CISG统一适用视角下企业防控国际贸易合同风险的对策研究

文竹

(东华理工大学 江西抚州 344000)

国际贸易合同签订后，若企业所在区域因疫情封控而无法正常经营，国际贸易合同继续履行可能受阻。企业如何防控此类国际贸易合同风险，成为当前学界关注的热点问题，对该问题的学术研究多集中于对不可抗力、情势艰难等问题的比较。

与以往研究不同，本文主要集中于合同履行受阻后当事人协商不成，选择仲裁或诉讼解决争端，涉及《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)等国际贸易统一法的适用问题，这将解决法律适用的不确定性，增加企业在国际贸易中法律成本的理论困惑，也将解决实践中的如下困惑：以不可抗力为例，CISG第79条成为处理暂时豁免合同履行义务的国际货物贸易统一法条文参考，但在裁判实践中，各裁判机构对包括但不限于第79条在内的CISG的适用仍做法不一，影响实质正义的实现。

1 CISG统一适用存在的问题及成因

1.1 自动直接适用的缺失

CISG第1条第(1)款(a)项规定了公约自动适用的积极条件。自动适用中存在的最大障碍是国际私法规则占据主导、国家司法主权过度保护的裁判思维，先入为主。例如，我国出版的关于法律适用方面的著作，涉及涉外商事审判问题的法律适用，直接将这部分命名为“涉外商事合同的法律选择”，习惯于一定要沿着当事人意思自治、适用当事人选法的思路，忽视了国际商事合同统一法的直接适用。(2010)沪高民二(商)终字第78号韩昌产业株式会社与中国西部矿业(香港)有限公司、陕西富源国际商务有限公司买卖合同纠纷案、(2010)沪一中民四(商)终字第2509号Metalagrotrade公司与桦厦公司买卖合同纠纷案就存在此类问题。

1.2 自动适用与非自动适用的混淆

司法机关往往先考虑国际私法规则中的当事人意思自治，再考虑CISG的自动适用，也就是对CISG第1条第(1)款(a)项和(b)项的适用顺序存在认识错误和偏差。江苏省高级人民法院[2009]民三初字第0004号中化国际(新加坡)有限公司与德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案等案件就存在此类法律适用思路的偏差。

1.3 本应自动适用而没有被适用的混乱

以日本明和产业株式会社与中国北京和伊华国际贸易发展有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案为例，合同双方当事人营业地分别位于日本和中国，案涉法律关系为国际货物买卖合同法律关系，而日本和中国均为CISG缔约国，因此理应先根据CISG第1条第(1)款(a)项判断本案当事人营业地处于不同缔约国，具备适用CISG的初步条件，根据本案查明的事实，不存在CISG第2～3条的情况，而且双方当事人也没有做出排除适用CISG的约定，即不存在CISG第6条的情况，因此本案应适用CISG。像这样本应自动适用CISG却未被适用的案例绝非仅此一例，(2007)沪高民四(商)终字第6号加拿大水上休闲运动品有限公司(H2O Recreation Inc.)与东辉塑胶(上海)有限公司买卖合同纠纷等案件也存在类似情况。

2 CISG统一适用的生成逻辑

2.1 统一适用的理论逻辑

国际贸易统一法适用的类型有三种：强制适用、自动适用和选择适用。(1)强制适用，即只要是缔约国的法院，就必须适用，这种适用方法的优点是适用范围大，但不具有弹性，会导致很多国家不愿加入公约。(2)自动适用，即无须当事人选择，只要当事人不排除，公约就自动适用，既保留了弹性容易被各国接受，又未缩减适用的范围。(3)选择适用，是指只有在当事人选择的情况下才适用，这种适用的方式缩小了其适用范围。三种类型相比，采取自动适用是最符合统一性要求的，最具有正当性。

公约第1条第(1)款(a)项是CISG自动适用的依据。以中美公司之间国际货物买卖合同纠纷为例，如果一家营业地位于美国的公司向一家营业地位于中国的公司出售产品，发生了国际货物买卖合同纠纷，那么因为中国和美国都是CISG的缔约国，不但CISG具有统一法的属性，而且应进一步理解CISG既是中国法的一部分，又是美国法的一部分，是中美两国的共同法，因此自然应得以自动适用，无须援引国内法。

2.2 统一适用的规则逻辑

CISG统一适用的规则正当性主要来自两个方面：第一部分规则依据CISG第一章第1条至第6条。第二部分规则依据第90条至第96条。第1条是适用CISG的积极条件、第2条至第6条是适用CISG的消极条件，如何处理这6条之间的关系，公约没有明确的规定，属于第7条第(2)款中提及的“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决”，继而寻找公约依据的原则，即序言及第7条第(1)款的原则，为了统一适用，应首先考虑公约适用的积极条款，其次考察第2条至第6条的消极适用条款，看是否存在排除适用的情况，最后考察是否存在公约第90条至第96条规定的情形。此处要注意的是，当不能适用第1条第(1)款(a)项时，那么再看是否适用第1条第(1)款(b)项，如果符合该间接条件，就要看该缔约国是否对此条作出保留。

2.3 统一适用的实践逻辑

以合同迟延履行为例，各国法律规定不同，有适用合同落空、情势变更、不可抗力和履行不能多种规定，CISG第79条对合同当事人的免责使用了订立合同时当事人“不能预见”“不能避免或克服”的障碍规则，统一法避免了各国法律体系的不统一给商事交易主体带来的困扰。一些行业协会出具不可抗力事实性证明书，已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，但裁判实践中也出现了荷兰皇家壳牌公司和道达尔公司拒绝接受某海洋石油总公司“不可抗力通知”的案例。

