刘志峰 田 欣
随着诚信政府与数字政府建设的推进、社会主义市场经济体制的发展,对信用监管理念与制度创新的需求与日俱增。新型信用监管机制作为优化社会信用体系监管的重要改革,是推进我国国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》和《法治政府建设实施纲要(2021—2025 年)》明确提出,要“健全以‘双随机、一公开’监管和‘互联网+监管’为基本手段、以重点监管为补充、以信用监管为基础的新型监管机制”。 2022年6月,国务院印发《关于加强数字政府建设的指导意见》,对全面开创数字政府建设新局面做出部署。该意见是信用监管为代表的数字政府转型各项措施的重要政策依据。盲盒营销就是借数字经济之势发展而来的新兴产业,近年来其在我国市场上异军突起,迅速成为市场营销新潮流。Mob研究院发布的《2020盲盒经济洞察报告》显示,我国盲盒行业至少还会迎来5年的高速增长期,预计2024年的市场规模将翻两倍,达300亿元。
盲盒营销实质上可以归为概率营销。由于经营门槛低,不法商家将其滥用,屡禁屡犯,给消费者的权益保护以及市场监管带来很大挑战。
首先,盲盒经营主体具有多元性。如《上海市盲盒经营活动合规指引》第三条规定,盲盒经营主体主要包括三类:以盲盒为主要经营业态的主体;以促销宣传为目的零星开展盲盒经营的主体;为盲盒经营提供推广、策划、营销等服务的主体。由于盲盒经营并不需要相应资质,几乎没有市场准入门槛,因而盲盒市场集中度并不高,以盲盒为主要经营业态的“盲盒上市第一股”泡泡玛特2019年市占率也仅为8.5%。市场还存在大量以促销宣传为目的零星开展盲盒经营的主体,例如瑞幸咖啡等品牌在产品中附加的盲盒元素、航空公司的机票盲盒以及联名各地博物院的考古盲盒。此外,在美妆、日用品等领域,大量自媒体商家也在进行盲盒营销,获利颇丰。
其次,盲盒内置物不具有可视性。盲盒意味着消费者只有拆开不透明的盒子才能知道自己抽中的是哪一款商品,目的是让消费者对盲盒商品充满想象与好奇,是新时代刺激经济创新的市场行为。因而,盲盒的未知性、不确定性赢得了消费者的青睐,其最大的卖点就在于利用消费者对盲盒内置物的不知情而引发的猎奇心理,从而产生愉悦的购买体验。必须要明确盲盒营销视域下的知情权与一般意义上的知情权只是在范围上有所不同,而非因盲盒的特点试图打造消费者知情权和未知消费之间“全有全无式”的对立关系,这是一种错误的逻辑。消费者需知晓盲盒内置物的出现概率和质量标准等在客观层面可以衡量其价格对等性以及交易平等性等的信息,否则容易引发消费者逆向选择现象,产生阿克洛夫阐释的“柠檬市场”效应,不利于盲盒市场有序发展。
最后,青年群体是盲盒消费的主力军。无论是在线上还是线下,盲盒消费业已成为青年消费生活方式的新现象,Z世代(即出生在1995—2009年的人群)是盲盒消费的主力军。根据艾媒咨询《2020年中国盲盒行业发展现状及市场调研分析报告》,在购买盲盒的用户中,“95后”占比38.4%,将近四成,而且盲盒手办在“95后”花钱最多的爱好中位居榜首;其中,10%的用户拥有超过50个盲盒,8.6%的用户能够接受盲盒的单价超过1000元,36.4%的用户单次购买盲盒数量在1-2个,18.6%的用户倾向于一次性购买全套。
盲盒营销如同一把“双刃剑”,一方面通过对消费者的猎奇心理以及“狄德罗效应”的应用,加上与IP营销和热点的双向赋能,在带动知识产权要素市场方面起着重要作用;另一方面,本就游走于灰色地带的营销方式加之数字经济催化出的暴利,使持侥幸心理的经营主体对盲盒营销方式趋之若鹜,其独有的营销特点也引发了诸多乱象。
首先,盲盒内置物鱼龙混杂。由于盲盒信息不对称的特殊性,其内置物商品价值经常与售价悬殊,在广告中虚假宣传等情形频发。其中较为突出的问题为利用盲盒销售假冒伪劣商品或临期过期商品,拆出瑕疵手工品以及过期食品等事件屡见不鲜。在“未知”消费的幌子下,辅之以惯用的“开拆后不退不换”的格式性免责条款来规避责任,商家实则进行的是伪劣商品、滞销商品的兜售,仿佛消费者理应为其“未知”消费的刺激感买单而“自食苦果”,破坏了市场平等交易的规则。
