新《民事证据规定》下的司法鉴定采信程序研究

田亦尧，王常阳

（天津大学 法学院，天津 300072）

2019 年12 月，最高人民法院根据十一届四中全会对司法机关提出了“坚持以事实为根据，以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”的要求，颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民事证据规定》）。 新《民事证据规定》涉及的鉴定条款占所有条款数量的四分之一， 这种对鉴定问题的大幅度修订， 彰显出鉴定在民事证据中的重要地位与实践中的突出作用，而其中大部分新规定又聚焦于对采信程序的调整。因此，对采信程序的制度变革进行理论探究正当其时。

1 司法鉴定采信程序的制度困境与理论分析

由于庭审中对鉴定意见的辩论不足，司法鉴定在实践中主要表现为法院依职权查明专门性事实的证明方法，甚至部分鉴定意见在审判过程中被法官视作诉前确定的法律事实而直接作为定案依据。为走出制度困境，民事诉讼法律制度在改革中不断增加鉴定采信程序的当事人主义因素。

1.1 职权主义下司法鉴定采信程序的制度困境

1.1.1 鉴定启动权的司法管制

鉴定的启动，是指人民法院决定依靠鉴定意见解决专门性问题，并因此向鉴定人做出委托的程序过程。 新《民事证据规定》下，鉴定启动的具体流程包括四个步骤：一是由当事人或法院提出发起鉴定启动程序；二是法院审查鉴定的必要性，由法院依职权发起鉴定启动程序时，必要性审查为发起启动程序的前置程序， 若由当事人提出鉴定启动申请，则法院收到申请后需审查是否确有必要进行鉴定；三是鉴定人选择程序，即法庭依据法定程序选择承担鉴定任务的鉴定人；四是由法院依职权委托鉴定人进行鉴定活动，《司法鉴定程序通则》所规定的鉴定程序正式启动。 由此，鉴定启动权可以细分为鉴定发起权、鉴定审查权、鉴定人选择权和鉴定委托权。 2007 年以前，鉴定启动权完全由法院掌握，法院自行决定是否将专门性问题交由司法鉴定机构进行鉴定，当事人却没有主动申请启动鉴定的权利。 经过多轮制度改革，鉴定启动权中的发起权、审查权、选择权和委托权相分离，当事人虽获得了部分权利，但仍不能以单方委托鉴定人出具的鉴定意见作为法定证据种类所指的“鉴定意见”呈交法庭，只能在规定期限内向法院申请进行鉴定。 根据新《民事证据规定》第三十条至第三十二条的规定，无论鉴定是由当事人协商启动还是法院依职权启动，最终的委托权仍掌握在法院手中，即使鉴定人由双方当事人协议选定，如果不经法院委托，其出具的鉴定意见与诉前单方委托的鉴定一样，不能作为法定的鉴定意见被法庭采纳。 当事人诉前与诉中自行委托作出的鉴定意见，属于有专门知识的人出具的书面意见，只能视为当事人陈述，与法定鉴定意见在证据能力和证明力上存在一定的区别。 2002年4 月1 日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧《民事证据规定》）的措辞一度使诉前鉴定意见是否属于法定证据种类所指的鉴定意见存在争议，但在新《民事证据规定》中，将对当事人诉前单方委托鉴定意见定性为就专门性问题出具的意见，不再以“鉴定意见”对诉前鉴定意见进行表述。因此，法院在当前的司法程序规则下是司法鉴定的特定委托人，享有全部的实质鉴定启动权，当事人的鉴定启动权仍然受限，立法在鉴定启动程序中坚持职权主义的态度。

