风险管理视角下预防性环境民事公益诉讼重大风险认定的审视

□ 何伦凤，曾 睿

（福建农林大学 公共管理学院，福建 福州 350002）

伴随着工业化和现代化进程的加快，风险负外部性特征日趋明显，尤其体现在生态环境领域。党的十九大报告明确提出要坚决打好防范化解重大风险攻坚战的目标，这喻示着我国生态环境法治需实现从后果控制到风险预防、从环境管制到生态善治的转型。2015年出台的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）第一条规定了预防性环境民事公益诉讼制度，突破了“无损害即无救济”诉讼救济理念桎梏，使我国环境民事公益诉讼迈出环境保护的前瞻性步伐。但因看到，目前我国预防性环境民事公益诉讼的实践成效尚不明显，总体面临着“制度空置与告诉无门并存，纠纷处理与风险不减俱在”的尴尬处境。在学界，有学者分别从预防性环境民事公益诉讼的预防性司法救济、程序规则、责任适用规则、责任承担方式等方面进行详细论述，但对“重大风险”认定方面的研究相对较少；也有学者从规范阐释的视角提出了预防性环境民事公益诉讼中环境污染、生态破坏风险的认定路径；还有学者从技术规范、程序控制的视角提出了预防性环境民事公益诉讼中“风险”的解决路径；亦有学者从举证规则的视角对“重大风险”的证明简化提供了合理进路。实务中，由于环境风险具有不确定性、潜伏性、非现实损害性等特点，“重大风险”认定仍呈现出明显的“重大风险”意涵不明、证明标准模糊、举证责任有待明确、认定主体专业性不足等问题，这已成为掣肘我国预防性环境民事公益诉讼发展的主要原因。因此，本文以“风险”为线索，运用风险管理理论的阐释框架，力图为我国预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定提供新的视角。

一、预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定之实践现状

作为现代生态司法的重要手段，预防性环境民事公益诉讼具有杜绝和减少实害性环境纠纷的产生和恶化的优点，“重大风险”认定作为这类诉讼最为关键的一环，直接关系着裁判结果。笔者对目前有关预防性环境民事公益诉讼的四个典型案例进行比较，以此来反映预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”认定存在的困境（见下表）。

预防性环境民事公益诉讼典型案例一览表

第一，从案件数量看，我国的预防性环境民事公益诉讼案件极少，因提出主体受限，展示案例中作为原告的绿发会、自然之友等环保组织都是注册年限久远、志愿成员众多且社会影响力较大的知名环保组织，鲜有小规模的环保组织提起预防性环境民事公益诉讼。这类案件较少的主要原因是通常在立案阶段被阻隔，无法进入审判环节，无法对涉案行为是否具有实质性的“重大风险”作出充分认定，一定程度上损害了当地居民的安全、健康期待以及带来生物多样性等环境风险。

第二，根据救济目的不同，环境民事公益诉讼逐渐划分成“事后”的救济性民事公益诉讼和“事前”的预防性民事公益诉讼。具体认定“重大风险”时，不同法院对预防性环境民事公益诉讼与传统的救济性环境民事公益诉讼的认知存在差异，部分法院容易陷入以损害为中心的传统侵权体系的逻辑陷阱，将损害事实与“重大风险”的认定直接“挂钩”。如在云南绿孔雀案中，虽然法院判决被告需要暂停水电站项目建设，但是在其二审判决书中直接指出“生态破坏与环境污染具有相同的侵权实质”，这是对预防性环境民事公益诉讼预防功能的错误解读。

第三，纵观以上案例的裁判文书，都没有关于司法机关对所涉案件的环境风险进行实地调查的描述，也未直接展示其是否具有“重大风险”的详细推论过程，一定程度上反映出“重大风险”认定过程的规范性缺失，使认定结论容易引起公众的广泛质疑。同时，文书中原告所提交的证据主要是直接指向所保护对象的生态价值，间接证明重大风险的存在，但这些证据的关联性多数不被法庭所认可，如五小叶槭案中关于五小叶槭的学位论文、新闻报道以及重点保护植物名录、生物多样性公约文本，其关联性大多未得到法院的支持，反映出原告存在“重大风险”调查难、举证难的困境。

