论“应当由著作权人享有的其他权利”

李 琛

内容提要：依据历史解释和法理分析，我国《著作权法》规定的“应当由著作权人享有的其他权利”仅指著作财产权。著作财产权列举的例示性不是理论共识，故司法认定“其他权利”时宜谨慎，谦抑程度应超过对“其他作品”的认定。非基于作品产生的利益、立法者有意排除保护的作品利益，均不得解释为“其他权利”。认定时应采用“止损原则”，而非“利益延伸原则”，即：新的作品使用方式严重损害既有著作权之时才考虑适用。如果新的使用方式只是带来了新增利益，未严重影响既有著作权，设权与否应交由立法确认。

我国《著作权法》于2001年修正之时在著作权的内容中规定了“应当由著作权人享有的其他权利”（以下简称“其他权利”），尽管理论界有将其废除的呼声，但是2020年修正后的《著作权法》依然予以保留。作为一个实定法条款，该项规定的解释是不容回避的。在司法实务中，适用“其他权利”条款的裁判也不在少数，尤其在《著作权法》第三次修正之前，因为旧法规定的广播权限定首播为“无线方式”，使得大量的非交互式互联网播放成为广播权与信息网络传播权的规范缝隙，很多法院援引“其他权利”予以填补。这种司法填补已经具有了先例的效果。例如，“麒麟童诉斗鱼案”一审判决就援引了在先裁判为据：“从司法实践来看，考虑直播技术产生后的一系列司法实践，例如，在北京知识产权法院（2017）京73民终840号案件中，法院将网络实时转播置于他项权的范围。又如，在广东省高级人民法院（2018）粤民终137号案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围……在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持权利类型划归上的一致性。”基于以上推理，该判决把网络直播表演认定为侵犯了著作权人的“其他权利”。因此，无论理论上如何评价“其他权利”条款，该条款的存在及其适用作为立法与司法现实，是必须面对的。

在逻辑上，援引“其他权利”的说理重点应在两个方面：第一，为何无法援引有名权利；第二，为何著作权人“应当享有”。但根据笔者的梳理，目前极少有判决圆满地完成了这两点说明任务。有的判决回避具体权项的分析，只是认定被告侵犯了著作权，然后在法律适用部分援引“其他权利”条款；有的判决明确指出涉案行为侵犯了“其他权利”，但是未作进一步解释；大部分判决只解释为何不能援引有名权利条款，但不说明为何可以适用“其他权利”；有少数判决说明了法律适用理由，但说理的角度很不一致。有的判决采用了类推的思路，如“该种借‘网络’之名，行‘广播’之实的行为与《著作权法》所保护的作品广播权事实构成要件相类似。有鉴‘同等事物，同等处断’的法理规则……涉案播放行为理应纳入《著作权法》第10条第1款第17项‘应当由著作权人享有的其他权利’给予禁止”。有的判决从一般侵权要件进行推理，如“被诉侵权行为未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，具有盗播作品的性质，其直接分流浙广集团的电视观众以及由此带来的收视率和广告收入等商业利益，明显损害了浙广集团的合法权益，已完全具备了著作权侵权的基本特征及一般构成要件”。因此，司法判决经验本身尚未提供一种成熟而公认的解释规则。在学理上，对这一问题的研究也很不充分。在已有的文献中，或是在讨论其他主题时附带论及；或以梳理现状为主、理论分析为附，所提建议也比较笼统。这些研究成果远不足以为实务提供明确的指引。因此，对于如何解释“应当由著作权人享有的其他权利”，很有深入探讨之必要。

一、“其他权利”条款的立法演变与规范对象

《著作权法》第10条同时规定了著作人格权和著作财产权，“其他权利”条款既列于著作财产权权项之后，也是列于整个著作权权项之末。因此在解释上首先就面临一个疑问：“其他权利”是仅指著作财产权还是包括著作人格权？有观点根据“其他权利”列于《著作权法》第10条之末而提出：“著作权权利清单中最后一项中‘其他’作为指示代词，指示一定范围之外的人或事物、行为，应指除《著作权法》第10条第1款第1项至第16项规定的行为，应具备前项权利之共同特征，而不是仅兜著作财产权之底。”如果结合立法史来看，这种解释未必成立。

