非物质文化遗产法律保护现状梳理及体系构建

郭宇燕，王 聪

（太原科技大学 法学院，山西 太原 030024）

2020年12月,文化和旅游部公布了第五批国家级非物质文化遗产代表性项目名录，从名录中不难发现，非物质文化遗产（以下简称非遗）涉及到人民生活的方方面面，从衣食住行到琴棋书画，对人们的物质生活和精神生活具有深刻影响，保护和传承好这些非遗，是深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想的体现，更有利于传承和弘扬中华优秀传统文化。

一、非物质文化遗产法律保护现状梳理

目前我国共有42个非遗项目列入联合国教科文组织非物质文化遗产名录（册），居世界第一，[1]因其具有民族性、地域性、公共性等独有的特点和属性，对其进行合理及时的法律保护尤为重要。

（一）案件数量不断增多且种类多样 根据裁判文书网的数据统计（见表1），2010-2020年涉及非遗的裁判文书共计2951份，案件数量相对较少，但也呈现逐年递增的情况，从2010年的仅有3起，到2020年的582起，案件数量已有明显提升。

表1 2010-2020年非遗案件统计情况表（裁判文书网）

67 197 165 266 353 526 789 582 2951 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020合计52 150 117 201 247 403 641 487 2302 391 0 15 30 20 20 21 130 12 38 38 50 76 103 128 74 519

涉及非遗的案件数量逐年递增，案件种类也在不断增加，从最初冒用为主的侵权模式发展到篡改、歪曲和乱用、滥用，日益兴起的短视频平台也为一些不法分子所利用，出现了未经传承人同意就将一些不外传的非遗制作过程放在网络上传播、利用剪辑技术进行恶意剪辑、传播等现象。实践中也存在着非遗被侵犯却不能得到保护的现象，以柳州螺蛳粉的过度商业化可开发为例，螺蛳粉作为柳州当地特色非遗产品，现在已经有过度商业化的趋势，任何一个企业任何一个网红，哪怕不在柳州当地，都可以随意为自己工厂化生产出来的螺蛳粉产品，打上柳州螺蛳粉的名头，这对正统柳州螺蛳粉的传承带来了很大的负面影响，消费者无法了解真正的柳州螺蛳粉是什么样子，良莠不齐的产品也会对传统柳州螺蛳粉品牌带来巨大冲击，即便如此，传承人想要通过诉讼的方式保护自己，也由于诉讼主体资格认定困难等障碍难以提起诉讼。

全国人大代表、沈阳评剧院副院长冯玉萍任为：“商业开发对于非遗项目来说是把双刃剑。一方面，它会赋予非遗项目新的活力，提升其知名度和影响力促进非遗的传承；另一方面，某些地方政府急于招商引资，发展文化产业，以非遗为幌子，甚至杜撰民俗，进行过度商业开发，使非遗的内涵被扭曲。”[2]非遗的法律保护已迫在眉睫。

（二）行政保护色彩浓厚但力不从心 现行的非遗保护偏向于行政保护，但对这种模式的探究也是浅尝即止，并未深入展开。例如在非遗的保护机关方面，《非物质文化遗产法》仅规定了县级以上人民政府及有关部门在各自职责范围内，负责非遗的调查、保护、宣传等工作，并未区分不同工作的具体归属以及各个单位之间的职责权限。所以，实践中存在一定的管理混乱现象，有的地方是文体局负责，有的地方是旅游局负责，还有一些少数民族地区保护非遗的职责被当地民族事务管理部门承担。[1]但是非遗保护工作内容较为复杂，与社会的方方面面都有联系，涉及的部门也很多，不仅包括文化部门、民族事务部门、科研院所等直接负有保护职责的部门和机构，还包括教育部门、旅游部门等多个与非遗存在一定联系的其他行政机构。目前，这些有关部门和机构多是各自为战，没有建立长期的合作机制，也缺乏高层次的领导和统一规划，没有形成合力。[3]各部门之间责任界限不明、相互推诿的现象也时有发生，这对非遗的传承和发展及其不利。

此外，随着将我国建设成为“文化强国”的观念不断深入，全国各地各级行政部门申报非遗的积极性大幅提升，非遗的申报数量成为衡量政府政绩的一项指标。但实践中，有些省市申报非遗的动机和目的不是为了更好地传承非遗，而是为了扩大地方知名度、打造旅游品牌、增加地方政府收入，虽然有很多优秀的非遗被列为了保护项目，却无财政投入，政绩化、体制化和功利主义的色彩浓厚。而一些地方由于财政困难、缺乏专项保护经费、无法落实申报后的保护工作，陷入了“重申报、轻保护”的困境。