第四，以上案例中的环境风险种类主要集中于生物多样性保护方面，这反映出我国预防性环境民事公益诉讼所涉认定风险对象种类单一、局限性较强，一定程度上是来自于国际预防性司法的影响。作为环境民事公益诉讼发展比较先进的美国，其早期著名的预防性民事公益诉讼“小鱼与大坝”案，即是针对濒危物种而提起的生物多样性预防性民事公益诉讼。另外，案例中所涉环境风险按照“风险－危害源”进行溯因，发现产生风险的源头主要为重大风险设施，如水电站修建、大坝修建、炼油项目工程，足以窥见重大风险设施的选址问题是风险社会中带有普遍性的问题。

第五，各案例中原被告提交的证据都涉及到环境影响评价、环评批复等行政文件，这一证据在法官进行“重大风险”认定以及是否采取预防性措施上能否起到关键作用，会直接影响到法官自由心证的认知基础。实务中出现了直接以“环境影响评价报告是否同意的批复”作为“被告行为具有损害社会公共利益重大风险”的直接依据，忽视了环境影响评价报告与“重大风险”认定之间不具有逻辑上的必然性，使预防性环境民事公益诉讼的初步证明被异化为“违反环评标准＋损害社会公益的风险”的复合判断标准。而且在“重大风险”认定过程中，这也等同于变相承认被告“补票”的合法性。如在云南炼油案中，云南石化有限公司的炼油项目系在未批先建之后再行补办环评文件，说明其环评文件本身就存在滞后性与违法性，这不仅反映出行政机关对环境风险问题整体“过松、过软”的状况，也折射出司法机关在预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定的消极性。

二、预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定之现状剖析

（一）技术层次：环境风险评估技术水平不高

预防性环境民事公益诉讼不同于救济性环境民事公益诉讼，传统救济性环境民事公益诉讼是基于“已然”造成的现实损害，但预防性环境民事公益诉讼是基于“未然”的风险，相比之下，风险的概念更为抽象，很难直接去证成。易言之，重大风险类似于处于潜伏期的损害，难以明确损害风险的具体可能途径。

根据黑格尔在《法哲学原理》中将审判行为进行“根据事件的直接单一性来认识事件的性状”与“使事件归属于法律之下”的二分方式，预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”认定属于前者的事实前提部分，所以“重大风险”认定是建立在准确认定事实的基础之上的，目前认定事实需要依赖生态环境风险评估、损害鉴定等科学技术。但囿于科学技术的局限性，现有的科学技术难以对重大风险进行全面检测。以电蚯蚓案为例，在销售者未将电蚯蚓设备卖出去前，其潜在的购买者具有不确定性，这种不确定性意味着潜在的数量可能非常多，没有办法去进行精确的量化，一旦将设备售卖出去，设备使用者的行为一定会导致蚯蚓数量急剧减少、土壤发生板结，造成严重的生态环境损害。换言之，预防性环境民事公益诉讼的非现实损害性造成损害的评估和量化都十分困难，且这种环境风险发生的不确定性无法在短时间内进行验证。国内的环境鉴定大多局限于现实的环境损害鉴定，对环境风险进行鉴定的较少，且鉴定种类受限。此外，除了现有科学技术根本无法对重大风险进行鉴定外，还存在虽然能够鉴定但是费用十分高昂的情形，这也是预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定的阻碍因素之一。基于风险预防原则，不应以缺乏充分的科学定论为由来推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施，但是原则的指引终究是缺乏刚性的规制，环境司法实践效果并不理想。