其次,“上瘾”营销模式助长了畸形消费观。盲盒营销主体运用“上瘾”营销模式,激发消费者消费愉悦感与沉浸式体验感,加上“隐藏款”和“IP系列发售”的手段,使得消费者极易成瘾,背后的运作逻辑一方面是打造IP赋能盲盒销售,消费者对IP的喜爱就是购买盲盒的原动力;另一方面通过赋予消费者选择权让其产生“控制幻觉”,沉迷于购买行为,后期消费者在盲盒款式缺失的情况下,会倾向于继续回购以防先前所购盲盒变为沉没成本。“在盲盒面前,人人都是斯金纳箱中的小白鼠”,这种营销模式容易引发消费者的赌徒心理、攀比心理等,造成非理性消费。例如肯德基与泡泡玛特联合推出的DIMOO联名款盲盒套餐引发的过度消费,有消费者斥资10494元一次性购买106份套餐,极易造成浪费。同时,盲盒二级市场的高溢价更是反映了盲盒消费者的不理性,例如众人热捧的2022年冬奥会吉祥物“冰墩墩”的系列盲盒,官方指导价仅为118元,但在转卖平台却可溢价5倍出售。
最后,盲盒营销范围不当泛化会导致触犯法律红线。在“万物皆可盲盒”的口号下,商家为了逐利,不当泛化盲盒营销范围,触碰法律红线。如 “脱单盲盒”和“快递盲盒”由于泄露个人信息而受到诟病,前者与《个人信息保护法》第四十七条等规定相悖,后者在此基础上又违反了《快递暂行条例》第三十四条的规定。还有“宠物盲盒”将动物活体放入密闭盒子通过邮寄等方式送达,也明显违反了我国《邮政法实施细则》第三十三条“禁止邮寄各种活物”等规定,甚至有商家借此出售国家保护野生动物,涉嫌违反我国《刑法》第三百四十一条规定的“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”。此类现象不胜枚举。
如上所述的盲盒营销乱象亟待整治,遗憾的是学界对此尚未引起足够的重视。目前理论界对盲盒营销的研究多集中在经济学和传播学等学科,对营销方式和消费心理进行阐释,而立足于法学视角的研究体量不大且聚焦于异质性表现和行业自律,法律监管尤其是信用监管视角的讨论并不丰富。
盲盒营销是新兴经济模式,本可以通过刺激消费来激发市场活力,但盲盒营销诸多乱象的出现,急需有力的行政监管跟进。
在监管依据方面,当下对盲盒营销的监管主要以《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》和《产品质量法》等为依据,将盲盒纳入一般商品的监管范围之内。对盲盒营销监管的专门性规定,目前上海市与成都市两地有规范性文件。《上海市盲盒经营活动合规指引》作为地方规范性文件,直接为盲盒监管提供了依据,对盲盒的经营范围、价格制定、抽取概率和商品质量等信息公布事项以及各主体的义务进行了初步的说明,可谓是规制盲盒营销的有益尝试。成都市市场监督管理局发布的《关于电商“盲盒”合规经营及理性消费的告知书》,只列明了八条倡导性、概括性的内容,在翔实性和实践性上有待进一步提高。除二者之外,尚无其他专门性盲盒监管依据。
在监管主体方面,多数地域把市场监督管理机关作为盲盒营销的监管主体,例如上海市市场监督管理局通过《上海市盲盒经营活动合规指引》明晰其监管权;合肥市、廊坊市、宁波市和衡水市等地虽然没有相应规范,但当地市场监督管理机关主动对盲盒乱象进行整治,也明确了其作为盲盒监管主体的地位。此外,部分地区采用联合执法的方式,在市场监督管理机关之外引入了其他监管主体,如广州市市场监督管理局联合教育局对“文具盲盒”开展联合执法专项治理行动,广西天峨县由检察院联合市场监督管理局、公安局、教育局、文化广电体育和旅游局、烟草专卖局等诸多部门联合执法,治理盲盒失范行为。对于特殊语境下的盲盒营销,其他监管主体也发挥着重要的作用,例如苏州市邮政管理局对“宠物盲盒”进行监管等。