1.1.2 鉴定意见质证程序虚化

质证程序虚化是指在质证程序中，当事人及其代理人因知识结构局限很难从科学角度发现鉴定意见的明显不足，而其就程序问题提出的异议往往也很难达到重新鉴定的法定标准，因此，质证程序一般无法改变鉴定意见所确定的科学事实。 这一现实导致庭审质证长期得不到重视，“庭审实质化”难以落到实处。 究其缘由，一是在鉴定材料收集阶段法官出于责任规避和结案率的考虑，往往谨守中立的诉讼立场，不愿主动审查鉴定材料的真实性和合法性，以至于这一阶段赋予其的权责出现空置现象。 在过去，当事人对鉴定材料取证提出的异议很难被法院采纳。 二是由于针对鉴定意见提出的科学性质证意见有较高的理解门槛，法官作为专门性知识的外行很难充分理解专业性较强的质证意见。 实践中，法官对难以理解的司法鉴定往往采取“盲信”态度，认为鉴定意见作为依法定程序作出的、有资质鉴定人出具的科学证据，具有天然的证据能力和极高的证明力，因而可以据以直接进行案件事实的认定。 三是鉴定人责任不明确导致的鉴定人不出庭作证现象。 由于鉴定人在很长时期内并无法定出庭义务，鉴定人已经形成了不出庭的行业惯性，即使在法律强制其出庭作证后，这一特殊的诉讼参与人出庭率仍然并不理想。

1.1.3 法官在认证中对鉴定意见的过度依赖

从结果来看，鉴定意见的采信率较高，很多案件直接将鉴定意见确定的“科学真实”视为“法律真实”并据以裁判。 对于法院委托有资质的鉴定人作出的鉴定意见，只要不出现严重的程序瑕疵，法院一般倾向于认为鉴定意见有中立性和较高的实质证明力，其理由是职权主义下的程序规则强调排除科研机构与当事人可能存在的利益关系，进而排除鉴定人出具科学证据时的立场预设，保证鉴定意见满足科学价值中立的要求。 实践中，受到鉴定资源紧缺、重复鉴定的成本高、结案率指标等多方压力的制约，法官不予采信鉴定意见、同意重新鉴定的情况较少， 客观上形成了鉴定意见一经作出，其结论认定的科学事实便很难被推翻的现象，法律真实与科学真实之间的认证转化程序常被忽略，甚至于鉴定机构在某种程度上扮演了“科学法官”的角色。 审判严重依赖司法鉴定使鉴定的法庭地位被过度夸大， 进而影响到事实认定结果的可接受性，当事人容易因为无法对鉴定意见有效地提出异议而对司法公信力产生质疑。

1.2 职权主义的理论初衷与功能边界

职权主义鉴定采信程序的理论出发点是技术中立原则。 技术中立论者认为，技术只提供改造世界的机会和方法，不反映人类的价值，技术的价值倾向源于人类在实践中的应用，而与科学本身无关。 技术中立论以逻辑实证主义为典型代表，将科学从主观和价值因素中解脱出来，将其视为一种由经验的语句组成、能借助于数学公式进行严格逻辑推理、具有精确概念和稳定体系的知识系统，该系统具有绝对的客观性。 技术中立原则视域下，公众对于技术中立的期待与对司法裁判中立的要求相契合，由中立裁判的司法机关委托中立的专门机构出具立场可靠的专业技术建议构成了职权主义鉴定采信程序的基本模式，司法机关在这一鉴定程序中掌握推动程序进展的主动权。 职权主义的优势在于公正、有效地裁决复杂的争议。 对于需要申请鉴定的复杂专门性问题，如果放任双方当事人寻求有利于己方的技术支持，则很可能出现双方各执一词，导致真伪难辨、科学真实的证明严重依赖庭辩技巧的现象，违背了借助科学技术查明案件事实的制度本意。