（二）制度层次：诉讼启动风险证明标准不明

每一次风险事件的治理都有一个相应的制度环境，各方在统一规范的边界内活动，建立内容健全、组织有序、反应灵敏的法制体系。鉴于我国的预防性环境民事公益诉讼是从环境侵权诉讼制度“躯干”上生长出的新“枝丫”，将其诉因从“对人身利益的损害”扩大到“对生态利益的损害”，同时将其保护阶段由事后阶段提升到事中、事前阶段，由此带来的是预防性环境民事公益诉讼本身缺乏对预防性司法理念的独有建构，导致在“重大风险”认定的制度设置上存在明显的“真空”地带，具体表现在“重大风险”的判定基准、证明标准方面。

就判定基准而言，这来源于“重大风险”语词的高度抽象性，涉及到强烈的价值比较与判断，在诉讼中，各当事人对“重大风险”往往各执一词、难以调和。就现有制度而言，法院只能受理“消除危险”的案件而不包括“消除风险”的案件，所以是否可以将重大风险理解为“危险”尚缺乏法律的回应。最高人民法院在《民事公益诉讼司法解释》中的“重大风险”是指以诉讼过程中涉及的有效证据材料和当前的科学技术能力作为前提条件，能够判定对环境可能造成重大损害风险的一系列行为，不能准确判定具体环境损害行为可能性的情形不在此范围内，没有将此概念解释清晰。此外，已有学者从发生损害的可能性、发生后损害的严重性、强调其不可逆转性、强调公众的可接受性等方面加以把握“重大风险”的判定基准，但尚未形成共识。

就证明标准而言，《民事公益诉讼司法解释》中规定原告提起预防性环境民事公益诉讼需要提交证明“重大风险”的“初步证据材料”，但未对哪些具体证据可以作为初步证明材料作出明确规范。正如上述案例呈现的原告一方在提交证据材料时，通常基于其所保护对象的生态重要性来试图间接证明“重大风险”的存在，但其所提供证据的关联性往往被否定，徒增原告的举证负担。此外，就当事人所提供证据与“重大风险”的“盖然性”标准之间也缺乏较为明确的裁判指引，给法官留下了较大“发挥”的空间，这易让预防性环境民事公益诉讼的“重大风险”认定处于不确定之中。概言之，由于诉讼启动风险证明标准不明确及配套制度设计不完善，我国在短时间内难以形成“风险管理——冲突管理——危机管理”的完整治理体系。

（三）观念层次：法院过于追求诉讼审理的稳妥性

我国一直以来受“重实体轻程序”和维持纠纷解决的安定性等传统司法理念的影响，因而多数法院面对预防性环境民事公益诉讼“重大风险”的不确定性时，更加倾向保守认定的态度，即便案件涉及生物多样性丧失等不可逆转的损害也是如此，这一审判方式极易混入审判人员的主观随意性并因缺乏终局性而诱发不安定问题。

在环境司法实践中，法官处理传统的救济性环境民事公益诉讼尚且困难，面对不确定性更强的预防性环境民事公益诉讼更视之为“烫手山芋”，通过追随行政认定或者直接否认具有重大风险等稳妥性方式去加以裁量，表现出明显的被动性、消极性，导致处理案件中视角与站位的单一性。从更宏大的视角看，“人类中心主义”的思想仍然是时代主流，鉴于当下预防性环境民事公益诉讼中的“重大风险”的直接指向是一种人为制造的风险，如修建水电站、修建大坝，都是由人类活动导致的环境风险。德国学者贝克提出：“各种风险其实是与人的各项决定紧密相连的，自然和传统无疑不再具备控制人的力量，而是处于人的行动和人的决定的支配之下”，这种“人类中心主义”的思想已经融入到包括司法系统在内的社会子系统内，因而裁判者的生态价值输入相当有限，对“重大风险”证据提交材料的心证表现出更为保守的态度，作出看似“稳妥”的裁决，而不是基于环境科学的充分调动的基础之上。概言之，我国环境司法实践仍然呈现出浓厚的末端治理色彩，预防性环境民事公益诉讼尚处于宣示性、倡导性阶段。一个成功的预防性环境民事公益诉讼往往被当作经典案例予以解读，这更能说明目前国内的预防性司法理念处于初步建立阶段，风险预防原则没有充分具象化到环境司法实践中。