在监管措施方面,目前盲盒监管主要以事后监管为主,以专项治理、日常抽检等为辅。各地主要运用行政处罚中的罚款规制盲盒经营主体,例如成都市邮政管理局就曾因“‘宠物盲盒’收寄违规”对四川佳慧物流有限公司罚款3万元,对成都中竞物流有限公司罚款5万元;作为盲盒龙头企业的泡泡玛特,曾分别由于宣传易误导消费者、销售未标注产品执行标准和虚假宣传事项被罚款900元、30916元和20万元。另外,随着社会信用体系的建设进程的推进,信用工具在盲盒营销领域也发挥了一定的监管作用。“信用中国”网站显示,已经有部分盲盒经营主体在商事登记和申办营业执照等方面向市场监督管理机关进行信用承诺;税务机关根据盲盒经营主体泡泡玛特在当地的纳税情况进行了信用评级,借此考量是否授予其“守信激励对象”称号。可见在盲盒营销领域中,以信用平台为媒介的信用监管已经在宏观意义上的信用监管框架下初步实行。
传统监管规制盲盒营销时反映出了诸多局限性,难以应对数字经济之下的营销新业态。一方面是数字经济下市场逐利性的驱使以及盲盒营销自身的特殊性难以与传统监管规制方式相配适;另一方面是数字政府建设中监管手段有待创新的困境以及监管实践中行政手段的匮乏,使其难以在市场活力和市场秩序之间找到最佳平衡点,亟待破局。
首先,传统监管依据不能覆盖盲盒营销的特殊性。当下对盲盒营销的监管所依托的法律依据在规制对象和内容上指向一般交易行为,属于事后的被动式监管,未能考虑盲盒商品自身具有的特殊性而导致监管盲区;另外,个别地方政府,如上海市和成都市出台了盲盒营销的规范性指引, 一方面说明当地市监局已经意识到对盲盒营销的监管应与一般商品行为有所区别,另一方面,就这两份规范性指引的内容而言,仍然侧重于事后监管,事中监管以抽检为主,因其条文并未聚焦于盲盒营销的自身特殊性,所以适用也存在排异现象;加之不同阶层法律存在效力冲突,给监管人员在执法依据选择上造成困扰,因而对于当下盲盒营销监管中出现的监管盲区不能提供针对性的措施。
其次,监管主体重叠与缺位并存造成难以对盲盒营销进行精细化监管。传统监管的弊病在于没有一个统一的机制将多元化的监管主体有机结合起来,而是呈现一种机械化的简单加总。纵然综合执法和联合执法也发挥着一定作用,但由于其执法模式缺乏系统设计、内容深度和配套协同等,亦不是长久之计,易产生监管的重叠和缺位。加之城市管理综合行政执法机关也时常参与对盲盒营销的监管,各部门之间的职权分野显得十分模糊,各个监管机构之间产生的执法权冲突等问题难以协调。事实上,盲盒营销将不同部门的监管职责内容随机地联系在一起,给监管的法律规则、秩序、预见性和解释逻辑提出了巨大挑战。各部门则争相将重点领域纳入自身监管范围,对于棘手事项却纷纷避之不及、相互推诿,既降低了行政执法的效率,又难以保护消费者等市场主体的合法权益。唐斯认为,官僚组织领域的重要特征之一是界限模糊。这种模糊来自现代社会复杂的相互依赖性。不同部门之间权力和利益边界的模糊或者重叠已是司空见惯。
再次,对盲盒营销监管内容不明确以致监管方向迷失。在对盲盒营销的事后监管和日常抽检等方面,并没有基于盲盒经营主体和反映盲盒营销特色的监管指标以采取相应的监管活动,对于盲盒内置物质量或抽取概率等没有统一监管标准,脱离盲盒营销特点的监管措施略显乏力。信用监管目前的适用亦是如此,从对“信用中国”网站的实证调查中可以窥见,虽然信用承诺、信用评级和信用修复等被初步运用在了盲盒营销领域,但其总体仍体现为信用监管大水漫灌式推行下的无差别适用。因为信用承诺的适用领域主要集中在经营主体的商事登记方面,信用评级也只是由类似税务机关对经营主体缴纳税款情况的一般市场行为进行考评,信用修复作为容错机制更无针对性,所以信用监管并没有与盲盒营销的特点深度结合,发挥其精准性和柔韧性的监管制度优势,打击盲盒行业痛点。