著作权内容的弹性规定，最早可追溯至1990年《著作权法》第10条第1款第5项中的“等”字。该条款把著作财产权表述为：“使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”1990年《著作权法》中的著作人格权与著作财产权是分开规定的，因此可以清楚地看出，“等”字仅接续在著作财产权之后，与著作人格权无关。在一本权威性较高的1990年《著作权法》释义书中，出现了“以其他方式使用作品的权利”之表述，也是针对著作财产权而言。在“六作家诉世纪互联公司案”中，法院首次激活了“等”字的实际规范功能，在立法没有规定信息网络传播权的情况下，认定在互联网上传播文字作品构成侵权。在我国《著作权法》第一次修正时，曾有一稿把著作财产权条款改为封闭式列举。笔者在国家版权局参加著作权法修改意见座谈会时，曾特意举“六作家诉世纪互联公司案”为例，建议立法机构关注司法经验，留意弹性规定对司法实践的价值。据费安玲教授的著作，她在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会也提出了相同的意见。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室主编的立法资料记载：“有的同志认为，现行《著作权法》第10条规定的财产权使用方式是开放的，而草案规定的财产权使用方式是封闭的，不仅著作权法规定的注释、整理没有规定，一旦出现了新的财产权使用方式，于法无据，法院没有裁量的余地。这种挂一漏万的写法不科学，应作修改。”通过上述梳理可以看出，“其他权利”与1990年《著作权法》的“等”字有承继关系，把“其他权利”解读为原《著作权法》著作财产权条款中“等”字的变形，是有文献支持的。新近出版的由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室主任黄薇主编的2020年修正后的《著作权法》之释义中，对“其他权利”条款的解释与胡康生主编的2001年修正后的《著作权法》之释义几乎完全相同。其中指出：“本条第1款明确列举了上述十六项权利，但用列举的方法是不能穷尽著作权人的权利的。”这一句似乎未表明“其他权利”仅指著作财产权。但下文有：“作品的新使用方式层出不穷，无论如何都是列举不全的，也难免挂一漏万。最初的著作权法所保护的只是复制权一项，但现在已可列举十几项、甚至更多……2001年修正前的《著作权法》第10条明文列举的权利并不多，但是开放式的。”这一段中的“新使用方式”“2001年以前是开放式的”，明显是针对著作财产权而言。书中随后例示的“其他权利”——注释权、整理权、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等，也都是著作财产权。综上，认为“其他权利”条款仅规范著作财产权，更合乎历史解释。

当然，即使“其他权利仅指著作财产权”是立法本意，也不意味着只能作此解释。立法本意并不具有当然的优先性。如果认为“其他权利包含著作人格权”更合规范目的，且“其他权利”又规定在全部著作权内容之后、文法上有可能解释出“包含著作人格权”，则此种解释更优。因此，在考察历史解释之后，还要在法理上进行分析。基于以下理由，本文认为“其他权利”不应包括著作人格权。

1.著作人格权与传播技术的联系并不密切，没有必要引入弹性规定。法律具有确定性是一种理想状态，引入模糊规定乃出于人类预见力不足的无奈之举。著作财产权与技术的发展联系密切，已经由最初的复制权发展为十几项权利。因著作财产权变动的机率较高，所以有的法域以弹性的立法技术予以应对。而著作人格权自诞生以来，主要权项依然是发表权、署名权、保持作品完整权、修改权和收回权，故罕有立法为著作人格权保留弹性规定。有文献认为，“《德国著作权法》第14条概括性禁止‘其他损害作者享有的精神与人格利益’”，实乃误解。该条的标题是“对作品的歪曲”，“其他损害”是指其他破坏作品完整性的行为，不是整个著作人格权的一般性条款。

2.著作人格权的基本预设——“作品反映人格”是一种非普适性的观念，可质疑之处甚多，故而制度上有版权体系与作者权体系之分，理论上也不存在“作品上一切人格利益皆归作者”的共识。立法列举的著作人格权，应解读为立法者的有意挑选，不能把未入选的权利解读为立法漏洞。例如，包括我国在内的诸多法域都没有规定收回权，这是立法者的有意排除。因此“应当享有而未规定的著作人格权”在逻辑上不成立。

3.著作人格权的普适性较弱，保护的正当性不及著作财产权，且著作人格权具有专属性，通常又无保护期限的限制，对第三人的利益影响甚大。即使有增补著作人格权的需要，此种正当性较弱、而对他人影响甚大的权利创设，也不宜交由司法，只能通过更为慎重的立法程序。

4.若个案中出现因作品的不当利用而真正损害作者人格利益、又无法援引有名权利的情形，可以适用《民法典》第990条第2款（自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益）予以保护。此时保护的对象并非基于“作品反映人格”这一观念所推出的利益，而是“自然人基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”，在认定上应更为严格。这是民法上的一般人格权，不应通过《著作权法》上的“其他权利”条款推出。

