转换性使用视角下二次创作短视频合法性探析

朱 文 玉，姜 彬 彬

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150036)

短视频传播复制快捷化、简单化、成本的低廉化使之迅猛发展的同时，随之而来的是频发的侵权问题。2021年12月15日中国网络视听节目服务协会发布的《网络短视频内容审核标准细则》(以下简称《细则》)中第93条即为防止侵权规定了未经授权不得对各类视听作品实施剪切、改编行为，由此二次创作短视频的侵权问题再次引发学界及业界关注，二次创作短视频的合法性生存空间在何处？解说类短视频、评论讽刺类短视频以及剪辑类短视频等采用剪辑、重组、配音、解说等方式在原视频的基础上或利用已经发表的音乐、电影、电视等素材进行的二次创作行为，视频制作人不论出于何种目的在制作视频过程中都会不同程度涉及对原作品的使用，这种使用与原作品构成何种关系，与原作品在创作内容及目的上是否有较大的转换，是否对原作品构成了侵权，解决这些问题的关键在于这种使用是否构成合理使用，是否可将“转换性使用”纳入合理使用的考量要素。以转换性使用为视角探讨二创短视频的合法性问题在公众与原作品作者间发挥着动态的利益调节器作用，对于解决当前的二创短视频侵权问题具有一定的现实及理论意义。

一、 转换性使用的发展及在美国的适用

“转换性使用”目前在理论界以及实务界并没有一个明确的内涵。“转换性使用”规则的核心要义在于新作品的内容或目的与原作品在意义传递、价值表达等方面所形成的转换性程度，进而判断新作是否构成合理使用。具言之，原作作品构成“转换性使用”须满足以下条件：一是新作品须增加新的美学内容、新的视角、新的理念，并非单纯的重现原作品；二是新作品须赋予原作品新的功能、价值或性质，要求新作品具备一定的独创性，具有不同于原作品的独特价值。基于此可知构成转换性使用的前提是对作品作出新的阐述或表达，并使之产生明显区别于原作品的效果。“转换性使用”最早是美国Leval法官在《Harvard Law Review》的《Toward a Fair Use Standard》一文中评论“Sony”案提出的，随后在“Campbell”案中首次将“转换性使用”适用于滑稽模仿、嘲讽类视频侵权案件中。后在司法实践的发展下逐渐延伸至具有新的美感、内涵的作品以及具有新的功能、目的的作品。多篇实证性研究文章认为，在美国“转换性使用”已逐渐构成法官合理使用判断的核心要素。

在美国转换性使用按类型可分为表达上的转换以及目的上的转换。其中，表达上的转换主要适用于挪用艺术领域，主要考察作品是否对原作品在内容上作出了较大改变，是否形成了新的作品表现形式、具有新的内涵及美学价值。在2013年Cariou v. Prince 案中，联邦第二巡回上诉法院即认可了挪用艺术作品中构成转换性使用。同年在Seltzer v. Green Day案中，被告使用了原告的画作用于巡演歌曲的背景图，美国第九巡回上诉法院也认定该新作品在内容的表达方面构成了转换性使用，认为其属于变革性地使用该画作，与原作无密切联系，且没有过分的商业性目的。后来在美国发生的拼贴画案、搜索引擎缩略图案，以及出于公益目的将书籍电子化的数字图书馆案等均适用了转换性使用规则进行审理。但近年来“内容上的转换”这一评判标准逐渐受到学者以及司法实践中的质疑，逐渐意识到从内容转换上进行判断是否构成转换性使用不够严谨，法官在对“内容上的转换”与演绎作品的区别的认定上存在一定困难，演绎作品的核心要义包含着对原作品进行二次利用，与内容上的转换要求一致，若新作品构成内容上的转换则须超越演绎作品对原作品内容的使用，而这一判定只能依靠法官主观的自由裁量权。如在Kienitz一案中，联邦第七巡回上诉法院即否定了新作品对于原作品在内容上所作出的改变，而是侧重考虑了使用行为对原作品构成的市场影响以及新作品是否带有演绎性质。目的上的转换主要适用于不同于原作品的目的而创作出来的新的作品，比如出自评论、滑稽模仿、讽刺、喜爱等目的而对原作品进行二次创作。在美国司法实践中，“转换性使用”规则的适用主要考虑以下几个方面：一是判断作品“转换性”程度。转换性程度越高，构成合理使用的可能性越大。关于对程度的判断美国司法裁判中并未形成统一的标准，部分法院会考虑二次创作的作品是否有利于公共利益的实现。二是判断新作品是否构成目的或内容上的转换。内容上的转换主要强调对原作品进行形式、内容表达等方面的改变。目的上的转换相较内容上的转换判断复杂，法院需要考虑二次创作中使用原作的目的，构成转换性使用须新作品与原作品在目的上具有明显差异，体现作者具有独创性的安排、表达。此外，对原作品经济层面的影响亦是美国司法实践中进行具体适用的判断标准，二次创作中只有将原作作为其创作素材或创作工具，而非将原作作为获取经济利益的工具时，才有可能适用转换性使用规则。新作品的创作时长也在法院考虑的范围内。当前美国司法实践中正从“内容性转换”向“目的性转换”进行转移。美国法院有时为避免新作品对原作品的使用是否构成演绎行为的分析，转而从新作品是否具有公共利益属性角度出发认定作品的性质，来判定其是否构成合理使用。

