权益。2006年1月8日,《成都日报》报道的郫县29岁男子朱某,由于经济困难无力支付鉴定费,腿残后因“无钱做司法鉴定,不能拿出足够证据来索赔,一条残腿只得到4 410.65元赔偿的判决,扣除4 000元的案件受理费,实际上一条残腿只获得了410.65元赔偿。”二是通过当事人的平等鉴定权来保障司法公正,实现社会的公平正义。2021年4月12日,《南方日报》报道的湖南籍务工人员李某,在广东省中山市遭抢劫致伤,李某因家境困难无力做司法鉴定,求助于中山市法律援助中心,获得法律援助和司法鉴定援助,保障了合法权益的维护。三是通过强化司法鉴定的公益属性,提高司法鉴定治理和公信力,这也是我国公益和公信体系建构的一部分。
自2004年以来,司法鉴定援助工作在各地纷纷开展起来,但由于没有全国统一、有效的司法鉴定援助制度,各地的司法鉴定援助工作标准不一,并且主要依靠于鉴定机构通过减免费用来实现援助,导致出现许多问题。但是,单纯依靠司法鉴定机构对当事人的收费减免不具有可持续性,司法鉴定机构将无力支撑,最终受害的不仅仅是司法鉴定机构和当事人,更有可能损害司法鉴定权威以及阻碍司法审判公平正义的实现。因此,有必要建立一套全国统一且具有可操作性的司法鉴定援助制度来指导全国。
2020年11月2日,司法部出台《关于进一步深化改革 强化监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》中再次强调要强化司法鉴定的公益属性,并指出“完善司法鉴定机构依法减免相关费用制度,加强司法鉴定与法律援助工作的衔接”。紧接着,2020年12月8日,司法部公共法律服务管理局发出关于征求《司法鉴定与法律援助工作衔接管理办法(试行)(征求意见稿)》意见的通知。同年12月30日,印发了《司法鉴定与法律援助工作衔接管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)。《管理办法》提出“加强司法鉴定与法律援助工作的衔接”。笔者认为,这可以理解为:司法行政机关并不认为司法鉴定属于法律援助的事项,但司法鉴定同样需要援助,目前只能依靠已经形成的法律援助制度来实现司法鉴定的援助。
这在理论界也有共识,对司法鉴定援助制度的研究成果也颇为丰厚。通过对2003年以来的司法鉴定援助相关成果进行梳理,发现多数研究者的关注点在于司法鉴定援助制度的建立有其必要性和可行性,以及构建司法鉴定援助制度的宏观思路。当然也有学者通过实证调研,探索地方性实践中司法鉴定援助运行的现状和存在的问题并提出改革建议。总体来讲,研究者们普遍认同构建统一的司法鉴定援助制度,无论是从立法还是制度设计上,无论是将司法鉴定援助纳入法律援助制度,还是建立独立的司法鉴定援助制度,都需要从国家层面出台具有指导性和可操作性的规范性文件。
需要提及的是,众多的研究忽视了司法鉴定本身在诉讼中的定位去谈制度的构建,追求司法鉴定援助的应然模式,缺少对制度的实然探索。对司法鉴定援助制度应当在一个系统的框架之下来探讨,本文就是通过对民事诉讼中司法鉴定援助的地方性实践的总结和分析,立足于司法鉴定的诉讼地位,分析司法鉴定援助制度的发展趋势,并对司法鉴定援助进行制度重构。
从司法鉴定援助的历史发展来看,司法鉴定援助制度经历了从“初期萌芽”到“地方性实践”再到“国家统一规范”三个阶段,分别表现出不同制度的运行特点。司法鉴定援助的制度形成长达20年,今后还要进一步完善和重构。
为了保障经济困难的民众获得必要的法律服务,国务院于2003年7月21日发布了《法律援助条例》(以下简称《条例》)。该条例的出台为经济困难的社会弱势群体在诉讼中提供了公平使用司法资源的权利,基本解决了这一群体因经济困难请不起律师而在诉讼中不能合法合理地主张权利的问题。但是,条例并未提及司法鉴定。条例第二条规定了无偿法律服务的范围,并未写明包含司法鉴定。
