论点摘编

民法典视角下知识产权民事制裁制度的废止

在《2022 年第4 期撰文指出，我国民事制裁制度源于《民法通则》第134 条第3 款，随后被引入到知识产权民事审判实践中。司法机关通过罚款、收缴、没收违法所得，对于应受行政处罚但尚未受到处罚的知识产权违法行为进行主动干预。然而，各地法院对民事制裁措施的适用范围、措施和条件的把握存在显著差异。种种适用乱象的成因在于民事制裁制度本身存有缺陷。民事制裁本质上是一种准行政处罚，其与民法规范的取向格格不入。我国《民法典》不再包含民事制裁条款，《著作权法》和商标法相关司法解释中的民事制裁规定已然缺乏民法依据。在目前全面加强知识产权保护的战略背景下，应当将民事制裁进行制度归位。一方面，将民事制裁措施回归为行政机关的行政处罚措施，法院不得在民事案件裁判中适用；另一方面，知识产权民事保护中的惩罚性赔偿制度与知识产权行政执法机制进行有机协作，共同发挥对严重侵权行为的惩戒和威慑功能。

侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理

在2022 年第3 期撰文指出，除了造成知识产权消灭和对商标造成不良影响等例外情形，侵害知识产权赔偿责任的价值基础并不是知识产权在转让市场的价格，而是知识产权在许可使用市场的价格即许可使用费。侵害他人知识产权并不必然影响被侵权人及其被许可人的使用，并不必然造成可得利益损失。被侵权人没有遭受按照许可使用费计算的可得利益损失时，仍可能基于不当得利法请求侵权人为非法使用支付使用费。各知识产权单行法并未将许可使用费赔偿规定为损害填补型责任，而是规定为得利返还型责任。许可使用费赔偿在构成要件上属于侵权责任，在法律后果上却与不当得利返还相当。这个意义上的许可使用费不是推定的可得利益损失，而是使用本身的价值。只要被侵害知识产权能通过市场定价，对该知识产权的使用就能通过市场定价，被侵权人也就能请求许可使用费赔偿。在多元赔偿责任并存的法律框架内，许可使用费赔偿可以代替不当得利价值返还为被侵权人提供最低救济。侵权赔偿体现知识产权价值的主要途径不仅在于按照许可使用费确定赔偿数额，还在于按照许可使用费确定最低救济标准。

知识产权侵权责任承担方式的特殊法理

在2022 年第4 期撰文指出，知识产权侵权责任承担方式具有自身的“特殊法理”。知识产权客体的无形性和公共产品属性孕育了知识产权侵权责任承担方式的“特殊法理”。“知识产权请求权”责任承担方式中的“特殊法理”体现为“知识产权的效力扩张至侵权物品”“停止侵害的责任承担方式不能当然适用”；“侵权损害赔偿”责任承担方式中的“特殊法理”体现为“确定知识产权权利人的利益范围是承担侵权损害赔偿责任的前提”“知识产权侵权损害赔偿数额的确定是通过司法自由裁量权统合多种主客观因素实现的”。《民法典》对知识产权侵权责任承担方式“特殊法理”的回应存在“空隙”，“特殊法理”应当在知识产权法领域实现规则转化，具体转化方式包括“限制”方式、“转换”方式、“延伸”方式和“单一”方式。

论比例原则在知识产权损害赔偿中的适用

在2022 年第3 期撰文指出，比例原则的基本功能在于,对彼此间存在冲突的原则进行权衡,以确定原则的合理实现程度。在知识产权侵权损害赔偿诉讼中,完全赔偿原则的遵循需要以对损害进行规范评价为基本前提。在这一评价过程中,权利人的利益救济与行为人的竞争、经营自由之间的价值碰撞决定了比例原则适用的必要性。对法官而言,比例原则在知识产权侵权损害赔偿中的适用主要围绕损害事实认定中的价值权衡与损害轻重判断中的价值权衡展开。其中,对损害事实有无的价值权衡主要体现在商标侵权领域;而对损害轻重的价值权衡主要考量涉案权利的受保护力度、行为的违法性强弱以及行为人过错轻重等因素,并通过损害的定位、赔付的标准、损害的原因力等途径得以体现。