基于上述论证，本文对“其他权利”的讨论排除著作人格权，仅讨论“其他著作财产权”的解释。法律解释是一种与立法文本互动的过程，要找到正确的解释取向，须先探求立法的规范目的，并且分析立法本身的优劣，以确定如何扬长补短，通过合理的互动达到最好的效果。因此，下文将揭示“其他权利”的立法思想，以为解释之铺垫。

二、著作财产权的两种规范模式及其法理基础

如前所述，我国有学者对《著作权法》中的“其他权利”条款持批判的态度，将此规定称为“中国特色”的制度，认为“很少有国家通过著作权法规定开放式的著作权兜底条款”；相反的观点则认为，“各国著作权法对作者权利的规定都是开放式的，不限于明文规定列举的项目”。本文认为，这两种说法都不准确。西班牙学者德利娅·利普希克受联合国教育、科学及文化组织委托撰写的比较法著作《著作权和邻接权》中明白地指出：“对作品有多少种可能的使用形式，作者就有多少种使用权……即使法律没有列出实例或者没有提到使用作品的任何权利或形式，作者仍然拥有所有这些权利或形式，因为各种经济权利都是被人们按其共同属性承认的。”仅德利娅·利普希克在注释中列举的对著作财产权采开放规定的国家就包括：法国、意大利、多米尼加、阿根廷、玻利维亚、巴西、哥斯达黎加、古巴、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、秘鲁、委内瑞拉。《德国著作权法》第15条的标题是“一般规定”，其表述为：“作者享有以有体形式利用其作品的排他权利，尤其包括……作者还享有以无体方式公开再现其作品的排他权利（公开再现权）。公开再现权尤其包括……”此处的“尤其包括”表明后面的列举是例示性而非限定性的。德国学者M·雷炳德的解释是：“过去，人们在法典上以判例法的方式按照相应的作品使用类型把各项已知的财产权进行了一一列举，而现行《德国著作权法》在第15条设立了一项一般财产权，该一般财产权赋予了作者一项综合性的绝对权，这种绝对权不但把目前已经存在的所有作品利用形式、还把将来将要出现的利用形式都保留在作者手中。”因此，“其他权利”条款不算是“中国特色”的另类制度。持这一观点者虽然也注意到德国的一般财产权条款，但认为“（德国）法院对著作权法下一般利用权条款的适用应更为审慎与谦抑。由此可知，德国著作权法下的一般利用权条款与我国著作权法下的著作权兜底条款具有不同涵义”。这一论断缺乏说服力，因为我国法院也可以“审慎而谦抑”地适用，法条的意涵是解释出来的，这也正是讨论解释方法的意义所在。即使我国法院曾经不审慎地适用，也不能据此认为立法本身是“中国特色”的。

但是，对著作财产权采取开放式规定也并非各国通例。法国学者克洛德·科隆贝的比较法著作指出：“对于基本财产权利的存在，各方的意见是一致的，但是列举这些权利的方法实在太多。有的国家给予总的使用权而不提使用方式，另一些国家列出权利的清单，有的是限死的，有的是开放的。”美国学者对著作财产权列举的解释是：“这些列举是完全的、穷尽式的，不可能再推导出其他权利来。”

大体而言，作者权体系对著作财产权倾向于开放式规定，版权体系倾向于封闭式规定。正如德利娅·利普希克所言：“在拉丁法律概念中，作者拥有笼统的使用权……有多少种可以采取的使用作品的方式，作者就拥有多少种经济权利……不同于各种使用权都已有法律一一列出的版权制度的规定。”这两种著作财产权的规范模式，是两大体系法哲学基础差异的产物。作者权体系认为著作权是自然权利，因此权利是原则的，限制是例外的。而版权体系把著作权视为工具，增进社会的整体福祉才是目标，因此并不认为作品上的一切利益当然地属于作者。这种差异鲜明地表现在著作财产权与著作权限制的设计方面。作者权体系之下的著作财产权通常是开放的，著作权的例外通常是封闭的。版权体系则正好相反，著作财产权通常是封闭的，而“合理使用”（fair use）或“合理利用”（fair dealing）则有一定的开放性。作者权体系的“权利例外”与版权体系的“合理使用”或“合理利用”在用语上的差异，已经透露出立场的区别。“例外”暗示了作者权利的原则性与权利限制的谦抑性，“合理”则更为理直气壮地表达了权利限制的正当性。正如德国学者西尔克·冯·莱温斯基评价两大体系著作财产权规范模式所言，“很多作者权体系国家的法律都规定了宽泛的以有形和无形形式利用作品的权利，并通过举例的形式对该权利进行具体化……这一模式与作者权的自然法属性是相符合的，因为根据自然法，作为一项原则，作者应享有完全地控制其作品利用的权利，而不论利用方式为何。据此，可以自然地得出以下推论：任何新出现的作品利用方式，例如数字环境下的使用，都应自动地受到现有权利的保护，只要该使用属于宽泛的以有形和无形形式利用作品的基本权利的范围……自然法上的这一原则，在版权体系中并不存在；在版权体系，授予作者的专有权被全面列举，并且予以准确的界定……这一模式与版权体系的基本思想是相符的：版权是由国家授予，而并非创作的自然结果”。