诉讼实践中,遇到专门性问题需要进行司法鉴定,因经济困难无力支付鉴定费用而不能对案件中的关键性证据进行司法鉴定的当事人,就要承担举证不能或证据对己不利而导致败诉的风险。为了解决这一问题,2004年9月6日,司法部、民政部、财政部等九个部门联合下发了《关于贯彻落实〈法律援助条例〉切实解决困难群众打官司难问题的意见》(以下简称九部门《意见》),其中第六条规定:“加强法律援助机构与有关鉴定机构的沟通与协调,减免收取或缓交法律援助案件的相关鉴定费用。”这是有关司法鉴定援助最高的规范性文件,为之后各地的法律援助工作提供了指导。但该规定并未明确将司法鉴定纳入法律援助的范畴,也非强制型规定,而且仅限于在法律援助案件中减免收取或缓交鉴定费用,这也解释了为何多数地方的司法部门认为鉴定费用的减免或缓交必须以法律援助案件为前提。
九部门《意见》出台后,各地纷纷开始了司法鉴定援助的实践。司法行政部门纷纷出台司法鉴定援助的“暂行办法”“工作意见”“办法”“工作规范”“暂行规定”等各种形式的规范性文件。也有地方直接将司法鉴定列入本地制定的法律援助的地方性法规中,例如《湖北省法律援助条例》。但是一直以来,司法鉴定援助始终缺乏全国统一的规范性文件,地方性实践标准不一。一方面,在缺乏上位法的前提下,各地制定的司法鉴定援助办法的合法性必然遭到质疑;另一方面,各地的司法鉴定援助工作因缺乏统一指导,在实践中问题层出不穷。
2009年9月1日,国家发改委、司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》,其中第十七条规定:“符合法律援助条件的受援人,凭法律援助机构提供的有效证明,申请司法鉴定的,司法鉴定机构按照有关规定减收或者免收受援人的司法鉴定费用。对于不符合法律援助条件,但确有困难的,司法鉴定机构可以酌情减收或者免收相关的司法鉴定费用。”随后各地也遵照该管理办法制定了地方性的司法鉴定收费管理办法。然而,此举只是司法鉴定援助制度形成进程中的辅助之笔,对制度本身的建构缺乏实质性的意义。
2020年11月2日,司法部出台《关于进一步深化改革 强化监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》(以下简称《意见》)中再次强调要强化司法鉴定的公益属性,并指出“完善司法鉴定机构依法减免相关费用制度,加强司法鉴定与法律援助工作的衔接”。紧接着,2020年12月30日,司法部公共法律服务管理局印发了《管理办法》。这一系列举措的出发点是为了保障当事人的基本权利,也是为了促进司法鉴定援助的统一和规范,建立司法鉴定援助制度,保障援助工作的顺利有序开展。
2021年8月20日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国法律援助法》(以下简称《法律援助法》),自2022年1月1日起施行。相对于2003年的《法律援助条例》,《法律援助法》增加了对司法鉴定的规定。其中第五十三条规定:“公证机构、司法鉴定机构应当对受援人减收或者免收公证费、鉴定费。”这也是国家第一次以法律的形式确定了司法鉴定援助的性质和司法鉴定机构的责任。
事实上,司法鉴定的援助工作可以追溯到2000年,最高人民法院于当年7月12日出台的《关于对经济确有困难的当事人提供司法援助的规定》对“经济确有困难的,实行诉讼费用的缓交、减交、免交”。而诉讼费用是包含鉴定费用的。1989年6月29日最高人民法院《人民法院诉讼费用交纳办法》是将鉴定费归为诉讼费用的范围。该办法作废后,2007年4月1日国务院出台的《诉讼费用交纳办法》仍将鉴定费用列入诉讼费用的交纳范围,只是进行了区分表述。司法实践中,法院的民事判决书都是将鉴定费用划入诉讼费用的范围。因此,该规定是司法鉴定援助最早的司法救济行为。
事实层面的司法鉴定援助早已在实践中以各种形式展开。到目前为止,全国较多地区都在积极践行司法鉴定援助工作,并取得一定的成效。司法部出台的《管理办法》就是在总结各地司法鉴定援助工作的基础上,将司法鉴定援助规范化、统一化。一是为各地的司法鉴定援助提供上位法支持;二是解决各地在践行中存在的一些问题。