三、风险管理理论下预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定之基础框架

预防性风险管理已经发展成为一种趋势，许多组织以及实务运营中都存在预防性风险管理政策和程序。传统上的风险管理很大程度上体现在组织、项目的管理上，但是当代实践已经认识到风险的多方面性质，包括生态环境领域。为克服当前预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定的流弊，需要合适理论工具的指引，笔者认为，“重大风险”认定可以借鉴风险管理理论，这是指在一个必然存在风险的社会环境里相对准确认定环境风险层级并将“可能”造成的不良影响减至最低的过程，包括环境风险识别、环境风险分析、环境风险评价、环境风险监控等环节在内的持续性过程（见图1）。

图1 风险管理理论在预防性环境民事公益诉讼中的基础框架

事实上，最早将风险分析和风险评估在内的风险话语引入到环境领域是由安全分析专家完成的，从侧面表明了风险理论的确有为预防性环境民事公益诉讼“重大风险”的合理认定提供工具指引的潜力。笔者认为，在预防性环境民事公益诉讼中引入风险管理理论，能够有效推进当前此类诉讼中“重大风险”认定发展的进程。

（一）增强系统风险意识

裁判者在进行“重大风险”认定时，本身就承担着风险管理的职能，如果没有成功识别出“重大风险”，那么这些未识别出的“重大风险”将成为不可预防的环境风险，司法机关也不会采取与之相关的行动。目前法院在预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”认定上存在的裁判理念保守现象很大程度上是由于对环境风险的系统性认识不足，缺乏环境风险意识。在法院进行“重大风险”认定的过程中，如果把法院作为一个风险层级定位的容器，里面的成员却缺乏环境风险意识，这无疑将会给环境“重大风险”认定工作带来重重阻碍，大大增加“重大风险”认定错误的概率。运用风险管理理论，为预防性环境民事公益诉讼案件提供人才，将这种系统的风险思维方法贯穿司法系统的各个环节、各个案件，与各个裁判主体结合起来，增强司法裁判人员的风险意识和忧患意识，提高对复杂风险因素案件的敏感性和鉴别力，能够减少其在实务中对环境风险的定级偏差。

（二）建立规范操作指引

由于预防性环境民事公益诉讼是建立在公共利益基础之上的，因此对此类诉讼“重大风险”认定的合法性、合规性要求应比一般的民事诉讼更高，需要建立规范的操作指引，让预防性环境民事公益诉讼的当事人和公众对“重大风险”的认定流程、前置条件、裁判主体、证据材料等有直接的认识，确保“重大风险”认定过程公开、公正，以便公众对其进行监督。风险管理理论将风险识别、分析、评价机制引入到环境风险领域，有助于让司法机关建立规范的操作指引，并基于风险管理理论中应对风险的可规避性、可转移性、可缓解性、可接受性策略，为裁判者提供更多应对“重大风险”的规范方案，结合不断累积的诉讼实践对操作指引进行优化修改，细化诉讼中“重大风险”认定的具体规则与方法，理顺风险认定过程中涉及到的职能交叉、自我角色认定不清的问题，减少实践运作的盲目性以及违规操作的可能，保障预防性环境民事公益诉讼的风险认定工作在既定的规范框架下运行。

（三）赋予科学管理手段

鉴于“重大风险”认定属于事实认定的一种表现形式，事实认定往往需要借助科学的管理与分析手段，如以大数据、云计算等技术应用为载体，可以为“重大风险”的识别工作创造条件。具言之，引入风险管理理论，依托其在风险分析方面所需的技术工具获取所涉环境风险的信息资源，如可以探索建立预防性环境民事公益诉讼类案数据库、案例典型示范平台、环境风险知识数据库，让主审法官能够深入理解诉争环境风险的具体情况，间接缩小当事主体之间因环境风险信息不对称导致的认知差异，降低法官基于主观直觉策略的有限理性带来的认定风险。此外，基于预防性环境民事公益诉讼具有诉讼周期长、案件复杂繁琐的特点，风险管理中的风险跟踪机制可以实现对环境风险因子的精准化、动态化监控，帮助法官实时把握环境风险在持久诉讼期间的数据、指标变动，即时获知关键性数据，并对各种环境风险因子进行整合评估。