综上，我国的“其他权利”条款既非特色，也非通例。在著作财产权条款应否开放的问题上，人类理性尚未达成共识并形成相近的制度。无论是自然权利观还是工具主义权利观，都不是我国著作权制度固有的法哲学基础。因此，对著作财产权的开放性无论是持赞成还是反对，都不能简单地援引比较法为据，还需要作进一步的利弊权衡。

三、著作财产权开放模式的利弊与解释原则

单纯地从法哲学基础来看，著作财产权的开放或封闭只是观念的不同，难言二者的优劣。既然我国著作权制度至少在形式上接近作者权体系（例如规定了著作人格权和邻接权），采纳作者权体系的观念似乎也无可非议。但是，既然两大体系在此问题上存在分歧，那么就应该认真地对待反对立场。这至少提示，著作财产权的开放性不具有普适性。在这一点上，著作财产权的开放性与作品类型的开放性不可等而视之。作品列举与著作财产权列举的规范功能有重大差异，前者仅具有例示性，这一点为主流理论和制度普遍承认。“作品类型绝对法定”没有足够的法理依据，且与创作自由相冲突。对于作品类型的开放性，我国立法只需采纳理性共识即可。而开放式的著作财产权条款为何不是普适制度，值得我们关注。尽管立法已经作了规定，对立法的批评并非仅有立法论的价值，在解释论上也很有意义。假如著作财产权的开放条款有很多弊端，解释时就应该慎用。对于普适性不强的规则，越是立法上“已存”，越要听取“欲废”的理由，即使规则本身不废，这些批评意见也可以帮助形成解释的价值取向。

首先要注意的是，尽管法哲学是见仁见智的，难以评价其优劣，但法哲学实现于具体制度时，却不得不做现实的考量，这正是哲学与法学的区别。哲学可以是纯思，法学则要考虑制度的可行。在德利娅·利普希克的“对作品有多少种可能的使用方式，作者就有多少种使用权”的论断中，隐含了一种拟物思维，即：物是我的，物的全部可能使用方式都由我支配。同理，作品是我的，作品的全部可能使用方式也由我支配。我国也有民法学者从类似于物权的角度解释著作财产权：“著作财产权是对于作品在财产侧面的完全性支配权。这一支配，具有所有权的一切特征……著作财产权具有对于作品的完全支配权，已知的和今后发明的所有支配方式均被囊括在内。”但是，著作财产权与所有权在构造上存在一个重大区别。所有权的权能表述为占有、使用、收益、处分即可，法律无须规定使用的具体方式，因为具体使用形式是由物的自然属性决定的，从权利人的角度而言，法律无须规定权利主体可以如何使用（例如，所有权人用杯子养花也无妨）；从第三人的角度而言，只要其在物理上不侵占物，就不会影响所有人的使用，无论所有人具体的使用方式是什么，该使用方式均不影响第三人的注意义务。法律不明确所有权的具体使用方式，于权利人和第三人皆无碍。著作财产权除了不包含占有权能，使用、收益、处分皆有，但法律不能止步于此。作品与物有一个重大区别，作品没有物理边界，即便法律可以不过问作者自己对作品的利用方式，但第三人需要明确哪些利用作品的方式是非法的。自有著作权法以来，法律并没有真正承认过“凡对他人作品的利用皆为侵权”，立法者会有意识地排除保护某些作品的使用方式（例如文字作品的出租）。因此公众很难区分立法者的疏漏与有意排除，让公众自行判断以立法未明列的方式利用作品是否要征得著作权人的许可，未免太过于苛刻。因此，对使用权能的具体明示，深切关及第三人的利益，不能完全以拟物思维来设计著作财产权。日本学者田村善之提醒人们警惕“知识创作物未保护之领域”的思维陷阱，原因正在于此。田村善之质疑“知识创作物的所有利用皆属于权利”的预设，理由是：“而且知识创作物这种从人的行为中分离出来的东西是不存在的，知识产权的实际情况是对权利人之外的行为人自由的规制，这样的话，不如仅仅在有必要规制的情况下允许规制。因此，所谓存在未保护的知识创作物，其实是说没有实现权利或没有实施规制。”其基本意思是，知识产权的设权不是从“某物是我的”推导出来的，知识产权本来就是“某些使用方式的控制权”，如果智力成果之上的某些使用方式未设权，不能说是“成果应受保护而未保护”，可能本来就不需要保护。所以田村善之的答案是：“即不会存在知识创作物未保护的情形，即使不保护也没关系。”