具体到采信程序中来看，职权主义采信程序的推进过度依赖国家权力，法官在程序进程中的主导能力远高于当事人，双方处于不平等地位。 在法官、当事人权责配置失衡的情况下，私权利无法对公权力形成有效制约，导致了启动程序易滋生腐败和质证、认证程序制度僵化的结果，有悖于制度设计的理论初衷。 在启动程序中，法院依职权决定是否进行鉴定、委托谁进行鉴定，如果缺少有效监督，鉴定工作的承接者和法院之间容易发生利益纠葛，进而出现腐败现象，影响鉴定意见的可靠性和说服力。 在质证、认证过程中，法官基于“责任规避”立场，往往不愿依职权否定鉴定意见给出的科学认定，倾向于盲目信任司法鉴定，甚至产生了“不鉴不审”的技术依赖。 本应经双方充分辩论质证的鉴定意见，因质证程序流于形式而客观上形成了难以否定的证明效力。

1.3 当事人主义的制度期待与理论缺陷

鉴定意见采信程序的当事人主义，是指允许双方当事人基于意思自治向法庭提供自己的科学意见，进而通过对抗性辩论促进科学事实的查明。 在当事人主义视角下，鉴定意见的科学性瑕疵会在诉讼双方的庭审辩论中得以暴露，进而在法院采信时得到充分考虑。 当事人主义在民事诉讼中体现为实体请求的处分主义、证据与事实查明阶段的辩论主义和诉讼程序推进的当事人进行主义。 从权利来源上来看，当事人权利的设置是为了使当事人能够充分地利用民事诉讼程序解决纠纷， 通过主张、证明自己诉讼请求的方式维护自己或自己所管理的他人的民事权益，这一基本的民事诉讼权利以不同的方式贯穿诉讼进程的全部阶段，是对当事人权益的保护和对法院审判权的约束。 从查明真实的方式来看，当事人主义主要依靠双方对抗来排除失实证据，追求通过复杂周密的程序设计，使法庭调查查明的法律真实，能够比较稳定地与客观真实相契合，较少出现因腐败、制度僵化或技术谬误而导致根本性事实认定错误的现象。

当事人主义的鉴定意见采信程序，体现为鉴定启动的当事人进行主义、质证程序的辩论主义以及法官认证时对当事人意见的充分考虑。 在当事人主义程序下，当事人双方有权提交自行委托鉴定人作出的鉴定意见以启动鉴定，主动推动诉讼程序的发展。 在庭审中，质证环节的对抗性辩论可以使当事人的主张得以充分表达。 如果对要件事实科学层面的专门性问题产生争议，双方当事人应当在质证程序中充分论述己方的科学意见并指明对方科学意见中的瑕疵。 法官在认证前，必须仔细听取双方当事人的质证意见，判断出哪一方的鉴定意见在科学性层面更接近科学真实，从而择优或经综合考量转化为法律真实。 虽然司法鉴定中的专门性问题确实有着很高的理解门槛，要求法官完全明白科学论述的内部逻辑很难实现，但是当事人主义程序并不苛求法官在质证过程中了解双方科学证据的全部细节，当事人应当承担从鉴定方法出发说服法官接受有利于自身科学观点的举证责任，在法庭上说明己方鉴定意见依靠理论的权威性、证明方法的优越性、对方科技证据的弊端和缺失。 通过双方当事人的自我论证和互相批评，法官可以凭借自己的审判经验判断双方提交的鉴定意见在科学性上的优势与瑕疵，择优采信更具科学性的鉴定意见并将该鉴定意见在质证中暴露的瑕疵也纳入考虑范围，使来自科学真实转化的法律真实能够最大程度地还原客观真实。