（三）传承人的合法权利难以得到有效保护2020年3月1日起施行的《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定和管理办法》（以下简称《管理办法》），制定了国家级非遗传承人的认定标准，规范了有关机关对传承人的管理行为。这对除国家级以外的各级非遗传承人认定也提供了参考标准，但该《管理办法》主要内容侧重于对国家级非遗传承人义务的规定，并未细化和具体描述其作为传承人享有的权利。《非物质文化遗产法》也是侧重规定传承者对于非遗保护过程中应当履行的职责，未赋予传承者应当享受的相关权利，尤其是传承者提起诉讼的权利的缺失，对非遗的保护工作造成了巨大阻碍。

非遗的创造过程通常不是一个人独立完成的，而是一个民族、一个区域的人经过一代或者数代人努力的结果，是集体智慧的体现，其传承人也不是单独的个体，但在我国现行申报保护模式下，却将许多非遗传承人唯一化，以“乌苏里船歌案”、“黄梅挑花案”和“浣花斋传承人案”为例（见表2）。“乌苏里船歌案”与“黄梅挑花案”发生在《非物质文化遗产法》颁布以前，“浣花斋传承人案”发生在该法颁布以后，但三个案件都存在着非遗传承人诉讼权利缺失、无法取得相关权利主体资格等问题，导致传承人无法使用司法手段维护自身的合法权益，继而难以保护其传承的非遗项目。

表2 非物质文化遗产典型案例及主要争议

二、现行非物质文化遗产法律保护体系的局限性

（一）法律规范较少且具有滞后性 我国涉及非遗保护的法律规范只有《非物质文化遗产法》《国务院关于加强文化遗产保护工作的通知》和《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》三部，存在着一定的立法欠缺，缺乏应急性与恢复性的内容，不能满足我国当前非遗保护工作的现实需求。

三部法律规范中最重要的是2011年颁行的《非物质文化遗产法》，在此之前，非遗的保护工作基本没有法律依据。而《非物质文化遗产法》从颁布至今并未进行过修改，内容大多是一些原则性规定，不具备司法实践性。如关于行政机关的职责与权限，法律中既未规定行政机关在不积极履行职责时应当承担什么样的处罚措施，也未对非遗的侵权人规定具体的处罚手段、方法等，甚至连应当承担民事、刑事或者行政责任都未加以区分，这将导致非遗侵权人的责任难以界定，也给司法机关适用法律带来更大的困难。因此，整个法律体系仍以地方立法及规范性文件为主，中央层级立法十分匮乏，数量单一且内容有限、不够规范，多为宣示性、原则性的规定，导致非遗保护工作效率低下。

此外，《非物质文化遗产法》与其他法律之间在落实法律保护方面也存在衔接不畅的现象，如与民事诉讼法、刑事诉讼法、行政处罚法、行政诉讼法等相关法律的衔接缺乏相应规定。当发生侵害非遗的行为后，传承人不知该向哪个部门申诉；相关部门、法院由于缺乏相应规定，也不知应该如何采取进一步的对策；即使对侵权行为的起诉被法院受理，由于缺乏与诉讼法的衔接，司法机关适用法律时缺乏明确的法律指引，案件的管辖权模糊、同案不同判、法律难以执行等问题也会接踵而至，既影响法院判决的既判力，也不利于司法公信力的提升。

（二）知识产权保护具有片面性《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》要求：提高非物质文化遗产传承人的知识产权保护意识和能力，加强传统工艺相关资源的挖掘整理，支持各地开展非物质文化遗产知识产权保护研究。目前许多发展中国家都将民间文学艺术作品[3]纳入知识产权法保护范围,我国应当顺应这种潮流,加快立法步伐。