因此，即使从自然权利观出发，著作财产权的现实设计也没有单纯到“对作品有多少种可能的使用方式，作者就有多少种使用权”的程度。美国学者保罗·戈斯汀注意到，两大体系在哲学上虽然存在分野，但制度的实际效果未必有很大差异。他指出，通说认为欧洲立法者是著作权保护的积极派，认为著作权水杯“半满（犹有半空）”，而美国立法者是著作权保护的消极派，认为著作权水杯“半空（已然半满）”。但事实上，“法国和其他奉行作者权的国家，它们的法律其实并没有彻底地像自然权利逻辑所表明的或者要求的那样，在权利范围上漫无边界，而美国，国会也不那么坚持必须严格表明权利人需要‘必要的激励’，而是一直热衷于将著作权扩张至那些具有经济价值的作品用途上”。这与著作权限制的制度现状是类似的，无论采取哪种模式，各国都试图平衡法律的灵活性与可预见性，不同“合理使用”模式在实践中的差异性并不一定很大。因为法哲学只是一个出发点，决定着制度的基本取向，在设计实际规则时，立法者不得不权衡各种利益，尽可能地纠正出发点可能导向的偏差。这就决定了一种可能性：无论采取哪一种模式，都可通过合理的配套设计使制度的整体效果较好地实现利益平衡，正如各国的著作权限制制度可以统一于“三步检验法”。

著作财产权的开放模式既为全球著作财产权规则的两大流派之一，除了法哲学的基础，自然也有其实际的长处。其一，传播技术发展迅速，立法预见力不足的概率较高，开放式设计可以及时弥补立法的缺陷。我国《著作权法》自1990年颁布以来，三次修正基本上都是“十年磨一剑”。如果著作财产权采取封闭式列举，有可能因为立法疏漏，在相当长的时间内著作权人的某种重大利益得不到保护。例如，非交互式网络传播是著作权人极为重要的许可市场，如果没有“其他权利”条款，在《著作权法》第三次修正之前就可能得不到保护。其二，这种设计通常合乎一般正义观，容易被社会接纳。如果在作品上产生了重大的新利益，而作为利益之源的作者却被排除在利益分享之外，不符合社会一般观念。有的学说把著作权法的利益模型简化为著作权人与社会公众的关系，认为减少著作权一定有益于社会公众。实际上，真正发生重大冲突的往往是著作权人和作品的市场运营者，如果在出现作品的新使用方式之后排除著作权保护，市场运营者就是唯一的获利人。假如利益非常可观，就会产生一个公平之问：利用他人的作品谋取重利，著作权人却不能参与分配，是否合理？世界上第一部著作权法《安妮女王法令》的诞生主要由出版商推动，但在法律上却不得不把作者规定为权利人，道理正基于此：权源必须正当，才能被社会接受。如果在较长的立法修改等待期内，新的利益完全归作品的市场运营者独享，著作权法极易引起社会不满。作品的市场运营者独享利益之后，相比著作权人可以参与分配的情形，社会公众的境况未必会更好。我国新近发生的作者与中国知网的纠纷事件，就是一个很好的模型。当作品在期刊发表之后的主要利益都归中国知网时，公众获取作品并没有变得更方便，但社会观念普遍认为作者受到了不公正的对待，从而会影响公众对著作权制度的接纳与尊重。因此，著作财产权的开放式立法有其可取之处。考虑到我国法律修改程序较为冗长、立法不能灵活应对技术发展，且现行《著作权法》已经规定了“其他权利”条款，与其“欲废之而后快”，不如通过合理的解释兴其利，除其弊。

通过前述分析，可以推出“其他权利”解释的基本导向：考虑到著作财产权的开放或封闭各有其利弊，越是开放式立法，解释越要谦抑，方可允执厥中。法官首先要穷尽有名权利的适用空间，然后才考虑适用“其他权利”条款。适用“其他权利”条款的谨慎程度要超过对《著作权法》第3条第1款第9项“符合作品特征的其他智力成果”（以下简称“其他作品”）的认定。在认定作品时，只要对象符合作品的定义且确实无法归入有名作品，即可适用“其他作品”条款。而对于“其他权利”，并不能仅凭“存在新的使用方式”即可认定。这一区别可反映为举证规则的区分。如果涉案对象不属于有名作品，不能推定该对象不是作品。当事人主张保护“其他作品”时，只要能证明该对象符合作品定义即可。而对于不符合有名权利的使用方式，可以初步推定著作权人没有权利控制。如果当事人主张“其他权利”，不能仅仅证明存在利益，还必须证明“应当享有”。