纵观“转换性使用”规则在美国的发展及适用，首先，我们能够看出“转换性使用”规则作为判定是否构成合理使用的因素之一，在美国司法实践的适用中较为成熟，其在保护二次创作者合理使用原作品权利与限制原作品权利人独占作品权利二者之间发挥着重要作用。其次，基于转换性使用规则的灵活性以及包容性为新型的作品类型提供了更广阔的生存空间，其对于当前新型的疑难作品使用问题提供了新的解决路径，一定程度上平衡了著作权领域内对作品的保护与限制。同时，不可忽略的是在美国“转换性使用”规则的发展过程中，我们也看到了它显露出来的问题，“转换性使用”规则存在扩张性适用的风险，导致新作品在内容上的转换难以与演绎作品进行区分，有学者及法官明确提出过于倾向转换性使用会威胁到演绎作品，使得演绎作品的适用范围变窄，原作品权利人的著作财产权可能会遭受损失，影响其创作的积极性。而且这一判断过程中法官的自由裁量权过大。这即提示我们当转换性使用规则越来越多地被适用到不同类型的著作权侵权案件中时，须明确转换性使用规则的扩张性适用与演绎作品之间界限模糊的风险，避免转换性使用规则的过度扩张。

总而言之，“转换性使用”对于判定是否构成合理使用仍然发挥重要作用，可为我国当前出现的“二创短视频”的侵权判定提供相应的借鉴，虽然美国转换性使用规则存在扩张性适用等风险，但从其司法实践中近年来偏向对目的性转换要素进行分析时，能够看出对该规则适用进行限制的苗头，当然这也提醒我们在“转换性使用”规则本土化的过程中要制定严格标准及合理的限制。一方面，当前我国合理使用制度中并未将转换性使用纳入其考量标准中，但是司法实践中已经出现将“转换性使用”规则应用到裁判中的现象。而在判断二创短视频是否构成对原作品的侵权时，引用美国“转换性使用”规则更易于对其进行侵权判定，故转换性使用规则的引入有其必要性及可行性。另一方面，根据美国“转换性使用”规则的具体适用标准可知“转换性使用”本身就包含了对原作品进行再次创作，具有新的表达方式、新的功能、新的目的、新的意义的二创短视频具备成为新作品的要素，以该判断要素为基础从转换性使用角度分析二创短视频存在的合法性，对于缓解当前在二创短视频领域的侵权现象具有一定价值。此外，美国司法实践中在进行“转换性使用”规则的适用时所考虑到的新作品与原作品的比例大小、创作时长、对原作品的经济影响等因素，这其中的单独一个因素并不能决定作品是否构成转换性使用，故我国法院在具体案件审理中可以将此类影响因素作参考性适用，而非单独决定性因素。“转换性使用”规则的引入，对我国当前判断二创短视频作品是否构成合理使用进而避免侵权具有关键意义，同时也为公众提供了新的创作元素，进而实现了著作权法丰富公众知识，传播并繁荣文化事业的目的。