1.局限于商标权保护

非遗案件的纠纷主要是知识产权领域，从裁判文书网的判决来看，民事诉讼中主要是商标权领域的侵权纠纷，行政诉讼中多为非遗权利人与国家知识产权局发生的商标权纠纷，因此，不论是在民事案件还是行政案件中，非遗的保护主要依赖《商标法》保护，这对非遗的保护是远远不够的。一是非遗具有民族性、地域性的特点，它的创造者难以准确定位，既可能是某几个人，也有可能是某几个少数民族群体，发生纠纷时采用商标权保护难以确定适合的诉讼参与人。二是非遗的商标权保护对象是已经申请并取得注册商标的非遗，我国大多数非遗都尚未取得注册商标。三是非遗的商标权保护主要侧重于对非遗项目形式保护，难以对非遗项目的内涵和核心形成有效保护，无法满足非遗保护的现实需要。

2.专利权和著作权保护缺失

从全球范围来看，在通过立法对民间文学艺术进行保护的国家中，大多数使用的是著作权法保护。自上个世纪以来，突尼斯、玻利维亚、印度尼西亚等一些亚州、非州、拉丁美洲的发展中国家先后通过国内立法确立了对民间文学艺术的版权保护。[4]日本、韩国等国家对非遗进行了综合性保护，即在保护非遗的同时，也注重对传承人权利的一体化保护。但是我国的非遗保护未充分顾及非遗的综合权利属性，尚未引入著作权和专利权的保护制度，这对非遗的活态传承造成了一定的阻碍。根据《保护非物质文化遗产公约》第二条（三）的规定：“保护”指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承（特别是通过正规和非正规教育）和振兴。而《非物质文化遗产法》中规定非遗的保护目的和指导精神是：为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，着眼点在于传承非遗，忽略了非遗的活态性。一方面，我国非遗的种类繁多，有传统表演艺术、民俗活动等偏文学艺术类的，也有传统手工艺技能等偏发明创造类的，不同种类的非遗需要不同类型的保护模式，才能使保护工作更加符合其特点。另一方面，只有赋予非遗传承人相应的专利权、著作权，才能更好的满足非遗传承人对于其权利保护的需要，也有利于激发其活态传承和创新传承非遗的创作热情，使得我国非遗具有旺盛的生命力。

（三）司法保护效果欠佳 司法手段的介入对于非遗保护工作具有积极意义，侵犯非遗的行为不仅对社会公共利益具有危害性，对优秀传统文化的传承也造成了一定的阻碍。司法手段保护的体系化能够弥补立法空白，对企图破坏非遗传承的侵权人能够起到一定的威慑作用。但是，从实践效果来看，差强人意。涉及到非遗的案件虽逐年增加，但总体数量较少，涉及的领域集中在商标权纠纷，且有些非遗案件缺乏进入司法程序的保护依据，司法机关难以充分介入。而现行《民事诉讼法》关于诉讼主体资格的规定，对非遗传承人的诉讼主体资格设置了一定的障碍，导致其可能因主体资格不适格而不能进入诉讼。同时，司法领域对非遗的保护也存在着公法保护无力，私法保护不到位，公私法之间未形成清晰的界限，导致司法在诉讼过程中难以清晰认定相关机关、个人的保护责任，无法为非遗提供有效的司法保护。

三、非物质文化遗产法律保护体系的构建

（一）应当遵循的原则 凯尔森认为，法律不仅仅有包含行为模式与法律后果，除此之外，还应有个体系架构，使法律能够自成一体并有机运转。[5]我国非遗法律保护体系侧重于对行为模式的规定，而忽略了法律后果的规定，缺乏一个逻辑周密的体系框架。因此，构建非遗法律保护体系应当围绕“继承和发扬”为核心，实现“利益平衡”为补充展开。

非遗的独特属性决定了其保护工作不同于文化保护工作的“修旧如旧”。随着社会的不断发展，增添非遗的新内涵是使其永葆生机和活力的重要手段，在继承中发扬，在发扬中继承，二者是相辅相成的。以苏绣为例，近日，苏绣非遗传承人陈英华的“宇宙星空”系列作品获得国家宇航局首届“太空探索与艺术创想大赛”特别奖，人们对苏绣的关注度得到了显著提升。而苏绣的这次“成功”正是因为陈英华的大胆创新和探索，她改变了苏绣多以山水、花草为参考物的传统，用一针一线秀出星辰大海，为苏绣的发展注入了新内涵。苏绣的成功经验对我国探索非遗保护具有指引意义，现阶段对非遗的保护工作不应当只侧重于非遗的保存，应当重视对其的发展，使非遗能随着时代进步而进步。