2.1.1 地方实践模式
首先,司法鉴定援助的地方性实践一直都存在,只不过不同时期的表现形态有所区别。从援助主体来看,整体存在两种模式:一是司法援助模式;二是行政援助模式。司法援助模式是依托于审判机关,对诉讼活动中经济困难的当事人,实行诉讼费用减免的诉讼活动内的司法救济。行政援助模式是依托于司法行政机关,对诉讼活动中经济困难的当事人实行司法鉴定费用减免或缓交的诉讼活动外的行政救济。2003年的《法律援助条例》和2004年九部门《意见》带来了司法鉴定援助地方性实践的广泛探索。2004年之前的司法鉴定援助大多是从司法援助模式展开,而2004年之后,随着各地司法鉴定援助与法律援助相结合,行政援助的模式在各地兴起并逐步形成制度。
其次,当行政援助的模式在全国各地形成气候,由于缺乏国家层面的操作性指导,各地的司法鉴定援助工作也表现出不同的模式。从司法鉴定援助规则的制定级别来看,有学者总结了三种模式:“一是如重庆、四川,由市司法局或省司法厅直接统一规制;二是在安徽、湖北两省,是‘先点后面’的规则制定格局;三是部分省仍然由地方二级城市的司法局主导司法鉴定援助的规则制定活动,如广东省的深圳、东莞、中山等地区,并未实现省一级的统一局面。”足见各地司法鉴定援助的实践靠的是地方政府自发式的探索。
最后,笔者对我国的31个省、自治区、直辖市(未将我国的香港、澳门、台湾等地区包含在内)的司法鉴定援助规则进行梳理,从各地的司法鉴定援助规则的存在和运行角度分析,总结出司法鉴定援助的三种表现模式:
一是直接按照《司法鉴定收费管理办法》的规定来执行司法鉴定援助,而未作进一步的规定,包括北京、天津、上海、河北、吉林、河南、湖南、海南、贵州、陕西、内蒙古、广西、宁夏、新疆和西藏15个省、自治区、直辖市。这一模式是遵照执行2009年国家发改委、司法部出台的《司法鉴定收费管理办法》,直接将司法鉴定援助的义务全部归于鉴定机构。其中第十七条规定:“符合法律援助条件的受援人,凭法律援助机构提供的有效证明,申请司法鉴定的,司法鉴定机构按照有关规定减收或者免收受援人的司法鉴定费用。对于不符合法律援助条件,但确有困难的,司法鉴定机构可以酌情减收或者免收相关的司法鉴定费用。”
二是在制定法律援助的地方性法规中直接将司法鉴定列入援助范围,包括山西、湖北、甘肃、江西和辽宁5个省。例如《山西省法律援助条例》第二条第二款规定:“法律服务机构是指律师事务所、公证处、基层法律服务所、司法鉴定机构。”这一模式不加区分的将法律援助的外延扩大到司法鉴定,而忽视了司法鉴定人与法律援助中的律师、公证、法律基层工作者之间的明显差异。
三是制定专门的司法鉴定援助的规范性文件,包括四川、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、山东、广东、云南、青海和重庆11个省、直辖市。例如《四川省司法鉴定援助暂行办法》第二条规定:“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照本办法的规定履行司法鉴定援助义务,对法律援助案件所涉及事项的司法鉴定给予减免优惠,维护受援人的合法权益。”第三条规定:“办理司法鉴定援助案件的必要支出费用是法律援助经费的组成部分,列入法律援助经费开支范围。”这一模式看起来较前两种模式更为独立,但根据条文的规定不难发现,这一模式仍然未逃离法律援助的框架。
2.1.2 地方实践中的问题
上文提及的三种模式都是在法律援助的框架下运行,但其表现出的不同运作形态导致了司法鉴定援助工作出现性质不同、标准不一的问题,也是司法鉴定援助制度构建的最大弊端。这其中反映出的问题主要表现在以下几个方面。