当然，当事人主义采信程序也有着明显不足，其在价值层面最受批评的一点是违背了技术中立的期待。 当事人直接对接鉴定机构会导致委托人和鉴定人之间出现直接利益关联，很可能出现委托人干涉鉴定意见的现象。 由于专门性问题涉及的科学学说有多样性和不确定性的特点，鉴定人可能会依据委托人的利益诉求，脱离中立立场而寻求有利于一方当事人的学说观点，并出示以该学说为原理基础的鉴定意见。 在这一预设下，鉴定意见进入法庭时，很难摆脱基于与委托人利益关联而产生的立场预设，不符合公众期待的技术中立原则。 但是，应当意识到排除当事人与鉴定人的直接利益联系并不能直接得到鉴定中立的预想结果，鉴定中立的理想主义立场也正在逐渐被审判者摒弃。 在法律规范修订中，司法机关已经对原先的职权主义程序进行了一定的修改，在程序上破除了民事审判曾经对司法鉴定的盲信立场，转而通过细化鉴定人责任的方式表达出了一定程度的不信任。 基于审判者对鉴定的态度已经从“盲信鉴定”向“客观认识”转变这一价值判断重新审视程序设计，当事人主义虽然会损害技术中立的预期，但其依据传统的司法程序技术查明法律事实的方法在发现相对真实时更加稳定，不会产生对客观真实的大幅度偏离。 因此，当事人主义因素的增加是司法鉴定采信程序规则的远期发展趋势，司法鉴定将越来越依赖权责分配成熟的采信程序规则来保证其科学可靠性。

2 鉴定意见采信程序的解构与完善

我国的鉴定采信程序制度改革正处于以职权主义为主向当事人主义为主演变的转型期，如何平衡好启动、质证、认证程序中的各方权利义务责任，在程序内部形成符合现实审判需要的权责平衡是制度改革的最终目的。 因此，从目前权责分配失衡的采信程序制度缺陷出发，新《民事证据规定》的修订在尊重职权主义基本理念的基础上体现出明显抑制法官权力、增强当事人权利、明晰鉴定人义务责任倾向，且在不同程序阶段体现出了不同模式选择的趋势。 在启动程序中，改革虽试探性地赋予当事人一部分影响启动的权利，但总体来看仍将启动鉴定的决定权和执行权保留给法院，坚持职权主义立场。 在质证、认证程序中，为落实“庭审实质化”改革要求，解决质证虚化、司法文牍主义盛行的现实困境，质证程序不断增加督促各方有效参加质证的具体规定，呈现出强制鉴定人出庭、提升质证意见科学性、突出对抗性质证的当事人主义取向。

2.1 职权主义立场下当事人启动权的扩张与边界

新《民事证据规定》下，当事人的申请权和协议选择权已经成为启动程序中权责平衡的重要因素，鉴定的启动已经不再是纯粹的职权行为。 虽然如今法院仍然有审查决定是否启动鉴定程序并依职权委托鉴定的权力，但当事人已经拥有了非排他性的鉴定发起权和鉴定人选择优先权，法院的权力在这两项权能上受到了限制。 在鉴定启动申请问题上，法院虽保留了补充性的依职权开启鉴定启动程序的权力，但出于责任规避的考虑，实践中法院依职权主动开启鉴定程序的情况较少，当事人申请已经成为主要的鉴定程序发起方式。 在鉴定人的选择问题上，除了当事人有权协商选择之外，法院依职权选取鉴定人时也普遍启用了摇号机制，且在最终选定前要争得当事人同意，一定程度上降低了腐败发生的可能性。 民事诉讼鉴定启动程序虽然仍坚持职权主义的基本立场，但法官权力相较过去已经受到限制，当事人权利部分扩张。