非遗不仅是特定区域、特定民族人民群众的集体生活的具体体现，还是长期流传的人类文化活动及其智力成果，具有极其重要的文化价值。在科技高速发展的今天，这种文化价值可以通过各种科技手段转变成经济价值，给一方经济发展带来深远影响，所以在构建非遗法律保护体系时也应当充分考虑利益平衡原则，既要加大对非遗的合理开发，带动相关产业的发展，促进非遗的广泛传播。也应加强对非遗传承人的保护，他们对经济价值是具有一定范围内的所有权的，只有承认和保护传承人的权益，才能促进传承人更用心地投入到非遗传承与保护工作中去。

（二）细化《非物质文化遗产法》并注重法律之间的相互衔接 首先，行政保护应当精细化。一是细化与修改法律，增加各个条文之间的可操作性，划分行政机关的权限范围，建立集中管理的非遗保护专门机关。二是通过法律条文规范行政机关的行为，规制行政机关在保护过程中不作为、乱作为等情况，督促行政机关积极履行职责。三是明确各个行政机关的具体责任，从责任主体到责任类型都做出细化规定，对于非遗保护工作中行政机关失职行为积极予以查处，并处以惩罚措施。特别是对非遗保护工作中失职决策的主体、执行主体责任加以科学分配：明确首要归责人应为作出决策的主体；如果执行者是政府工作人员，其行为应界定为行政责任。[6]做出决策的主体可以根据行为危害后果的不同，对其行为进行不同界定，涉及渎职等刑事犯罪的应当予以处罚。如此，才能充分发挥行政手段在非遗保护领域的积极作用，才能保障《非物质文化遗产法》不仅仅停留在纸面上。同时，针对通过短视频、直播等形式传播中所存在的改变或歪曲非遗创作过程的现象，也应纳入《非物质文化遗产保护法》，让法律保护的脚步跟随上时代进步的步伐，让非遗在传承的过程中既保留其历史特色，又能随着社会的发展不断发展和传承。

其次，增加与其他法律相衔接的有关条文。一是增加区分民事责任、刑事责任、行政责任的条文，行为人根据损害行为造成的危害结果严重程度承担不同的责任。二是明确与诉讼法、行政处罚法等相衔接的具体内容，根据侵权行为所造成的危害后果的严重程度区分行为人应当承担行政处罚、民事赔偿还是刑事责任，对于侵害非遗的行为所应承担的责任做出细化规定，在行为人承担法律责任时就能有效与其他法律衔接。三是增设损害非遗行为责任的减轻、免除、转化等条款，在侵权行为人积极悔改并采取补救措施的情况下，减轻、免除或者转化其法律责任，对于修复被损害的非遗具有促进作用，也能充分发挥法律的社会效果。

（三）建立全方位的非遗知识产权保护 针对非遗多样性的特点，在商标权保护的基础上，增加著作权和专利权的保护。同时，积极探索非遗的商业秘密保护，对优秀非遗的传承与发扬，减少他国的文化掠夺具有深刻意义。

1.著作权保护

意大利作为世界上首个使用国内知识产权法保护其源远流长的民间艺术[4]的国家，具有较完备的传统文化遗产保护制度。1889年颁布了《文学艺术版权法》，后续还制定并颁布了关于文化遗产及传统手工业保护等的法律，其特点主要体现在民间文学作品的著作权享受无限期保护。[7]因此，应当增加非遗的著作权保护。一是非遗具有一定的独创性，财产权包含着脑力劳动的智慧结晶，单一商标权的保护忽略了其独创性的特点；二是著作权包括著作人身权和著作，可以基本满足非遗权利保护的诉求，既保护了非遗传承人的合法权益，又能保护非遗本身。三是结合我国非遗的特点应设置一个合理的保护期限，对于某些处在不断延续和再创造过程中的非遗，应当赋予其较长的保护期限，可以参照商标权保护的模式，允许其在到期以后申请延长保护期限；对于一些已经基本固定了传播、创作和利用范围的非遗，可以根据其传播范围等确定一个保护期限，期限届满以后还有保护需要，同样可以申请延长保护期限。

2.专利权保护

对于可以采用专利权模式保护的非遗，一是赋予非遗传承人、传承群体对符合专利申请条件的非遗项目申请专利的权利；二是专利审查应当结合其特点进行，像景德镇瓷器烧制技术已经在我国流传上千年，严格上来说是不符合专利申请的新颖性要求，但是从其独特性、实用性而言却是符合专利申请条件的，所以可在申请专利时，对其新颖性等条件适当放宽。