第一,司法鉴定援助的责任主体不一。第一种模式很明显将司法鉴定援助的责任归于司法鉴定机构;第二种模式是对法律援助进行了扩大解释,因此其责任主体如《条例》之规定应为政府;而第三种模式在于司法鉴定与法律援助的衔接,因此在实践中出现政府与鉴定机构双重责任的情形。社会鉴定机构是否应该承担司法鉴定援助义务存在较大的争议。法律援助的责任主体是政府,既然是法律援助的受援人,又为何要让鉴定机构买单。而且在实践中也带来许多问题,如受援人缓交、拒绝交纳鉴定费,侵犯鉴定机构的权益,少数鉴定机构和鉴定人消极对待减免费用的鉴定,以及鉴定机构为一方当事人减免鉴定费受到对方当事人诟病而造成其中立性地位质疑等。
第二,司法鉴定援助的定位不明。第一种模式下的司法鉴定援助是基于鉴定费用管理下的责任划分,援助工作直接由鉴定机构就可以决定;第二种模式无须细讲,是直接套用法律援助的规则来执行;第三种模式通过专门的规定来确立司法鉴定援助的工作,但是仍然没有明确司法鉴定的独立地位,还是将其与法律援助相混淆。一直以来,政府对司法鉴定援助的重视程度不足,长期处于探索性阶段,未得到制度性开展。当然,第三种模式的优越之处在于对法律援助与司法鉴定援助有所区分。
第三,司法鉴定援助的对象不统一。第一种模式从规定来看,援助的对象一般是符合法律援助条件的受援人,当然也有例外,但并未给出具体标准,难以执行。而且“符合法律援助条件的受援人”是已经申请了法律援助的,还是只要符合法律援助条件就可以?在实践中存在争议,执行不统一。第二种模式既然将司法鉴定划入法律援助的范畴,那么自然要按照法律援助的条件来确定受援人。第三种模式下,基于各地的规定不同,对援助的对象各有规定。如重庆市规定“符合法律援助条件的受援人就可以申请司法鉴定援助”,而四川省则规定“对法律援助案件所涉及事项的司法鉴定给予减免优惠”。
第四,司法鉴定援助的异地执行困难。由于各地的制度不同、标准不一,导致司法鉴定的异地执行基本不可能。即便是第一种模式有上位法的指导,但是由于各地经济水平不一,以及缺乏地方合作机制,而导致异地申请司法鉴定援助困难或享受的援助同类不同价。
另外,地方在开展司法鉴定援助工作的立足点是为了解决经济困难的当事人无力支付鉴定费用的问题,却没有充分论证司法鉴定在诉讼中的定位,缺乏对鉴定机构、鉴定人与律师事务所、律师之间的差异认识,没有充分考虑诉讼程序以及法院对司法鉴定的影响。这样势必会带来新的问题,即鉴定机构、鉴定人中立性问题以及司法鉴定援助申请与法院之间的不协调。
针对地方司法鉴定援助工作出现的种种不协调问题,以及理论界对司法鉴定援助制度建立的呼声,2020年11月,国家先是从提高公信力的高度、加强公益性的角度作出要求“完善司法鉴定机构依法减免相关费用制度,加强司法鉴定与法律援助工作的衔接”的规定。2020年12月30日,《管理办法》从国家层面进行司法鉴定援助工作的全国统一规范管理。《法律援助法》第一次以法律的形式对司法鉴定援助作出了规定。
2.2.1 国家统一规范的预期效果
随着《管理办法》的正式出台,全国各地的省、市、县等各级司法行政机关势必会逐级制定相应的具体操作规则。前期地方性实践中的三种模式相应退场,进而统一于一种衔接的模式。当然各地的司法行政机关可依据当地的实际情况,在《管理办法》的框架下进行适当的调整。这样就基本形成上下一体的司法鉴定援助制度,在此期间,我国的司法鉴定援助制度即将初步形成。经历了初始的萌芽阶段,到地方分散管理各行其是的阶段,再到全国统一规范进而各级遵照执行,形成统一下的适度变通的常规制度。
首先,《管理办法》的出台可以结束各地标准不一的司法鉴定援助工作模式,实现援助工作的统一执行。其次,《管理办法》将司法鉴定与法律援助区分开来,只是因为两者援助对象的相似性,在已发展完备的法律援助现有制度的基础上开展司法鉴定援助更加易于执行。最后,《管理办法》也规定了司法鉴定援助区别于法律援助的条件,并将政府与司法鉴定机构共同确定为司法鉴定援助的主体。
至于《法律援助法》中载明的“司法鉴定机构应当对受援人减收或者免收鉴定费”之规定,虽然以法律形式确定了司法鉴定援助制度的性质,但是整个《法律援助法》只有第五十三条规定了司法鉴定机构的减收或免收义务,但整个《法律援助法》并未明确规定司法鉴定机构的援助义务,也未规定司法鉴定机构减收或免收之后政府是否需要补偿司法鉴定机构。