二、转换性使用视角下二次创作短视频的合法性分析

(一)法律基础

当前《著作权法》第4条第1款第2项规定的“适当引用”类型的作品不能完全涵盖新型作品类型的范围。有学者也建议将转换性使用规则纳入该款项中进行解释，本文认为该款第2项中明确规定了出于介绍、评论、说明三种目的而适当引用他人作品的方可构成合理使用，其中基于“评论、介绍、说明”的目的确实属于进行“目的性转换”分析时所考虑的范畴，但新作品的创作只有基于评论、介绍、说明此三种目的的才有构成合理使用的可能，那么便排除了诸如戏仿、滑稽模仿或者出于单纯喜欢某一作品的目的而进行二次创作的作品。同时，“适当引用”在对原作的使用数量及比例上的把控有着较为严格的判定标准，那么便将诸如挪用艺术领域内大多以原作的核心内容作为其作品构成的作品类型排除在外，但从挪用艺术作品所呈现出的独特表达效果来看，毫无疑问这类作品具备一定的新颖性及独创性。由于这类作品的创作是建立在原作品的内容之上，所以对于原作品的使用比例往往较大，但是不能否认这类作品在目的转换上所作出的创新性。再比如某些二次创作的短视频引用的原作品比例达到了7成以上，但其同样具备相当的独创性，完全符合转换性使用的标准，我们也不能否认此种作品存在的合理性。此外，著作权法中虽然对合理使用制度规定了兜底性的条款，一定程度上缓解了新型作品的产生对我国著作权制度进行的冲击，但是其规定的“法律、行政法规规定的其他情形”也存在法律上的盲区。若并无任何一部法律、法规对其进行规定时该如何进行司法裁判，法官又会陷入“造法”的困局。当然我们在看到第24条合理使用制度列举式的作品使用类型有其局限性的同时，也存在着将“转换性使用”规则融入“三步检验法”的契机。

“三步检验法”具备接纳“转换性使用”规则的适用空间。在2020年修正的《著作权法》首次将合理使用制度的“三步检验法”明确规定在第24条的一个条款中，使得“三步检验法”在法律效力层面成为了使用作品的限制条款。“三步检验法”是除列举的12项法定情形之外出现的对作品不同类型使用时所需要判定的要件，以应对新技术背景下出现的新作品类型。目前司法实践中发生的有关二创短视频案件多根据第24条进行侵权认定，即主要从二创短视频是否影响原作正常使用，是否损害原作品权利人的合法权益等方面进行判断，侧重于考量作品使用的目的以及新作品对原作品在市场等经济因素方面产生的影响。这与“转换性使用”规则中进行目的性转换的判断标准不谋而合。在“杭州菲助科技”一案中，法院则通过分析作品的使用目的来判断作品是否构成合理使用。对作品进行使用目的上的分析即是对作品是否具有“目的性转换”的分析，而“目的性转换”的分析是“转换性使用”规则的核心步骤，可以看出“三步检验法”与转换性使用规则存在理念上的融合之处。虽然当前基于合理使用制度中“三步检验法”对于目前诸如二创短视频新型创作模式所形成的作品不能进行有效的侵权判定，限制了公众接触作品的自由，存在一定的局限性，但能够发现将我国的“三步检验法”通过扩大解释的方法具备接纳除目的性转换及相关市场因素外转换性使用规则其他判定要素的空间，我国合理使用制度存在转换性使用规则适用的土壤及相应的法律基础。应当承认的是二创短视频这一类型作品虽以他人作品为创作素材，但其基于评论、解说等目的进行剪辑、重组等行为，使其最终形成的作品与原作品相比在内容的呈现以及目的的表达上往往会存在较大差异，当新作品具备了新的价值、新的内涵，与原作品形成一定转换时，应当判定其属于合理使用。故《著作权法》应当对于构成转换性使用的二次创作作品赋予相应的合法性。若创作者因囿于二创短视频缺少相应的合法性依据而招致侵权风险机率增加，于作品的传播与再创作实属无益。