虽然扩大当事人启动权是合理的程序改良措施，但对当事人鉴定启动权的扩张程度应当在坚持职权主义的立场下加以限制。 有学者认为，应当赋予当事人以充分的启动权，将鉴定意见的启动视为当事人承担举证证明责任的表现。 但考虑到单方委托的鉴定意见在中立性和事实查明效率上存在的不足，笔者认为扩张当事人的启动权利应当坚持职权主义的基本立场、明晰当事人的鉴定启动权扩张的权利界限。 具体而言，司法鉴定启动仍应坚持鉴定必要性和中立性原则，由法院对发起鉴定启动程序的请求做必要性审查并继续以法院为委托鉴定的唯一主体。 对当事人发起权和选择权的合理扩张，应当明确当事人权利扩张后法院仍负有管理启动程序的义务并规定当事人滥用诉讼权利阻滞程序进行时的配套强制推进措施，厘清扩张后的当事人权利边界。 虽然新《民事证据规定》对法院在启动阶段的权力表现出了一定程度的谦抑态度，但如果当事人滥用权利使启动程序的正常进行陷入停滞，法官仍然应当主动承担诉讼管理义务，推动诉讼进程。例如，在选出鉴定人后、实际委托之前，若当事人对部分鉴定材料的真实性一直无法达成一致，法院有义务积极行使其启动鉴定的权力，优先移交无争议的鉴定材料。 对于履行诉讼管理义务所需要的配套强制推进措施，可以借鉴建设工程造价司法鉴定领域对始终存在真实性争议鉴定材料的规定，规定鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据材料的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据材料单独鉴定并将鉴定意见单列，以供委托人判断使用。

此外，一类比较特殊的情况是，对于当事人诉前委托作出的鉴定意见，应坚持启动程序职权主义立场对相关规定进行严格解释，明确其为有专门知识的人出具的专门性意见，视为当事人陈述，虽在质证程序中可以作为当事人主张的例证，但其证明力不宜与法院委托作出的鉴定意见相同。 纵使如此，也应当重视司法鉴定在诉前与诉中的衔接。 尽管从法教义学的角度看，诉前单方委托作出的鉴定意见并不属于法定的鉴定意见，但是实践中此类情况并不少见。 单方委托的鉴定意见固然因为程序瑕疵和鉴定中立而存在证明力缺陷，但仍是有资质的鉴定机构基于具体科学语境出具的专门性证言，兼具意见内容的科学性和意见主体的资质性。 这类证据虽然合法性有瑕疵，但是真实性和客观性比一般证据较强，不宜与一般当事人陈述混为一谈。 在审判中，应当在承认法院主导权的基础上进一步承认当事人的鉴定启动权，承认诉前鉴定的特殊证据能力和证明力，在存在诉前鉴定时允许将其作为质证时的重要依据，从科学性层面充分考虑诉前鉴定提供的参考意见。 假设诉前鉴定与诉中鉴定有较大分歧，则在质证环节应当着重听取各方就对争议问题的科学性认识；若诉前鉴定与诉中鉴定意见一致，则可相互印证，增强鉴定意见的说服力。 应当明确，诉前鉴定相较诉中鉴定虽有一定的瑕疵，但仍具有较高的证明价值，不能因立法强调诉中鉴定的规范程序就拒绝承认诉前鉴定的证明作用。 尤其是在当前鉴定资源仍相对有限的条件下，诉前鉴定和诉中鉴定都应在司法程序中得到充分利用，法院要加强诉前、诉中鉴定衔接，有效利用既有材料并发现科学真实。

2.2 庭审实质化改革下的规则建构

从庭审实质化的立场出发，要解决当前民事审判中质证虚化的问题，提升审判者对庭审的重视程度，以听取质证意见作为证据审查的主要依据，破除过分依赖卷宗文本的思维惯性。 具体而言，应当从继续强调鉴定人出庭质证义务、构建庭前开示和法庭调查阶段的交叉询问规则、落实鉴定材料质证规定三个方面破除司法文牍主义、提升质证程序对裁判结果的影响力。