大数据时代企业数据权益保护论

在《2022 年第5 期撰文指出，企业对基于其私人投资而形成的大数据拥有怎样的权利是数字经济时代的核心问题。在大数据时代，企业数据更多以副产品面目出现，其价值有赖于后续的挖掘。权益保护模式能够提供更多的公共空间，实现激励与利用的平衡。企业数据权益具有如下特征：其一，在数据生成由多人贡献的情况下，数据控制者要与其他利益相关者共享数据上的权益；其二，企业数据仅能获得有限的保护，以此向社会开放更多的利用空间；其三，企业数据保护需要在具体的场景中基于数据集和数据利用行为的具体状况作出衡量与判断，其是一系列介于完全控制与完全共享之间的权益。在数据控制者能够依靠技术手段实现数据事实控制的情况下，建立数据访问和获取制度是促进数据流通、建立数据利用秩序的关键。

企业衍生数据的法律保护路径

在2022 年第3 期撰文指出，大数据和人工智能的结合形成了企业衍生数据财产性利益，但企业衍生数据并没有作为一种独立的数据类型获得法律保护。《个人信息保护法》从个人信息权益保护衍生到企业数据处理者的义务保护，个人信息相关数据利用制度的缺位导致现实中部分企业衍生数据的财产性利益保护不充分，企业衍生数据法律类型化有待在《个人信息保护法》的实施中予以完善。在其他保护路径都无法完全保护、无法明确其权利属性的情形下，法院不得已采取反不正当竞争法保护路径。在《个人信息保护法》施行后，更为完善的法律保护路径是将《民法典》第127 条涵盖的企业衍生数据引致到《民法典》第123 条的知识产权权益保护范围，同时采用知识产权方法构建企业衍生数据基本权能的内容，进而在《个人信息保护法》的实施中加以适用。

论提供互联网点播终端服务在《著作权法》中的定性

在2022 年第4 期撰文指出，“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，供顾客自行点播源于互联网中的视听作品，面向的是不特定多数人。经营者虽然无需“动手操作”，但其行为创设了有别于视听作品初始“传播源”（互联网服务器）的另一“传播源”（互联网点播终端），仍然构成传播行为。该行为不涉及使用技术手段将作品传送至不在传播发生地的公众，属于现场传播而非远程传播，因此对其不能适用远程传播权中的信息网络传播权。由于所涉初始传播并不是非交互式传播，对其也不能适用广播权的第二项子权利，应适用放映权予以规制。

表演者权视阈下民间文学艺术表达保护路径探析

在2022 年第4 期撰文指出，在“两创”方针指引下，民间文学艺术法律保护重心需要尽快转向私权保护。以民间文学艺术表达为核心概念的私权保护面临多重困境：对“民间文学艺术表达”或“民间文学艺术作品”的术语选择态度不明，特殊版权模式和新型知识产权模式均存在缺陷，以《征求意见稿》为代表的立法进程严重滞后。在民间文学艺术表达法律保护的多重迷雾中，可尝试探索表演者权保护的新路径。其正当性在于民间文学艺术表达具有“表演天赋”且可被邻接权体系接纳，并产生良性互动，亦是履行WPPT 和《北京条约》义务、顺应国际立法趋势的必然要求。具体制度设计上，需注重民间文学艺术表达表演者权的特殊客体判断，明确多主体表演和视听作品中表演者的权利归属。表演者权保护路径存在局限性，未来应当避免过于激进的立法理念，循序渐进地构建完整的民间文学艺术表达法律保护体系。

立法修改视角下的技术措施保护范围

在2022 年第3 期撰文指出，2020 年《著作权法》直接纳入了《信息网络传播权保护条例》对技术措施的定义，导致防止未经许可运行计算机程序的“接触控制措施”和防止未经许可复制作品的“版权保护措施”被排除出保护范围，导致难以对计算机程序提供有效保护和与国际条约不符的后果。在再次修改《著作权法》之前，对此问题只能通过《著作权法实施条例》或司法解释对技术措施的扩大“解释”加以解决。2020 年《刑法》规定规避技术措施入罪的用语在字面上未纳入对技术措施提供规避手段的行为，导致大大缩减了对技术措施的保护范围，使该条款基本失去意义。应根据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中相同用语之间的关系，将《刑法》中的该用语解释为涵盖提供规避手段的行为。