最后,以行政处罚为主的事后监管难以抵御盲盒营销过程中的风险。虽然各地政府机关都在抽检一般商品时对盲盒也进行日常监管,但监管部门缺乏精准的违法信息来识别具体情况,发挥的作用有限,受制于主体和抽检标准不明确等问题,监管压力进一步转移到了事后监管上。然而事后监管多是以罚款为主的行政处罚,不仅在监管程序中略显迟滞,而且在高额利润面前罚款数额过低而警示性不强,导致盲盒市场失序、混乱,盲盒经济泡沫化等现象,严重阻碍了盲盒经济持续稳定地运行,对优化营商环境也鲜有裨益。
虽然传统监管在目前也发挥着一定作用,但是“依赖于传统的‘命令和控制’机制和法律的科层式的适用方法似乎并不能完全解决这些问题”。信用监管作为一种新型监管机制,强调依托信用信息对市场主体的违法风险进行判断,并以针对性的监管安排防范、控制风险。这当中展现出的过程监管、精准监管、分级分类监管等理念,高度符合事中事后监管的要求。作为数字政府建设中的重点内容,信用监管较传统监管优势更加突出,可以发挥其全面、灵活、精准、高效等优势,对数字经济背景下的盲盒营销发挥巨大的治理效能。
信用监管承袭了传统道德底蕴和法律中“诚实信用原则”精神,由监管机关对市场主体的信用信息进行收集、评价,并在此基础上采取分类监管或给予相应奖励、惩戒,以促进监管目的实现。近年来,为了整饬市场秩序、革新监管体系,信用监管应运而生。
2012年,党的十八大提出“深入开展道德领域突出问题专项教育和治理,加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”。 在党中央的文件精神指导下,国务院先后出台《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020 年)》和《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》,为了细化实施,又发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》以及《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》等一系列文件。2022年3月29日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》,再次给信用监管做了背书。信用监管作为数字政府建设中的重要环节,以其外部性、公共性和适当性提升了监管效能,也顺应了数字经济的发展,促进了营商环境优化和诚信社会建设。
信用监管以其自身得天独厚的制度优势,有效弥补了传统监管对于盲盒营销难以通权达变的现状,是优化盲盒营商环境的首选路径,也给消费者、经营者和市场环境带来诸多裨益。
首先,有利于促进盲盒经营主体守法守信,推动盲盒信用市场的建设。在当下的交易范式和生产关系中,信用实际上是一种社会资本,是社会合作的基础,具有强大的经济价值和伦理意义。信用承诺将明显触及法律底线的盲盒经营事项阻隔在市场之外,并在未然状态对盲盒营销异化为不法的射幸行为甚至赌博行为起到一定的防范作用,引导其合法经营、良性竞争。根据法经济学效用最大化理论分析,人类对财富最大化与非财富最大化(社会地位、个人荣誉等)具有双重追求,制度或法律又作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本,信用监管中信用信息记录以及联合奖惩等措施减轻了守信主体的制度性交易成本,使得失信主体在“处处受限”中不断内耗,敦促盲盒经营主体从“理性经济人”的角度做出诚信经营的选择,积累自身商业信誉,摒弃短视败德行为,从而获得长远且更为丰厚的利益,推动经济持续稳定地发展。
其次,有效保障盲盒消费者权益,进而满足其消费需求与体验。信用承诺敦促盲盒经营主体遵守相关法律,重视信用红利建设。对于类似盲盒内置物的质量和出现概率、“脱单盲盒”中的个人信息保护以及如何面向未成年人等侵权事件高发领域的信用承诺,不但警示盲盒经营主体规范经营,而且保障消费者的知情权等权益,并提高消费者的自我保护意识,引导其理性消费。对于事中监管产生的信用评级也可以给消费者的消费行为提供参考价值,守信盲盒经营主体往往更受消费者青睐,也会降低侵权风险,抑制“劣币驱逐良币”。盲盒消费属于典型的即时愉悦型消费,其承载着消费者的情绪投射和想象空间,具有日常生活中情感寄托的功能。消费者根据信用评级选择经营者的消费行为使其更为平等地与盲盒经营者对话,“集齐欲望”更容易满足,避免将消费者的赌徒心理投射于回购行为,从而在对盲盒的消费中获得更好的愉悦体验,找到自身的价值归属感。