(二)现实基础

自步入网络时代以来，网民利用互联网的资源进行创作的情形并不少见，而短视频的二次创作已经成为常态。每位公民都享有言论自由权，可进行不受干涉的思想、情感、主张等表达，这是宪法予以明确保障的，创作亦是言论自由的一种表现方式，公民的创作自由应当受到法律的保护。《著作权法》在保护创作者著作权的同时，限制了公众对已创作作品的使用，这是著作权与创作自由之间存在的天然矛盾。这种矛盾在二次创作短视频这一行为中体现得更为明显。建立在原作品的某些或部分要素之上进行的创作的二创短视频，基于或欣赏、或评论、或讽刺等不同于原作的目的，使其与原作品存在根本性差异，这即是表达创作自由的方式之一。在转换性使用理论视角下，二次创作短视频的内容或素材虽来自创作者，但其赋予了原作品素材不同的使用方式，当新作品未与原作品构成替代关系，且未与原作品形成经济上的竞争，应当符合合理使用之条件。在2015年上海知识产权法院审理的美影厂著作权侵权纠纷一案中，即根据二次创作的作品在表现形式、价值意义、表达目的等方面都与原作形成了根本上的差别，认为其从根本上改变了原作品的艺术价值功能，从而认可了将动画人物美术作品被引用在电影海报中适用于转换性使用规则，判定其构成合理使用。又如在陈英红诉奇虎公司、聚效公司一案中，上海知识产权法院从目的性转换方面认为被告使用原告缩略图具有转换性使用功能，判定其构成合理使用。一部作品的创作或多或少地都会受到已有作品的影响或是对已有作品进行借鉴，那么转换性使用作为激励“二次创作”的合法性基础应该受到认可。借助转换性使用判断二次创作短视频是否具有新的内涵、变革性，是否构成合理使用属于法律上的问题，非简单舆论问题。《细则》中对于影视作品的剪切、改编严格限制经授权后才能使用，原作者所享有的著作权应当受到保护，与此同时也不能忽略二次创作者对信息的获取以及创作自由。思想自由是私法自治原则的精神内核之一，这也与知识产权的本质不谋而合。尤其在科技发展迅速、更加民主化的今天，作品创作形式多样，更应当保障二次创作者合法的表达自由。当前的合理使用制度并不能很好地解决在二次创作短视频领域中所发生的侵权现象，也不足以缓解作者享有的著作权权利与作品创作自由之间的矛盾，而在判断合理使用时加入转换性使用的考量因素有助于此种矛盾的解决。此外关于构成转换性使用的二次创作的短视频，基于其不同于原作的独特表达，普通理性公众具备自觉辨别其与原作品不同之处的能力，能够主动分辨出作品在表达方式与创作的目的上与原作形成的对比，以及是否形成了一定的转换性。这也是二次创作短视频作品能否适用转换性规则构成合理使用的重要保证。

(三) 理论基础

1.利益平衡原则：适用之基础。 利益平衡原则旨在调节著作权人及公众利益之间的矛盾。在二次创作短视频中该矛盾更是愈加显现，当前著作权人的权利存在扩张的趋势，一定程度上压缩了后续创作者的创作空间，由此导致创作成本的提升。在此种情况下应更加注重著作权人与不特定的使用者之间的利益平衡，合理使用制度正是连结与平衡二者关系的关键手段。将转换性使用纳入判断二次创作短视频是否构成合理使用中，以科学合理的标准进行判定，将利益平衡原则贯彻其中，能够满足二次创作者对在先作品的需求，以保障创作自由，带动视听产业的繁荣发展。

知识产权的一个制度功能在于为知识产品的资源配置提供相应的交易机制，使处于静态的知识产品通过市场利用可以动态流动，并产生相应的价值。过度的保护与严格的限制不符合《著作权法》的立法目的，有也碍作品的创作与传播。在面对二次创作短视频在市场流通的情况下，判断创作者对原作品的使用是否构成合理使用以阻却侵权的发生，对于作品的创新、言论的自由表达有极大的意义。不特定的使用者进行二次创作这一行为会带动作品的再利用、再创造，在盘活原作品的同时，又产生了具有新的表达含义、新功能的新作品。“转换性使用”是保证版权法界限内“自由呼吸”的合理使用原则的核心。亦如在王莘案中法院从保护相关公众的利益及保护作品传播角度出发，认定被告所实施的信息网络传播行为不属于对原作品的价值的再现或替代，进而判断该行为构成对原告作品的转换性使用。转换性使用赋予了合理使用新的考量标准，将转换性使用作为判断是否构成合理使用的因素之一，提升了其应对现代社会层出不穷的新型作品形式的包容度，同时也使得合理使用制度再次焕发活力。