（四）调整风险分配路径

用环境正义范式分析法律时，生态利益都居于其研究的核心，并在法律表达上关注不同法律主体之间如何有序合理分配，以此来引导和诱导理想状态的出现。通过风险管理理论，同样的方式也可以适用于“重大风险”的认定。在预防性环境民事公益诉讼中，相较于原告，被告方往往为经济实力较强的企业，二者在证据搜集、庭审技巧、信息获取等核心诉讼能力差距悬殊，且原告一方往往需要提前承担鉴定费、律师费等高额费用，这些导致原告一方的整体诉讼成本与风险高于被告一方。裁判者可以通过调整当事主体间的举证责任框架、设立资金帮扶机制来分配诉讼中的非平衡性成本与风险，这种本质上归属于权利义务的分配机制是直接作用于意志的行为激励机制，并假定精心构造的权利义务规则可以改变风险过程中的个人行为，以一种间接、长期的方式达到控制环境风险的效果。

基于上述分析，借助风险管理理论构建我国预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定工作的主要模式在于：以保护环境、风险预防为基本原则，通过环境风险识别、环境风险分析、环境风险评价、环境风险监控等环节，为预防性环境民事公益诉讼的“重大风险”认定提供风险意识基础，在此之上建立规范操作指引，以科学的管理手段调整风险分配路径，实现我国环境民事公益诉讼从“反映——救济”模式向“预测——预防”模式的转变。

四、风险管理理论下预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定之关键把握

（一）环境司法与行政执法协作

目前，环境司法实践中多存在裁判者直接以“环境影响评价”是否得到行政机关的审批作为“重大风险”认定结论的现象，司法机关与行政机关在“重大风险”认定上存在高度的职能交叉，总体上已经形成因处理环境公共利益事务衍生出两套机制类似、功能重叠的法律程序的发展倾向，从社会总成本的角度出发，不利于纳税人的合理负担。

一方面，由于“重大风险”认定十分依赖科学证据，无法像处理其它证据一样“运用逻辑推理和日常生活法则”，而行政机关的确具有专业判断的优势；另一方面，行政机关的环评审批存在一定的“水分”，实践中“未批先建”“审批寻租”现象时有发生，故将其审批结果作为司法机关进行“重大风险”认定的主要依据不具有合理性。

对于依赖科学证据的案件，法官在裁判时通常展现为遵从模式和教育模式，前者是指裁判者在自己并不“理解”科学证据的情况下直接采用专业机构或人员的意见，对其意见仅进行形式上的审查；后者指法官在充分理解科学证据的前提下，使裁判者能够根据自己的理解作出事实认定。实践中，司法机关表现出明显的遵从模式倾向，法官过分依赖行政机关的环评审批，未产生自己对“重大风险”认定的独立理解，便将其作为是否具有“重大风险”的认定依据，如“云南炼油案”中法院径直以行政审批合法为由认定被告行为不构成“重大风险”，这种认定方式是有失偏颇的。

笔者认为，“重大风险”认定采用教育模式较为合理。一方面，“重大风险”认定作为一个典型司法判断事项应由司法机关来行使，否则将损害法官独立裁判的精神；另一方面，虽然环境行政执法被视为一个可以从根本上和大范围解决我国环境问题的手段，但司法机构应该是一个“独立”但不“孤立”的部门，法院作为社会多元共治结构中的一部分应当在“重大风险”认定中发挥积极作用。由此，宜由行政机关经由环评审批作出环境风险的初步判断，再由司法机关对环评审批的公众参与、潜在影响评估等合理程序进行过程监督，并在此基础之上结合司法机关自身的环境调查、案件事实以及政策考量等作出最终认定，即一种通过程序控制发挥司法功能的体现。正如有学者所言，只有经由程序法，才能防止法与技术之间成为司法之无人之境。概言之，需要立足于行政权与司法权在“重大风险”认定上的功能、权限分工，在此基础之上共同协作，构建“诉前行政内部预警，司法外部督促；诉中联动转化证据，协助司法鉴定；诉后执行信息共享，转化司法成果”的协作模式。