技术标准之许可定价规则的“非国家化”

在2022 年第3 期撰文指出，技术标准是全球基础设施的组成部分，技术标准许可是国际技术服务贸易的重要内容。技术标准是经标准化组织批准、非强制执行、可重复使用的通用技术方案规则和指南。在技术标准许可定价规则尚未统一的情况下，“国家”试图强化对技术标准实施活动的控制，表现为不同国家的司法机关在裁决标准必要专利许可费时适用不同的定价规则，而这些规则为国家力量的介入创造了空间。可比许可法是一种“非国家化”的技术标准许可定价规则，能集中反映消费者愿为标准必要专利支付的信息，注重参考在市场作用下业已形成的许可费水平，从而克服分摊式专利价值评估方法的缺陷。可比许可协议的识别、可比许可协议中许可费信息的披露以及复杂标准必要专利许可情形中隐性单向许可费率的解析，是可比许可法适用的关键。专利劫持和技术标准化价值等问题的澄清，有利于认定标准必要专利许可费的范围，打破对部分可比许可协议参考价值的质疑，确保可比许可法适用的稳定性。作为一项由市场主导的技术标准许可定价规则，可比许可法有助于定价规则的“非国家化”，在不同国家的司法机关间形成“规则共识”。

论FRAND 承诺下标准必要专利许可费的确定方法

在2022 年第5 期撰文指出，基于私人协商定价过高的谈判成本，法院实际上承担了确定FRAND 承诺下标准必要专利许可费的很多工作，“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”是目前各国法院适用的主要确定方法。现有标准必要专利许可费确定路径及方法的适用，在确定依据、决策预期、考量对象等方面存在不同程度的透明性、统一性及全面性问题。通过建构司法外仲裁方式，以国际商事仲裁机构作为确认主体，将标准制定组织的知识产权政策作为规定仲裁条款的规则框架，并对现有商事仲裁程序规则中的受案范围、仲裁员选任、方法适用、结果保密等方面作出相应适配性调整和设计，是突破现有FRAND 承诺下标准必要专利许可费确定方法适用困境的可行路径。

我国上市药品专利信息登记制度的完善

在2022 年第6 期撰文指出，上市药品专利信息登记是药品专利链接制度的重要组成部分和运行基础。我国上市药品专利信息登记制度存在四个方面的问题，一是药品专利信息登记制度相关条款不周延，存在法律漏洞，二是药品专利信息登记缺乏审查、监督机制，三是药品专利信息登记后缺乏异议程序，四是不当登记的法律责任不明确。我国上市药品专利信息登记制度的设计和运行应当兼顾效率与公平，维护利益平衡，促进医药市场良性竞争。完善我国上市药品专利信息登记应当从制度内部进行优化以化解固有矛盾；坚持形式审查原则，赋予药品监督管理部门删除、修改不当登记的药品专利信息的权力；设立药品监督管理部门和专利行政部门之间的职能衔接机构，从行政和司法两个方面建立不当登记的异议程序；明确不当登记的法律责任，增加违法成本，遏制对上市药品专利信息登记制度的滥用。如此才能保持药品专利信息登记的真实性、准确性和完整性，保障药品专利链接制度有效运行，实现药品专利纠纷的早期解决，达致药品专利链接制度既激励药品创新也鼓励专利到期后仿制药及时上市提升药品可及性的立法目标。

“商标使用”之体系建构与反思

在2022 年第3 期撰文指出，商标法的本质是商标使用之法，而非注册之法。商标使用是商标法的“主轴”，触及对商标本源的全方位认识，并在立法、执法与司法实践中不断验证。在商标法的语境下，对商标使用的全面理解应从标识来源、使用意图、保护范围、显著性四个维度进行。其中，标识来源和使用意图是判断商标使用的内在要件，商标使用推动商标保护程度的变化，而显著性则与商标使用存在密切的互动关系。就商标保护而言，不应因售后混淆的例外情况，而否定商标使用成为商标侵权的先决条件。同时，要考虑商标使用中的知名度、商誉延伸、市场格局、公众使用等诸多因素变化，以深化商标的保护范围。对于这些问题的分析，不仅能够厘清商标使用背后的深刻含义与理论构造，同时对于解决关于商标使用的既有困惑和当下信息网络时代的新问题均具有重要意义。