适用CISG第79条主要考量无法预见、免责事由的不可克服或避免、当事人无法履行合同义务与履约障碍之间存在因果关系、关于免责事由的通知等因素。裁判实践中，通常认为政府实施的生产、运输或人员流动的禁令属于无法预见的履行障碍，例如俄罗斯仲裁院某裁决认定，如果政府的管理条例阻止一方当事人履行义务，则这一障碍就是当事人所不能控制的。中国国际经济贸易仲裁委员会各时期作出的裁决中，强调当事人应采取一切合理措施阻止障碍或障碍后果的发生，否则不一定构成免责事由的“不可克服或避免”。联合国国际贸易法委员会2016年的《判例法摘要汇编》，强调当事人无法履行合同义务与履约障碍之间须存在因果关系。

3 以推进CISG统一适用为抓手防控企业法律风险

3.1 限缩国际私法规则对CISG的掣肘

在自动适用CISG的情况下，摒弃司法实践中优先考虑和提及“当事人没有选择法律”，再才根据CISG第1条第(1)款(a)项来适用CISG的“先国际私法规则后CISG”的错误思路。在非自动适用的情况下，如果当事人选择适用某一国法，并不意味着就一定排除CISG的适用。根据CISG第1条第(1)款(b)项，即便当事人营业地不都位于缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国法律的，也可以适用CISG，通过该项可以分析出CISG的立法精神是缔约国法律当然包括CISG，CISG是缔约国法律的一部分。虽然在欧洲一些国家的国际私法只允许选择国家制定的法律，但对非国家法的减损仅限于法律的非强制性规定。因为根据联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条规定，一般在仲裁中当事人可选择的是“法律规则”，因此双方也可以选择国际公约等非国家法。根据立法资料可以准确把握CISG第1条第(1)款(b)项的立法目的是希望扩大公约的适用。

在非自动适用的情况下，假设当事人选择适用CISG缔约国的法律，该国对CISG第1条第(1)款(b)项没有作出保留，那么初步确定符合间接适用CISG的情形。然后考察是否存在第2、3、5条的情况，如果存在，那么就不能适用CISG；如果不存在上述三条列明的情况，那么再适用第6条，看当事人是否排除适用CISG。如果当事人排除适用CISG，则不予适用CISG，而适用缔约国国内法；如果当事人没有排除适用CISG，则该案符合间接适用的条件，适用CISG。如果该缔约国对CISG第1条第(1)款(b)项作出保留，那么该案适用缔约国国内法。

3.2 厘清自动适用与非自动适用的边界

在本该自动适用的情况下，当事人如果做出排除适用公约的意思表示应予以尊重。在裁判实践中，此种情况当事人的意思表示基本都能得到满足，关键是涉及当事人默示排除适用公约，怎样才能得到尊重的问题，这依赖裁判机构对默示的认可，尤其是出现诉讼中默示选法的情形，即当事人在合同中没有明确约定排除公约的适用，但是在诉讼中双方当事人均选择适用CISG非缔约国法律的情况下，当事人在诉讼中共同适用某国法律的行为可以被认为是默示的选法，其默示选择的是一个非缔约国的法律，应视为对CISG的默示排除。例如，《涉外民事关系法律适用法》第3条明确规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条对当事人默示选择法律予以认可。结合上述两个法条，可以推出我国对当事人明示和默示选择法律的形式均予以认可，那么当事人如果在诉讼过程中援引CISG非缔约国的法律却没有对法律适用提出异议的，就应尊重当事人对CISG排除适用的默示意思表示。

在非自动适用的情况下，当事人作出的法律选择应予以尊重，既尊重当事人对CISG的选择，又要尊重当事人选择某一国实体法时，如果该国是CISG缔约国，那么就要谨慎考察该国的法律渊源中是否包括CISG，虽然这样的适用推理过程较为复杂，但是每一步骤都不能省略。在国际商事仲裁中，根据联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第(1)款的规定，国际商事仲裁中确定法律的主要依据是当事人意思自治原则，因此仲裁员应尊重当事人的选择，通常尽量避免强制性适用某法律而偏离当事人所选择的法律。只有在当事人未作出适用法律选择之时，才由仲裁庭决定适用的法律。

3.3 扩大CISG的自动适用

准确把握“营业地”是判断销售合同“国际性”的唯一标准，应尽量避免以“注册地”代替“营业地”考察当事人国籍，以中国国际经济贸易仲裁院近年涉“一带一路”国家的几个案件为例，韩国A船务公司与中国香港C贸易公司、中国B贸易公司镍矿买卖合同争议仲裁案，中国香港A资源公司与新加坡B公司铁矿石买卖合同争议仲裁案等，均使用“注册地”作为当事人国籍的考察标准，此种做法值得商榷。因为在实践中，企业选择注册地往往具有一定的随意性，通常影响企业选择注册地的因素主要是当地的一些政策、营商环境等，但是“注册地”与企业经营的紧密程度不及“营业地”。

扩大自动适用CISG，还要注意规范适用的论证过程。裁判机构在适用(无论积极适用还是消极适用)CISG的过程中，即使适用结果正确，也应在裁判文书中尽量将解释和适用的过程依照统一的理论和步骤进行逐步论证，尤其是在消极适用的情形下，要逐一进行排除适用的充分说理，不能只字不提或一笔带过而直接给出适用的结论，造成当事人的不解，也可能引发当事人对裁判结果产生怀疑。

4 结语

CISG等国际贸易统一法的统一适用将为企业从事国际贸易业务带来法律的确定性，进而降低企业交易的法律成本，尤其是企业在合同履约受阻后能实现同案同判。抚州黎川工业园区的某陶瓷有限公司和抚州某机械工具有限公司等企业采纳本文成果，有效降低国际贸易中的损失近千万元。