（二）兼顾成本收益原则

我国正不断推进生态文明建设，必然要求将风险预防原则贯彻到底。但在经济学视域下，追求环境零风险和零损害是不恰当的，理性的选择是实现边际收益等于边际成本时的“有效率的污染数量”。进一步体现在预防性环境民事公益诉讼的“重大风险”认定上，也应该兼顾这样的成本收益原则，毕竟基于风险社会中风险分配的正当性，“不管我们喜欢与否，有一些风险是我们大家都必须面对的，诸如生态灾变、核战争，等等”，所以任何一个社会形态都天然地伴随着风险以及危险，环境风险也是风险社会中某一客观的社会现实，每个人都承担着环境健康风险、生态破坏风险，我们不可能预防所有的风险。易言之，如果让单纯假设性或预测性的每个风险受制于预防措施的限制，不仅会占用大量的时间与精力，还会扼杀经济发展与科技创新进步。从当前我国国情出发，经济建设与发展仍然是我国的首要任务，也是关乎民生的重要前提，即使是对生态环境中的“重大风险”认定，也需要在兼顾成本收益原则的基础之上进行。

面对预防性环境民事公益诉讼中的“重大风险”，可能会因采用强、弱风险原则而产生不同的认定结果。一般而言，从成本收益的角度出发，在风险远大于收益的情况下，宜适用强风险预防原则，此时认定为“重大风险”的范围可设置较广；在风险与收益并存特别是收益大于风险的情况下，宜适用弱风险预防原则，此时认定为“重大风险”的范围应相对较窄，即强、弱风险预防原则一定程度上需与国家的经济发展目标、生态发展阶段相适宜。

从成本角度看，在预防性环境民事公益诉讼中，不同主体之间都会因“重大风险”的认定而产生不同的成本。具言之，原告成本包括时间、精力、经济成本以及为顺利进行某一特定案件而放弃提起其它案件的机会成本；被告成本主要包括被告应诉的时间和经济成本以及因此导致环保信用缺失等非经济成本；法院成本主要包括人员成本以及技术成本，前者主要是指目前许多法院呈现出案多人少的矛盾，因而审理某一特定案件会挤占其它案件的人力资源，后者主要是指法官准确审理此类案件所耗的技术性资源。从收益角度看，主要体现在由此增进的环境公益上。将成本和收益进行综合考量，若是因此得到的收益远远不能抵销诉讼中耗去的成本，此时宜通过另外的可替代性方案处理案件，而不是直接进行“重大风险”认定，并继续执行高成本的预防性措施。以云南绿孔雀案为例，某种程度上可以让绿孔雀“异地繁殖”，既可以避免濒危动物的灭绝，也可以让水电站工程建设继续运行。概言之，宜在结合具体案件的实际情况下，综合考虑成本与收益维度，在法律理性、生态理性、社会理性的之间作出最佳判断。

五、风险管理理论下预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定之推进策略

（一）技术层次：提高风险评估技术引入生态智库机制

就技术层次而言，“重大风险”认定的逻辑前提是环境风险评估与风险分析，即对环境风险制造的过程、产生的条件、风险发生的概率等进行分析与评估。尽管现有的科学技术难以对基于“可能”的“重大风险”进行全面检测，但为了相对的理性决策，仍需要提升风险评估、风险分析在预防性环境民事公益诉讼中的运用程度。针对目前“重大风险”认定的技术难题，主要可以从提高风险评估技术，引入生态智库机制着手推进。