四、“其他权利”解释的具体规则

在现有的文献中，关于“其他权利”的具体解释可分为两类：第一类，虽然著作权内容条款没有列举，但通过《著作权法》其他条款可以推导出来的权利；第二类，完全由法官创设的权利。

关于第一类，在立法机关工作人员主编的释义书中，例示了以下“其他权利”：注释权、整理权、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利。这些权利都可从著作权内容以外的条款推导出来。例如，注释权和整理权可从《著作权法》第13条使用“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”推出来，既然注释人和整理人不得侵犯原作品的著作权，那么就意味着原作品的著作权包含了对注释和整理的控制。还有文献认为，禁止“制作、出售假冒他人署名的作品”“获得作品使用报酬的权利”也属于“其他权利”。

本文认为，前述解释值得商榷。首先，如果其他条款已经明确规定，表明立法者已经预见到这些利益，立法没有将其列入著作财产权权项之中，不一定是疏漏，很可能是有意为之。尤其是注释权，在1990年《著作权法》中有明确规定，后来又被删除。其次，前述列举的权利都有其他解释途径，不必援用“其他权利”。就注释与整理而言，通常都是针对古籍，整理自不待言，2001年修正后的《著作权法》之所以删除注释权，也是因为“需要注释才可理解其义的受著作权保护的现代作品并不是很多”。即使有特殊情况，出现对著作权未过期的作品之注释（例如当代作者创作古体诗，一般人不易懂），著作权人之所以能控制注释行为，是因为注释本通常要附原文，此时必然与之伴生了复制行为，用复制权即可主张保护。如果用“注释权”之表述，会使人误认为单纯解释作品的自由受到法律限制。至于“制作录音制品”和“按照设计图建造作品”，本来就可以解释到“复制”之中，释义者认为要适用“其他权利”，是因为其先定地对“复制权”作了狭隘的解释。但事实上，《著作权法》对复制权的定义是“……将作品制作一份或者多份的权利”，这个定义有很大的解释空间，司法实践中也是用复制权来规制录音制作以及从平面到立体的再现，没有必要援引“其他权利”。《著作权法》禁止制作、出售假冒他人署名的作品，这只是一种立法技术选择，把涉及作者利益的行为放在《著作权法》中调整。其规制的对象不一定是侵犯著作权的行为，正如破坏技术措施的行为不一定侵犯著作权一样。著作权是以作品为对象的权利，制作、出售假冒他人署名的作品并没有利用他人的作品，不属于侵犯著作权的行为。至于获酬权，其基础必然是某一项著作财产权，例如许可他人复制并获得报酬，获酬权不是独立的权利。即使法律在某些情况下规定权利人仅有单纯的获酬权，本质上也是对某项著作财产权的法定许可，其权利依据还是作为获酬基础的有名财产权。例如，《著作权法》第46条规定：“广播电台、电视台播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”依此规定产生的获酬权是广播权效力的体现，而不是独立的权利。

综上，尽管在逻辑上，“其他权利”可以包含著作财产权条款未明确列举、但通过《著作权法》其他条款可以推导出来的权利，但目前已有文献提炼的此类权利要么不属于著作权，要么可以用其他有名权利涵盖。从前文梳理的立法演变来看，“其他权利”条款欲解决的主要问题还是立法者完全未预见到的新利益。因此，司法创设“其他权利”的解释规则，更具有研究意义。就此问题，本文结合前述第三部分已经论证的谦抑原则，提出以下具体规则。

首先，既然“其他权利”属于著作财产权的权项，就不能包含非著作权。除了前文分析过的禁止制作、出售假冒他人署名的作品情形外，物权的保护也不可援引此条款。在实践中，有法院认为丢失作品原稿属于侵犯作者的“其他权利”，这是不合乎逻辑的。即使丢失作品原稿的结果会影响作者行使其著作权，这也不是侵犯著作权的行为，因为丢失者并未利用作品的表达，这是典型的侵犯物权的行为。有学者建议，可以比照具有人格象征意义的特定纪念物品之灭失、毁损的民事救济，不无道理。禁止制作、出售假冒他人署名的作品亦然，这是法律规定在《著作权法》中的责任，法院直接援引责任条款即可，不必将此行为解释为侵犯了“其他权利”。我国台湾地区学者谢铭洋教授在其著作中使用了“违反著作权法之责任”的表述，并说明道：“此之所以称违反著作权法之责任，而不称侵害著作权之责任，系因著作权法中所规定之保护相当多……至于‘权利管理电子资讯’与‘防盗拷措施’，由于其性质并非属于权利……”因此，著作权法上的责任并非一定要以著作权为依据。若从法理上论，制作、出售假冒他人署名的作品，是侵犯姓名权的行为。同理，利用不构成表达的抽象元素，因其性质不是侵犯著作权，法院也不能援引“其他权利”创设所谓的“商品化权”。