2.2.2 国家层面制度构建的逻辑缺位
需要注意的是,《管理办法》仍未完全将司法鉴定制度独立出来。该办法仍未考虑法院以及诉讼程序对于司法鉴定援助的影响,只是简单地进行了司法行政机关内部的制度调试。实践中是由法院委托鉴定机构,就是为了保持鉴定机构的中立地位,降低当事人与鉴定机构的直接关系。而《管理办法》恰恰冲破了这一层防线,增加了鉴定机构与当事人之间的联系。
为何不能直接建立完全独立的司法鉴定援助制度呢?有学者对《管理办法》所呈现的制度现状作如下的分析:其一,出台《管理办法》的初衷是要将散见于各地的司法鉴定援助制度化。其根本目的是要坚持以人民为中心,解决民生问题,先实现保障当事人的基本诉讼权利。因此,争取尽快形成文件下发各地,随后再逐步推进。其二,司法行政机关与审判机关是相互独立的两个系统。司法行政部门不是没有考虑到法院在司法鉴定援助中的影响,只是由司法行政机关出台的《管理办法》不能制定约束审判机关的条款。法律援助机构和司法鉴定机构均属司法行政机关管理,只有先做到内部衔接,再谋求外部衔接。
司法鉴定援助与法律援助的最本质区别是,司法鉴定是诉讼程序的内置环节,而提供法律服务是诉讼程序的外部助力。因此,司法鉴定援助制度的形成确立需要考虑的因素要远比法律援助制度多。
作为部门规章的《管理办法》是无法规制法院的。法院是司法鉴定的启动机关,是鉴定机构、鉴定人的委托人,司法鉴定要遵循诉讼程序,援助工作不能超越现有诉讼程序开展,也需要法院的配合。实践证明,缺乏规范指导或监督的部门之间的配合是难以执行的。如果司法鉴定援助形成规范性文件并要求两大类主体共同执行,那么就需要由其共同的上级机关来制定规范性法律文件。因此,要由全国人大或其常委会来制定,抑或是司法部和最高院通过联合出台文件的形式来实现。
司法鉴定援助的原因在于诉讼中的当事人因为经济困难无力承担鉴定费用。要对这一群体进行援助,一般有两种方式:一是设定权利型,即由国家出台规范性法律文件为这一群体设定享受援助的权利;二是自发援助型,即由社会自发捐助等自愿性的行为为这一群体提供援助。从目前的司法鉴定援助发展来看,国家是要通过设定权利型的方式来开展援助工作。首先,司法鉴定援助首先是国家的义务,因此,该援助所需要的费用应由政府承担和保障。政府为了保障每位民众都能平等享受司法资源,推动司法鉴定援助责无旁贷。如果政府通过规范性的法律文件设定权利,那么政府就必须承担援助的责任;如果政府只是鼓励和倡导援助,那么就要依靠社会鉴定机构的自愿性。其次,社会鉴定机构虽由司法行政机关管理,但大多自负盈亏,政府不能为其设定过多的义务。纵然要求他们承担援助义务,但鉴定毕竟是损耗仪器与设备、占用鉴定人工作时间的事件,因而适当的补助是必要的。适当的补助实际上就等于要求政府和鉴定机构共同承担援助的责任。
司法鉴定援助制度是一项常态化的国家援助职能,需要以规范的形式强力推行来保障诉讼当事人获得援助的权利和要求相关机构履行援助的义务。鉴于司法鉴定机构在诉讼中的特殊地位,司法行政机关进行必要的行政性管理和限制是理所应当的,在鉴定费用标准的制定上行政限制是保障其公益性的最大强制力。因此,从长远来看,司法鉴定援助制度需要通过规范性文件有效协调行政和审判两大序列的职能。在下文中关于司法鉴定的程序会进一步说明诉讼程序和法院在司法鉴定援助中的影响。同时,进一步明确政府的司法鉴定援助责任以及鉴定机构的辅助性义务,完善相关配套保障措施来平衡各方利益,才能保障制度顺利执行。
我国的司法鉴定启动程序是“当事人申请——法院决定”或“法院依职权决定”的二元模式。本文讨论的是“当事人申请——法院决定”模式下如何对当事人进行司法鉴定援助。
首先,《诉讼法》第七十六条规定了鉴定程序启动方式:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定……”从条文来看,鉴定人的选择是由双方当事人协商确定的,协商不成才由人民法院指定。那么,司法鉴定援助申请该在什么时候提出呢?