首先，要继续坚持将出庭作为鉴定人的强制义务，强调庭审中鉴定人证言的作用。 强制鉴定人出庭参与质证的主要意义在于当双方当事人对鉴定意见涉及的科学要件事实有争议时，将倒逼当事人在鉴定之外准备额外的科学证据和科学意见，提升质证程序科学性。 在申请鉴定人出庭的情况下，请求鉴定人出庭的当事人势必需要就鉴定意见涉及的科学争议准备己方的意见，否则其预付的鉴定人出庭费用将成为凭空增加的诉讼成本。 在此背景下，在庭审中双方当事人与鉴定人可以就鉴定意见中的科学实体问题进行充分辩论，辅助法官查明科学真实。 为督促鉴定人出庭，新《民事证据规定》重构了问题鉴定管理路径，意在通过强化鉴定人的义务和责任来强制鉴定人出庭， 进而提升质证质量。在原有的 “初次鉴定—当事人质证—重新鉴定”的问题鉴定管理模式之上，新《民事证据规定》从鉴定人着手，细化鉴定人出庭义务和鉴定人负责制度，围绕鉴定人建构了“当事人异议—书面答复—鉴定人出庭—责任追究”的鉴定异议疏导路径。在当事人对鉴定意见产生异议时，鉴定人应首先通过书面答复的方式释明异议，若书面答复仍不能解决异议则强制鉴定人出庭参加质证，不参加质证则需返还鉴定费。 此外，如果出现虚假鉴定、无故撤销鉴定的情况，鉴定人也要承担返还鉴定费的责任。

其次，应构建庭前开示和法庭调查阶段的交叉询问规则，回应鉴定人出庭后质证程序科学性增强的制度需求。 庭前证据交换阶段，可以在庭前会议制度设计的基础上细化庭前开示的内容和方式，考虑赋予当事人在庭前会议上申请开示鉴定意见关键性内容的权利。 为了使当事人能够针对专业性较强的科学问题提前准备质证意见，可以允许当事人申请开示鉴定意见的结论、鉴定的科学原理和技术方法、鉴定材料的利用情况等鉴定意见的关键性内容，让鉴定人在庭前足以预估质证过程中的科学争议焦点。 在庭审阶段，可以借鉴英美法系的交叉询问质证程序，破除仅开庭一次的庭审惯例，对于专门性问题争议较大的案件允许多次开庭，反复对争议证据进行实质性审查。 在多轮交叉询问程序中，应鼓励各方主体对争议科学事实进行反复辩论，通过充分发表对抗性科学意见实现自己的诉讼权利。 尤其是若鉴定人经质证对原本的鉴定意见产生了不同的认识，法院应当视情况采信鉴定人的庭审意见以取代鉴定意见中的相应部分或允许鉴定人在不承担鉴定失误责任的前提下对鉴定意见进行补正。

最后，要落实鉴定材料质证规定，承认诉前质证对鉴定意见说服力的重要影响。 新《民事证据规定》将鉴定材料质证作为司法鉴定前置程序，明确了当事人的鉴定材料质证权和法院收集鉴定材料时的技术规范性义务。 鉴定材料来源的合法性争议是引起鉴定意见异议、鉴定投诉甚至闹事的重要原因，长期以来受到关注。 此前，依据《司法鉴定程序通则》的规定，法院作为委托人，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，在鉴定材料审查阶段享有完全的权力并承担相应的义务。 新《民事证据规定》明文规定法院应当以符合法律法规的技术收集鉴定材料并将鉴定材料质证作为鉴定的前置程序，对鉴定材料收集程序中的法官义务和当事人权利进行了增强。 在重新分配的权利义务下，当事人可通过对抗性质证排除取证有瑕疵的鉴定材料，有利于提升鉴定意见的科学可靠性和公信力。