首先，预防性环境民事公益诉讼的“重大风险”认定环节需要由法院主动引入专家论证环节，发挥生态智库的专业支持作用并推动其成为常态化、制度化的工作机制。在传统的救济性环境民事公益诉讼中尚且十分依赖专家意见书、鉴定报告等科学证据，预防性环境民事公益诉讼不确定性更显著、案件更复杂、因果关系更难去证成，裁判者的专业知识往往不足以理解其中的具体关系，而通过专家论证可以有效弥补这些不足，一定程度上还可以避免裁判者采用当事人提供的鉴定结论所引起的裁判倾向性问题。其次，可以采取独立的第三方鉴定机构制度，但具体落实到实践上需把握两点：一是应由法院通过摇号、抽签等方式随机选择鉴定机构，避免鉴定机构与当事人之间的利益牵扯而影响鉴定结果的客观性，这是由于我国目前尚未对当事人自行寻找的鉴定机构作出因利益关系而回避的强制性规定。以云南绿孔雀案为例，其中鉴定机构昆明设计院本身系新平公司股东兼戛洒江一级水电站的总承包方，与该工程具有重大利益关联，却仍然作为《环境影响报告书》的技术单位，具有极大的不合理性；二是鉴定费用由法院通过环境公益诉讼专项基金进行负担，同样是从鉴定结果的客观性出发，由法院基金出钱，可以减少鉴定机构为谋取利益而进行错误鉴定的可能，削减因基于高额的诉讼费用、诉讼赔偿主体的二维性使现行适格主体提起环境诉讼意愿变低这一消极影响，或者在《诉讼费用交纳办法》的框架内通过缓交、少交等方式尽量减轻原告的诉讼费用负担。再次，需要建立“重大风险”鉴定结果公示制度，这一制度应划分为两个阶段，包括专家的资质信息、专家意见形成的过程、实地调查的记录和相关文献、认证机构及其意见等在内的第一阶段，与专家意见采信与否的过程、原因和法官的初步结论在内的第二阶段。各阶段在公示时应召开质询会，以使认定流程更加透明、规范，增加最终认定结果的可说服性，这也会分散法院的办案风险。概言之，要特别注重与技术相关的元素在“重大风险”认定中的参与，使认定结果更加具有科学性、严谨性。

（二）制度层次：立法明示判定基准，降低举证证明标准

一方面，在“重大风险”的判定基准方面，需要通过在《环境民事公益诉讼司法解释》的附则中对“重大风险”进行解释说明、出具其它司法解释等方式来明确“重大风险”的内涵与外延，尽快建立实务中对“重大风险”的一致性认识。笔者以为，“重大风险”的认定应考虑三个因素，即风险发生的可能性、风险发生后的严重程度以及风险发生后的恢复成本。其中，对可能性的认识可以粗略地划分为“极低、较低、中等、较高、极高”五个量值；风险发生后对生态环境的损害程度可以划分为“轻微、较低、中等、重大、灾难”五个度量标准；风险发生后的恢复成本可以理解为损害发生后恢复为原有状态的控制难度（见图2），以此将风险划分为安全风险、中等风险和重大风险，更能窥见重大风险与其它风险之间的关系。此外，在“重大风险”的判定基准上还应明示环境风险受众对其的可接受性，这是基于公共利益在一定范围内具有特定的群体指向性，是一种直接从利益受损方的角度去加以考虑的思维模式，具有程序上的必要性与正当性。以小黑河水电站案为例，水电站修建固然破坏了当地生态，但同时能够带动当地经济、提升生活便利，完全可以通过民意调查等方式来考量当地民众对这种“重大风险”的可接受性。此外，划定重大风险的界限时需有一个明确的认知，即该界限是一个动态性的浮动标准，其浮动的范围应该基于不同时期的国家政策、社会观念以及全球环境局势等因素。