其次，“其他权利”只能用于弥补立法的漏洞，不可把立法者明确排除的权利解释进去，否则司法者就僭越了立法权。正如M·雷炳德所言：“人们不能援引一般财产权而把那些按照法律定义区分开来的、不属于著作权权能的各项利用形式也保留在作者的手中。”其举的例子包括：不能破坏发行权穷竭原则，援引一般权利条款禁止作品载体的转售；不能用一般权利条款推导出已发表作品的展览权（德国法上的展览权对象限于未发表的美术作品和摄影作品）。因此在我国，除了视听作品、计算机软件和音像制品所包含的作品以外，不能认定其他作品的出租利益属于“其他权利”。在讨论“剧本杀”所涉的著作权问题时，有法官主张为文字作品设立出租权，此观点只可作为理论建议，不可在裁判中落实为“其他权利”。又如有释义书指出：“凡是没有进行明文限制，其权利归作者。但是，并不是一切情况下都可以作出这样的解释……在这次修改过程中，有的意见建议增加这项权利，但由于各方争议较大，经过反复研究，最后这次修改没有规定延续权，不能认为在我国保护绘画作者的延续权。”释义者没有清楚地说明在哪些情况下不能作出“凡是没有进行明文限制，其权利归作者”的解释。如果对书中所举的追续权（延续权）之例进行法理分析，其理据在于，追续权问题在修法过程中已经有过讨论，在国家版权局的修改草案中还曾作过规定，最后著作权法正式文本未予采纳，属于立法者的明确排除。

再次，前文已经指出，“对作品有多少种可能的使用方式，作者就有多少种使用权”是一种简单化的拟物思维，本文将此称为“利益延伸原则”，即：哪里有新利益，权利就延伸到哪里。即使在作者权体系，“利益延伸原则”也只是一种法哲学层面的基本倾向，不能简单地照搬为立法设计。文字作品的出租、已发表或已发行的美术作品与摄影作品的展览等，在作者权体系的一些法域都被排除在著作财产权之外。既然这种思路不能作为立法原则，更不能作为解释原则。本文认为，司法对“其他权利”条款的适用应当采取“止损原则”，其含义是：如果著作权人对一种新的作品使用方式不予控制，会导致其既有的权利严重受损，则可以考虑纳入“其他权利”。理由分述如下。

1.在立法上，总体趋向是“重大利益延伸原则（不是一切利益皆延伸至权利）”，作为平衡力量，司法在权利创设方面不必太过积极。事实上，无论是作者权体系还是版权体系，立法对著作权的保护都趋向于采取积极的态度，主要原因有两点：其一，著作权已经被确认为财产权，“财产权人有支配其财产之最大可能”的思路成为主流观点。即使是版权体系的学者也认同“财产权的逻辑就表明，人们在哪里能够从文学艺术作品中获得享受与价值，就要把财产权扩展到哪里”。其二，知识产权利益集团具有较强的游说能力。田村善之主张“对院外活动具有较强抵御性的司法”来发挥平衡作用，正是基于这一点。

因此，司法机关宜“守成”，仅为确保著作权人的既有权利不受减损而适用“其他权利”，确保在实质上不会过度拓展利益范围。

2.如果新的利用方式严重影响既有权利，可以合理地认为出现立法漏洞，而非立法者的有意排除。因为既有权利是经过立法者确认的，“确保既有权利不受减损”合乎立法目的。

3.纯粹的新增利益（不影响既有权利的新利益）是否需要上升为权利，是一个很复杂的权衡任务。有时市场会让著作权人自然获益，法律不必干预；有时综合考虑利益的微小程度和保护的制度成本，法律选择不设权；有时法律选择交由反不正当竞争法调整。这样复杂的权衡很难由法官个体完成，交给更为民主的立法程序来决断更为妥当。按照“止损原则”进行判断则要简单得多，法官只需评估现有的利益是否在实际上严重受损，而不必考量要不要多给新的好处。换言之，只评估实然，不预判应然。