2.“抽象物”理论：适用之契机。 “抽象物”理论是由学者扎霍斯提出，其在《知识产权哲学》中指出：知识产权是基于抽象物而产生的一种具有独占性质的财产权，其依赖于人类精神生活而存在。根据这一理论，我们可以进而言之，在著作权领域具体表现为通过保护权利人将其思想表达在书本、画册、影片、视频等一些物质载体上来保护其权利，而这些物质载体便是将作者的无形思想有形化，并使之具有了相关的财产意义。当公众想要使用该物质载体时应当事先征求抽象物所有人的同意，这就产生了一种具有明显人身依赖性的独占使用的权利，那么据此可能会产生一种“威胁权力”，造成分配不均衡的“危险”，易阻碍作品的流通。在二次创作短视频这一活动中，当然的涉及对原作品的使用，在保障使用者对作品进行利用时避免作品权利人对作品行使独占性权利，如何在保证作品使用与保护权利人相关权利之间平衡是值得考量的。合理使用制度在一定程度上做到了两者的平衡，而“转换性使用”的适用则更进一步保证了二者的平衡。若不管出于何种目的、进行何种形式的二次创作行为都要获得权利人的许可，那么普通大众的创作成本就会大幅提升。“抽象物”理论为转换性使用提供了适用上的依据，防止权利人利用其独占权利影响作品的有效传播与创造。二创短视频作为新技术发展的成果，在作品的利用方式方面发生了改变，对权利人利益进行保护的同时，也应带动作品在传播、激励创新等方面所发挥的作用。若使用者以新的目的、新的表达方式、新的视角等对原作品进行二次创作，构成“转换性使用”时，并不会对原作者的著作权造成损害，应当给予其创作作品的自由，以保障公众接触并利用作品的权益，更好地推动视听作品的流通与再创新。

三、转换性使用视角下二次创作短视频的立法解释与裁判立场

(一) 立法解释

2011年在最高人民法院印发的知识产权审判意见中曾提出以“四要素标准”来判定作品是否构成合理使用，其中要素之一“作品使用行为的性质与目的”即暗含着对转换性使用的判断。但该意见最终未被著作权法所采纳，在2020年新修订的《著作权法》第24条中也并未包含转换性使用这一判断要素。可见目前在二创短视频中适用该判断规则缺少效力层级高的立法规定。同样作为大陆法系国家的德国，其在著作权法中对“原作品的引用”设置了多个条文表述，明确规定了自由使用制度，并设置专门条款规定“引用”的情形，那么在作品构成引用的条件下，可以适用合理使用制度，大大地扩充了公众对接触并使用作品的自由。我国的著作权法并未如德国法一般对原作品的引用作出详细的规定，所以有必要增强我国的合理使用制度的判断弹性，以适应当前的新技术带来的作品在产生方式上的变化。

有学者提出要扩大解释《著作权法》第24条第(二)项，为转换性使用的适用提供解释空间；亦有部分学者赞同将转换性使用融入“三步检验法”中进行适用；也有学者主张构建合理使用的“双层结构模型”，并通过“三步检验法”解释转换性使用的合理性。从立法技术、实施可能性等角度考虑，笔者主张将第24条作为一项弹性条款，将“转换性使用”这一判断要素纳入“三步检验法”中进行综合考量，从“三步检验法”的后两步入手，进行扩大解释，考量适用转换性使用规则的判定要素对新作品是否构成合理使用进行判断，使该条款具备接纳新作品的适用空间，扩充合理使用制度。二次创作短视频的类型主要包括评论讽刺类、解说类、剪辑类短视频，创作者对原作品进行二次创作的目的一般是出于评价、模仿的目的进行的，在该目的下形成的作品与原作相比具有一定的转换性，法律应当认定其对已发表作品使用的合法性。故从避免大动干戈进行立法活动的角度考虑，不在12类明确规定的作品类型之外另行增设新的作品类型，而是对合理使用制度中的“三步检验法”进行延伸性解释，将“转换性使用”纳入其判断标准，将二次创作者对原作品部分素材的未给付报酬、未经原作者同意的行为以转换性使用进行判断，判断其转换性程度的高低，与原作品在目的、内容上所展现的东西区别，加之对社会公众利益的衡量，进而分析其是否构成合理使用。