图2 环境风险发生损害的可能性与发生后环境损害程度坐标

另一方面，需要降低原告一方的举证证明标准。就目前的制度设计而言，在起诉时原告一方仅需先提交证明“重大风险”的“初步证明材料”，再由作为被告的潜在污染者或者破坏者进行举证，以排除自身行为具有危险性的合理怀疑，即实行举证责任转移，但是由于预防性环境民事公益诉讼的非现实损害性，且不确定性更强、潜伏性更久，继续采取与传统的救济性环境民事公益诉讼同样的初步证明标准本身就不具有合理性，故笔者建议进一步降低预防性环境民事公益诉讼中原告的举证证明标准，以最大限度实现拟制的正义。如参照日本学者中岛弘道的法官四级心证划分法，将法官心证分为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证、必然的确实心证，在预防性环境民事公益诉讼的起诉阶段其“初步证明”标准只需要达到第二级盖然的心证为宜，以便减少作为原告的环保组织因举证能力不足导致无法成功立案的情形。而在进入实质庭审阶段，仍应坚持一般环境民事公益诉讼的“高度盖然性”标准，按照四分法更加倾向“盖然的确实心证”，这一定程度上源于我国的国情基础，尚未达到在不考虑任何成本的情况下基于预防而采取任意行动的现实基础。概言之，通过立法明示“重大风险”判定基准、降低举证证明标准，合理调节预防性责任尺度，将重大风险的损害结果控制在公众可容忍的范围内，尽可能减少因承担预防性责任对社会经济发展造成的不利影响。这不仅有利于提升法院对同类案件的审判效率，具有程序意义的驱动力，也有利于公众形成对“重大风险”的清晰认知，让风险预防原则能够具象化在环境司法实践中，具有实体意义的驱动功能。

（三）观念层次：转变裁判求稳理念，强化生态司法能动性

在预防性环境民事公益诉讼中，裁判者对“重大风险”的认定过于保守，不愿、不敢作出“重大风险”认定，容易导致错误裁判，对生态公共利益是一种潜在损害，不利于我国生态文明建设进入下一阶段。为减少这种求稳心态而导致处理案件中视角与站位的单一性，应从转变裁判求稳理念、强化生态司法能动的角度出发，为预防性环境司法注入内生动力。法院仍需遵守“被动启动”的制度前提，这种司法权的被动性仅仅是指其启动前的被动性，当环保组织认为公共利益即将遭受重大损害，并作为代表性主体向司法机关提出预防性诉讼，此时司法权就已经能够出场，否则司法权就只能隐于幕后。一旦司法权被启动，在进行“重大风险”认定时，便不应继续采取被动、消极的态度，宜积极主动介入，且其具体实现方式可以是多样的。

首先，在原告主动向法院提起预防性环境民事公益诉讼时，就已经处于司法权启动阶段，若原告所提交的“初步证明材料”不能让分案法官产生“心证”偏移，应引导原告提出适时的证据而不是直接不予立案或者裁定驳回，也可以通过其它“主动释明”的方式来发挥司法能动，这种从被动表态到“主动释明”的转变，在预防性环境民事公益诉讼中将是一个非常大的跨越。其次，在立案阶段就需要法院采取与一般民事诉讼不同的延伸性工作措施，如法院在立案段就应主动依职权进行初步的环境调查，对“重大风险”进行初步识别，这既不会耗费过多司法资源，也有利于法院作为社会治理角色对生态环境风险监督职能的发挥。立案后，法院应对涉案被告行为作出环保禁止令，以在可控的范围内预防重大风险发生，这也是目前最高人民法院正在探索的环保禁止令规则的重要体现。再次，基于环境风险本身的不确定性与变动性，立案阶段的一般风险有可能在庭审阶段演变成为重大风险甚至是灾难风险，法院可以在初步进行环境风险识别后建立风险跟踪机制，使其能够在持续周期较长的案件审理进程中即时对环境风险进行信息获知与应对。最后，可以从对裁判主体进行激励的角度出发，促进裁判者给予预防性环境民事公益诉讼“重大风险”以更多的关注，如在全国法院评奖中，可为办理环境类案件的法官预留办案标兵或者办案能手等荣誉或奖励的比例，或者将对“重大风险”作出积极认定的案例作为最高人民法院指导性案例，让裁判者有更为明确的参照基础，逐渐转变其保守认定的理念。概言之，需要从根本理念转变出发，将“重大风险”的认定不再视为一个“高门槛”，通过司法的“感应器”“减压阀”功能对生态风险作出及时预警和应对，以避免生态环境遭受重大损害或尽可能地减少风险发生后的恢复成本。