通常来讲,经济困难的当事人要申请司法鉴定,第一考虑是否有能力支付鉴定费用。那么,此时其就需要决定是否要申请鉴定,很有可能因为没有支付能力就放弃鉴定。按照一般思维,援助制度的设计这时就应该开始为当事人提供服务。但是,现实中的鉴定机构承担援助多是被动型接受,这个阶段鉴定机构尚未确定,自然难以在此时实现援助。《管理办法》将这个时间确定在“已启动委托程序的”,此时鉴定机构、鉴定人已经由当事人双方协商确定。这是因为,《管理办法》已经预先设置了两个条件:一是只能是法律援助案件的当事人,他们从一开始就知道自己可以获得援助,因此就没必要担心费用的问题。二是政府和鉴定机构都是援助的责任主体。所以,符合条件的鉴定机构均有援助的义务,这与律师在法律援助机构进行登记的制度是完全不相同的。或许这样认为,相关部门正是因为难以解决这一程序问题,才决定只将法律援助案件当事人确定为司法鉴定援助的当事人。因此,只有明确了司法鉴定援助是政府的责任,未申请法律援助的经济困难的当事人才能同样享受司法鉴定援助,并在第一时间决定自己是否需要鉴定。
其次,2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第三十一条第一款规定了当事人申请鉴定和预交鉴定费用的期间问题,即“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。”紧接着第二款就规定了当事人逾期不申请或不预交鉴定费用的法律后果,即“逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”
申请司法鉴定援助是需要时间成本的,包括当事人证明经济困难材料的准备时间、法律援助机构的审核时间、不服法律援助机构作出不批准援助决定的复核时间等。而诉讼程序是有时间规定的,用于鉴定申请和缴费的时间更是有限的。司法鉴定援助的申请只能在诉讼程序中进行,这就必须考虑法官职权和诉讼程序这两个重要的因素。司法部为了规避这两点,将援助范围确定在法律援助案件中,节约了准备材料和审批的大量时间。
但要形成全面的司法鉴定援助制度,就必须要将法庭的职权和司法鉴定程序通盘考虑进去,建立与法律援助制度相互独立又相互配合的制度。要知道,使符合条件的受助者在司法程序上享受平等性,而不受自身经济贫困的限制,防止出现不能打官司或打不起官司的现象,才是司法鉴定援助的真正目的。
最后,《民事证据规定》第三十二条第三款规定了委托鉴定人的主体,“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”所以,当事人双方确定鉴定人之后,应该由人民法院与鉴定机构之间建立委托关系并负责鉴定的委托事项。
从上述法条的程序性规定来看,当事人一方申请鉴定,双方协商确定鉴定人(协商不成由法院指定),法院决定并负责委托鉴定,由申请方预交鉴定费用。以《合同法》视角去理解这一关系,鉴定机构是与法院之间建立委托合同关系。法院委托鉴定机构就某一专门性问题进行司法鉴定,出具司法鉴定意见书并向鉴定机构支付相应的鉴定费用,但约定鉴定费用由第三方(即申请鉴定的一方当事人)预交。在这一制度下,鉴定机构出具鉴定意见提供鉴定服务的对象是法院而非当事人。这就使各方的关系变得复杂起来。造成这一复杂关系的原因在于:一是民事诉讼中各参与主体的地位。法院与鉴定机构都要求处于独立的、中立的地位,因此,只能由法院来委托鉴定机构。二是民事诉讼的被动启动方式决定了“谁起诉谁预交诉讼费”,因此,谁申请启动鉴定就该由谁预交鉴定费,除非法院依职权启动鉴定,否则法院不能主动承担鉴定费,这样容易产生法院中立性受到质疑的风险。
但是,地方性的司法鉴定援助工作和司法部的《管理办法》均在法院没有参与的情况下,与鉴定机构商谈对当事人的援助,这无疑将鉴定机构置于司法天秤的一端。从长远来看,司法鉴定的中立性必然会受到质疑。因此,司法鉴定援助制度的开展不应当是法律援助机构与鉴定机构的商议结果,更不应该让当事人与鉴定机构有过多与鉴定本身无关的事务接触。
法院在司法鉴定援助制度中应担负起重要的角色。法院应成为法律援助机构、当事人与鉴定机构、鉴定人之间的中介桥梁。这是诉讼程序设计的初衷,诉讼程序如此设置的原因就是不能让鉴定机构、鉴定人与当事人产生直接的关系,以此来保障鉴定的独立性和中立性。
因此,司法鉴定援助制度的程序设计必须要考虑法院的桥梁作用。首先,当事人(此处不限于已经申请了法律援助的受援人)需要申请司法鉴定,经自我审查符合司法鉴定援助条件,可向法律援助机构提出申请,但必须告知法院并由法院与法律援助机构协商预留必要的审批时间。其次,待批准通过后,将援助材料和其他申请材料一并提交法院,依据诉讼程序确定鉴定机构。再次,由法院与鉴定机构处理委托事宜以及鉴定费缴纳办法(此处预设的前提是:司法鉴定援助的责任主体是政府)。最后,依据正常程序开展鉴定。