3.商业秘密保护

对于不符合专利申请条件的非遗项目应当探索将其视为商业秘密，例如国家级非遗中的云南白药，因其应用程度高、影响巨大且涉及到国家安全和公共利益，即使不符合我国专利审查标准（新颖性、创造性与实用性等），不能够申请专利，国家也将其列为国家保密配方对其保护。因此，将重要非遗用商业秘密予以保护即能防止非遗成果被他国窃取，又能保障这些重要成果不断流传下去，还能弥补专利权保护模式下专利到期以后必须公布的不足。

如此，在非遗保护领域形成的全方位的知识产权保护为主、商业秘密保护为辅的保护模式，既有利于传承人更好地继承和发扬非遗，规范非遗的开发和利用行为，也能鼓励和促进非遗创新性传承，实现非遗的文化价值、社会价值、历史价值和经济价值的有机结合。

（四）创新：构建非遗公益诉讼保护制度 针对濒危程度高、损害范围大的非遗侵权案件，因其具有社会公共属性，纳入公益诉讼的案件范围是通过法律手段保护非遗的重要补充。[8]根据《民事诉讼法》的规定：对于损害社会公共利益的行为，社会团体和检察机关有提起公益诉讼的权利。以中国非遗保护协会为代表的社会组织，长期致力于非遗的保护工作，具有较强的专业性且较为了解非遗保护实践中存在的缺陷与不足，对于非遗公益诉讼保护具有独特优势。检察机关既可以支持社会团体提起公益诉讼，又可以在没有相关社会团体或相关社会团体不起诉的情况下自行提起公益诉讼，允许检察机关参与到非遗保护的公益诉讼中，可以发挥检察院的独特优势。一是充分发检察监督职能，督促行政机关积极履行职责；二是检察机关的调查取证权可以充分收集和保存非遗侵权证据，提升非遗公益诉讼的胜诉率；三是可以解决诉讼费用由谁缴纳、胜诉后所得赔偿的分配问题。检察机关提起的公益诉讼不需要缴纳诉讼费用，对于胜诉后的赔偿款项检察机关既可以转给有关行政机关进行非遗受损后的修复工作，并监督该机关的修复款项是否得到合理利用，也可自己利用赔偿款项进行非遗的保护和修复工作。此外，非遗的公共属性决定了对其的保护、传承工作也应当允许人民群众的参与，给予传承人以外的公民提起非遗保护公益诉讼的权利，能够增强公民对我国传统文化的认同感，也有利于非遗的传播与保护，更有利于让人民群众参与到我国的法治建设事业中，提升人民群众的法治素养。

结语

我国拥有如此庞大数量各级非遗项目，规范非遗法律保护制度任重而道远，积极申报和保护各级非遗是我国履行《保护非物质文化遗产公约》缔约国责任和义务的重要组成部分，也充分体现了我国日益提高的非遗保护水平和履约能力，将非遗保护工作与“脱贫攻坚”“乡村振兴”等国家政策相结合，对弘扬中华优秀传统文化，彰显中华民族的创新创造力，提升中华文化的国际影响力，促进中国与其他国家人民之间的的文化交流、互学互鉴，也具有重要意义。

注释：

①如甘肃省甘南现甘南藏族自治州民族事务委员会在2020年5月27日组织的挖掘、搜集、整理国家级非遗“拉伊”，并制作藏族原生态“拉伊”唱片及相关书籍出版。

②黄梅挑花工艺有限公司因侵犯“黄梅挑花”民间传承人的著作权被查处，这是全国首起非物质文化遗产盗版侵权案件。湖北省版权局公布了行政处罚结果，责令该公司立即停止侵权，没收复制品，罚款6万元。

③民间文学艺术是非物质文化遗产的重要组成部分，在我国的文化实践中，长期以来就有着“民间文学艺术”、“民族民间文化”和“民族民间传统文化”等多种约定俗成的概念或说法，但在签订《非物质文化遗产保护国际公约》之后，大多采用“非物质文化遗产”这一概念。

④2003年《保护非物质文化遗产公约》颁布前，世界各国对现在范围内的非物质文化遗产称呼不同，有的国家以民间艺术代指非物质文化遗产的，也有国家以表演艺术和民间手工艺代指非物质文化遗产的，直到2003年以后非物质文化遗产的名称和范围才被固定下来并被各国普遍使用。