事实上，“止损原则”已为司法实践所采纳。2018年公布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.18条规定，适用《著作权法》第10条第1款第17项规定的“由著作权人享有的其他权利”时，一般考虑如下因素：（1）是否可以将被诉侵权行为纳入《著作权法》第10条第1款第1项至第16项的保护范围；（2）对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；（3）对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。显然，该规定中的考量因素（2）就是“止损原则”的体现。

结论

综上所述，“其他权利”应指著作财产权，不包含著作人格权。适用“其他权利”时宜特别谨慎，谦抑程度应超过对“其他作品”的认定。凡不属于著作权的利益、立法者有意排除保护的利益，均不得解释为“其他权利”。例如，作者对作品载体的物权、商品化权、禁止制作或出售假冒他人署名的作品的权利、追续权、法定出租权对象以外的作品的出租利益等。认定“其他权利”应采用“止损原则”，而非“利益延伸原则”，仅在新的作品使用方式不予控制会严重损害既有著作权时，才考虑适用“其他权利”。如果新的使用方式只是带来了新增利益，但没有严重影响既有权利，设权与否应通过立法程序决定。

最后，本文用上述结论检验几个模型，以示范其应用。

模型一：在2001 年之前确认互联网传播属于“其他权利”

在“六作家诉世纪互联公司案”中，法院于立法规定信息网络传播权之前，借用1990年《著作权法》中著作财产权条款的“等”字，认定未经许可在互联网传播作品构成侵权。因为此处的“等”字是“其他权利”的前身，故此案也可作为适用“其他权利”条款的模型。

因为互联网传播对线下的作品使用会产生全面的影响，几乎所有的线下使用方式都可被相应的线上使用所取代，对网络传播予以规制显然符合“止损原则”。就结果而言，一审二审判决均值赞同。不过，在说理方面有值得关注的区别。一审判决认为，“在国际互联网环境中，原告作为其作品的著作权人，享有著作权法规定的对我国《著作权法》第10条第5项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式”。这种论证带有“利益延伸原则”的意味。二审判决中有一句很好的论述：“若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。”这一说理更突出地反映了“止损原则”，尤值赞同。

模型二：在2021 年之前认定非交互式互联网传播属于“其他权利”

如本文开头所述，在《著作权法》第三次修正之前，非交互式互联网传播难以用有名权利规制，因为旧法中的广播权照搬《伯尔尼公约》的规定，把初始广播限定为无线传播，使初始传播为有线的非交互式远距离传播既不能适用广播权，又不能适用信息网络传播权。《伯尔尼公约》的规定是囿于当时的技术手段，并非立法者有意排除；有线广播对无线广播有严重的替代性，如果不规制初始的有线广播，对广播权市场影响甚大；在很多许可关系中，著作权人许可他人在互联网播放作品，并不限定具体的方式（不论是否定时播放），如果非交互式互联网传播不受规制，会严重损害被许可人的利益，从而影响著作权人的许可市场。因此，援引“其他权利”规制非交互式互联网传播，符合“止损原则”。

模型三：未认定作者接触作品原件的权利属于“其他权利”

在“蔡迪安等诉湖北晴川饭店案”中，原告是一幅壁画作品的著作权人，被告是该作品原件的所有人。在装修时，被告将该壁画拆毁，未告知原告，原告认为该行为导致著作权无法行使，属于《著作权法》侵权责任条款中“其他的侵犯著作权益行为”，一审二审法院均未支持。本文认同法院不以“其他权利”予以保护的态度（至于能否用民法规则在个案中作一些公平处理，本文不展开讨论）。虽然有的法域承认作者有“作品载体接触权”，但该权利究竟是著作人格权还是著作财产权，尚有讨论的余地，且该权利涉及著作权人与物权人的利益平衡，具体行使规则需要精巧的设计。考虑到这种判断的复杂程度，应当由立法者决定是否确认此项权利。载体毁损是个别事件，而且该判决作出之后，其他著作权人能预知法院立场，即接触作品原件不是法定权利，将来在转移作品原件时可以通过约定的方式保障自己对原件的接触机会。因此，不承认载体接触权，未达到使既有著作权受到严重损害的程度。该权利的非普适性本身，也是一个佐证。如果司法创设作品载体接触权，不符合“止损原则”。在二审过程中，著作权人一方认为，“原审未有充分理由说明晴川公司的毁画行为不在《著作权法》第46条第11项规定的‘其他的侵犯著作权益行为’之列”，这一说法是不成立的。如果没有明确的权项依据，可以初步推定当事人没有权利，应由著作权人证明自己“应当享有”新利益，这正是“其他权利”与“其他作品”条款适用的重大区别。