(二) 裁判立场

“转换性使用”规则所具备的包容性及辐射性，能够涵盖当前出现的新型作品类型并分析其是否构成合理使用进而避免侵权，激发创作活力，但与此同时也正是因为该规则的这种包容性赋予了法官过大的自由裁量权，所以如何避免自由裁量权的不当行使则需要进一步明确裁判立场，设置具体的适用标准。

1. 明确转换性使用的判定标准。 在二次创作短视频中，判断作品是否构成对原作品的转换性使用应当采取何种标准，是判断构成转换性使用的前提。对该标准的界定目前主要存在三种观点：普通公众视角、普通理性公众视角以及专业艺术家视角。通过分析认为，法院在判断二次创作短视频是否构成对原作品的侵权时应当以相关领域的普通理性公众视角为标准。短视频的创作相对而言较为容易，但基于短视频质量的参差不齐在制作群体上也存在专业与业余之分，有些技术上的操作作为普通公众并不知悉，在进行转换性判断时存在知识技术上的盲区。而若以专业人员的视角进行界定，在技术的认定上定然是专业且稳妥的，但严格界定的同时带来的则是更易判定二次创作者构成侵权现象的产生，会限制作品的创作，进而不能满足普通观众对二次创作短视频的需求，容易导致权利人与社会公众利益之间的矛盾，同时对法官的专业素养要求过高。而以相关领域内普通理性公众的视角进行界定则是个适宜的选择，既能够满足社会公众对二次创作的短视频的一般欣赏需求，不损害社会公众利益，“相关领域内”又兼顾了判断是否构成转换性使用的专业性标准，使得判断更加科学准确，法官在进行界定时可操作性更强。

2. 明确转换性使用的具体判定要素。 首先，进行目的转换性判断。具体包括判定二次创作的短视频与原作品之间在表现方式、表达目的上的区别；是否仅是将原作品作为二次创作中的工具素材；是否是出于对原作品的评论、讽刺、滑稽模仿等目的而进行短视频的创作，衡量目的性转换的程度，来判断新作品是否构成了转换性使用。同时，该目的中的公共利益这一因素占据着重要地位，其决定作品的传播范畴以及作品所涵盖的类型，从保障社会公众接收信息的多样化，促进文化的传播与多样性角度考虑，二次创作短视频领域是否构成转换性使用应衡量公众的合理需求。其次，进行内容转换性的判断。法院可从新作品对原作品的借鉴程度、所占比例大小以及表达内容方面进行衡量，但原作品内容占比的大小与二次创作者是否能够创作出独特内容的新作品之间不存在直接的联系，仅是判断是否构成转换性适用的参考因素。也有学者提出可考虑二次创作形成的新作品所花费的时间成本，成本越高构成转换性使用的可能性越大。笔者以为二者之间并不存在此种关联关系，二次创作的作品时间成本高低与否实际与作者的能力以及创作的形式有关，比如将小说改编成影视剧这一活动所花费的时间成本是较高的，但是其并不能构成转换性使用。

在此，需要指出的是构成转换性使用的作品与演绎作品之间存在根本性的差别，尤其是针对构成内容上转换性使用的作品。比如将一本漫画制作成一部动画片，这种创作行为会改变原作的性质，可能会对其中的内容加以改变，使得原作品产生新的内涵，那么此时认定其是按照转换性使用规则构成合理使用还是以演绎作品的规则进行适用呢。针对这一问题主要在于分析其是对原作品的替代，还是对原作品的补充与颠覆，若只是对于原作的替代，仅是对作品表现形式的改编，那么则认为构成演绎作品；只有与原作品形成补充关系，二者形成相互独立的地位，才有适用转换性使用的余地。基于对原作品进行改编构成演绎作品时，这种程度的改编属于在原作品作者预期范围内进行的改编活动，构成转换性使用的二创短视频的改编行为须超出原作品作者对作品预期的市场范围时，形成的作品在内容、形式、目的等方面与原作相比有较大差异。可看出二者之间最明显的差异在于构成转换性使用的作品对原作的使用是边缘性质的，其比演绎作品更能体现二次创作者的独创性；而演绎作品是在原作基础上形成的，原作构成了演绎作品的内核。也正是基于这一点，构成转换性使用的作品由于具备的独创性较高，对原作及进行利用时无需经权利人同意，也无需支付报酬。内容上的转换并非构成转换性使用的必要条件。当前美国的司法实践中也着重对“目的性转换”进行判断，仅从内容的转换上判断是否构成转换性使用有失偏颇，且存在转换性使用规则扩张性适用的风险。我国有学者也对“内容性转换使用”的正当性提出合理怀疑。故我国法院在判断二创短视频是否构成转换性使用时可着重考虑作品的目的性转换，辅之以内容上的转换进行判断，进而分析其是否构成合理性使用。