2.3 增强有专门知识的人对认证的辅助作用

为了充分实现质证意见到定案依据的转化、保证法庭辩论结果的诉讼价值，由专家辅助人帮助法官理解庭审中的科学争议已经成为鉴定认证程序改革的新制度需求。 从制度现实来看，我国专家辅助人制度的主要局限表现为诉讼地位并不清晰。 虽然旧《民事证据规定》已规定专门知识的人可以为专门性问题提供意见，但却一直没有明确指出其诉讼地位与鉴定人的差别。 实践中专门性问题的争议多依赖于鉴定意见进行解决，有专门知识的人往往只被视为对鉴定意见的补充，制度利用率较低。实际上，有专门知识的人在诉讼地位上与鉴定人并不相同，他们作为一方当事人聘请出庭的专家应当在科学建议提供和庭审推动上起到与中立鉴定人不同的作用，因此应在实践中对两者加以区分，不能简单地将专家辅助人制度视为对司法鉴定制度的补充。 从我国目前的立法倾向上看，鉴定人在程序设计中被置于中立地位，应当作为中立的技术专家从客观的诉讼立场阐述其科学观点，为法庭审判提供基础科学依据。而有专门知识的人可以分为两类，一类是法院聘请的咨询专家，另一类是当事人聘请的专家证人。其中法庭聘请的咨询专家也处于中立地位，但与鉴定人不同，咨询专家并不提供新的科学观点，他们的主要任务是为法官解释诉讼各方科学意见，帮助法官将对抗性科学论证转化为能够为审判者认知的一般论述，便于法官有效地将科学意见转化为法律事实。 当事人聘请的专家证人则站在一方当事人的立场上给出带有立场预设的科学意见。 在科学领域对某一问题存在多样化的认识时，双方当事人聘请的专家可以就该问题进行充分的对抗性质证，以辩明最接近于客观真实的科学真实。 对当事人聘请的专家证人不应苛求其作出客观中立的表达，而应将其作为当事人表达科学意见的辅助人， 其证言的性质应视为当事人陈述，在证明力上不能与鉴定意见等同。 当然，大量引入专家参与庭审质证可能会放大当事人之间的经济地位差别，进而影响审判公正，下一步可通过完善司法鉴定的法律援助制度，为诉讼中经济上弱势的一方提供援助。

2.4 建立鉴定人失范行为认定标准和尽职免责规则

为清理整顿当前的鉴定乱象，新《民事证据规定》对鉴定人的责任作了较为细致的规定，但疏忽了同时为其合理权利提供配套保障。 具体而言，新《民事证据规定》中对鉴定人出具书面证言作以强制性规定，却并未考虑到书面证言的成本问题；新《民事证据规定》对逾期鉴定、撤销鉴定意见的退费处理规定和对虚假鉴定按伪造、毁灭重要证据追究刑事责任的规定，都是直接、刚性且无救济渠道的单向惩罚措施，容易激发鉴定人的对立情绪。虽然新《民事证据规定》采用严格的责任规范约束鉴定人，有解决鉴定行业长期以来形成的怠于履行出庭义务等问题的合理目的，但这些规定从立法技术上看大多只是笼统规定了鉴定人承担责任的情况和惩罚方式，至于鉴定失范达到何种程度应认定为虚假鉴定、鉴定逾期多久法官才应同意当事人的重新鉴定申请，乃至于作为允许申请重新鉴定情况之一的 “鉴定意见明显依据不足” 都没有清晰的认定标准，制度实施时容易导致争议。 此外，在新《民事证据规定》下，鉴定人一旦被法院认定为鉴定失范就必须承担相应的法律责任，没有任何救济途径可循。 在司法机关大力治理鉴定乱象的背景下，很难保证不出现对鉴定失范行为认定失误的情况。 在无救济途径的责任追究制度下，鉴定人在出具鉴定意见时势必会以责任规避的立场进行鉴定活动，在出具鉴定意见时充分考虑自己的法律风险，对明显偏向一方当事人的鉴定意见可能倾向于采用概率性的模糊表述，给出模棱两可的科学意见，进而导致鉴定意见的证明价值减弱。 为此，应尽快建立鉴定人失范行为认定标准、尽职免责规则和尽职鉴定报告制度，以“责任法定”为原则追究鉴定失范责任，允许鉴定人通过证明已经尽到合理的尽职义务向法院申请错误惩处救济，使鉴定失范行为追究体系不至于矫枉过正。