再次，考虑二次创作作品的市场因素，这也是判定其是否构成转换性使用的一个重要因素。在谷阿莫事件中，其二次创作的关于对电影解读的视频虽未向公众收费，但是其作为专业的二次创作者长期签约视频平台，视频播放量巨大，不能阻止其从商家广告投入中获取收益，那么此时其利用原作品所创作的新视频使得公众对原作品有所了解，我们无法判断普通公众在看完视频后是否还会选择观看原作品，但是能够确信其在一定程度上会影响原作品的市场份额。故在判断是否构成转换性时，不能忽略对市场因素的考量，需明确二者并非是对立的关系。在保障二次创作者创作自由的同时，不能损坏著作权法的利益激励机制，不能对相关原作品的潜在市场产生影响。当二创短视频在目的及功能上改变原作时，那么此时对于原作品的市场及潜在市场一般不会产生经济竞争，就有构成合理使用的可能。另外，作品所具备的公共利益属性也应当纳入是否构成转换性使用考虑范畴内，通过对该要素进行分析以界定著作权保护边界与著作权人的相关利益，从而保障公众获取作品的自由，促进文化的有效传播。

3. 明确司法裁判中的转换性使用

当前“转换性使用”并未被纳入《著作权法》中，按照严格法定原则，当前我国法院在案件审理过程中并不能以此作为裁判依据进行判案，但不可否认的是实践中的确出现了法院利用该规则进行裁判的案件，在中国裁判文书网中以“转换性使用”为关键词进行全文检索，共有60余篇判决书，法院在判决书中引用“转换性使用”主要目的是为判断被告对原告作品进行再创作这一行为是否构成合理使用，法院在判决中引入该规则将其作为一种学说来进行释法说理，存在着法官“造法”而带来的自由裁量权过大的风险。在当前的司法实践中，法院在判断是否构成转换性使用时，一方面会考虑新作品对原作品进行的转换性程度，包括是否改变了原作品的价值及新作品自身所具备的功能，是否可被归入“用户创造内容”范畴内，进而判定二次创作的短视频是否具备私人创作的属性，免受著作权侵权风险；另一方面会从利益平衡角度进行衡量，判断新作品是否有益于文化的传播，是否符合社会公众的利益需求。此外，法院亦会考虑新作品与原作的关系。而在适用转换性使用规则的裁判文书中皆以《著作权法》第24条作为其法律依据，判定其属于合理使用。可见我国法院将该条款作为适用转换性使用的突破口，将转换性使用作为一种意涵嫁接到其中进行延伸解释。是故在缺少对“转换性使用”规则的适用进行立法的当前，针对此现象与其让地方法院面临“造法”的尴尬境地，不如由最高法牵头公布有关适用该规则的指导性案例，既能够解决裁量标准不一的情形，又能够让法官判决有案可依，为“转换性使用”寻求司法实践之基石。将“转换性使用”更好地融入到司法实践中，由最高法颁布指导性案例来明确其司法地位、裁判标准是当前较为可行的措施。美国的转换性使用的确定是在判例中发展并逐渐完善起来的，我国虽不是判例法国家，但可以利用指导性案例制度明确合理使用中的具体裁判标准，给予转换性使用规则适用的空间。

四、结语

多数作品创作之初的最终目的即是被传播、被利用，进而发挥其所具备的动态性财产价值。《细则》的出台严格限制了利用各类视听作品进行再次创作的行为，一定程度上削弱了公众创作自由的权利。但符合转换性使用的二创短视频具有新的表达、新的目的具备著作权法所保护作品的构成要素，法律应当保护其传播自由，允许二次创作者合理利用他人作品。适用转换性使用规则有助于判断二次创作短视频的合法性，在正面保护权利人相关权益的同时，又可侧面阻却侵权的发生，以平衡权利人的著作权与创作自由。当然在二次创作短视频领域适用转换性规则仍然需要不断在实践中明确判定标准，从而发挥其优势价值，完善著作权合理使用制度。