再次,有助于保障盲盒经济持续稳定的运行。一方面,信用监管激发盲盒市场的活力。盲盒营销具有极强的时效性和创新性。信用承诺虽然给盲盒营销设定了事前监管机制,但其并不像传统审批那样费时,盲盒经营主体只需按照要求提交信用承诺书,在通过形式审查后即可先行经营,日后再进行抽查,极大地简化了行政程序。甚至以南京为首的部分城市正在推行容缺办理型信用承诺,在相关承诺材料不齐全之时,也可先行提交信用承诺书,进一步为企业减负。对于诚信经营者“无事不扰”,可以降低守信的盲盒经营者的制度性交易成本,保障盲盒经营主体抓住“转瞬即逝的商机”,激发市场活力,提高市场效率。另一方面,信用监管可以稳定市场秩序。其全方位地将重点监管对象聚焦为失信经营主体,有效震慑盲盒经营者的违法行为,不断提升信用监管效能,改善盲盒营销乱象及其引发的盲盒经济泡沫化现象,促进盲盒经营主体良性竞争,为营造盲盒经济持续稳定发展提供法治平台。
最后,有利于推动盲盒文化产业良性发展。一方面,盲盒营销多与文化IP等相联系,二者双向赋能共同促进文化产业的发展。类似各地博物馆的“考古盲盒”等寓教于乐,使古老的文物不再曲高和寡,让中华民族悠久的历史文化赋能社会主义市场经济发展。同时,盲盒文化产业发展最大的问题就是盗版行为大行其道,文化类盲盒也不例外。信用监管在《著作权法》《专利法》等相关法律规制之外,对盗版行为赋予失信联合惩戒,增加了违法成本,有效抑制侵权行为,通过保护知识产权促进文化产业蓬勃发展。另一方面,盲盒经济发展至今形成了自己的亚文化,并被赋予了情感慰藉和社交价值的功能。由于现实中熟人社会的解构和生活节奏的加快,人际关系逐渐疏离,盲盒作为一种符号化的媒介,将兴趣趋同的人们社群化,使之在交往中更容易获得彼此认同感和归属感。信用监管在优化营商环境的同时,也在关照盲盒文化的发展和现实社会中部分失语群体的情感宣泄途径,兼顾了物质文明与精神文明的协调发展。
综上,信用监管回应了“如何使社会结构的安排适应现代化的要求,并在现代化进程中兼顾‘动力’与‘秩序’的双重标准”的问题,也落实了《优化营商环境条例》中“最大限度减少政府对市场活动的直接干预,切实降低制度性交易成本,更大激发市场活力和社会创造力,增强发展动力”的相关要求。
信用监管是我国“放管服”改革的重要举措,包括信用承诺、信用记录、信用评级和失信联合惩戒等,环环相扣,贯穿了市场主体全生命周期,形成了事前、事中和事后全监管环节,能有效弥补传统监管对于盲盒营销难以通权达变的现状。
首先,信用承诺可以缓解盲盒营销传统监管规范迟滞的压力。信用承诺作为信用监管的核心工具,主要发挥事前规制之功效,对盲盒营销采用信用承诺,旨在以柔性方式引导盲盒经营主体加强自身信用建设及修复,将其归拢于主动守法的营商风气之下。信用承诺是在执法层面改革监管模式,通过链接信用平台,可以让“依靠技术使信息更加透明、数据更加可追踪、交易更加安全成为现实,大大降低了法律的执行成本,呈现出法律规则和技术规则协同作用、相互补充的态势,法律的约束与执行逐渐走向智能化”,也是应对如今监管依据捉襟见肘的有益选择。信用承诺书的制定主体一般为各行业主管部门,依托行业特点和工作实际问题编制信用承诺事项清单,有益于对市场中的重点和盲点进行精准监管,既最大化地激发了市场活力,又弥补了法律的滞后性。例如河北省、湖北省等地推行的信用承诺事项清单和示范文本,将办理人提交材料内容和应负责任悉数写明,“一朝承诺,一次办好”,在引导经营主体自觉守法的同时也缓解了相关规定迟滞带来的监管依据不普适的问题,即盲盒经营主体通过签署信用承诺书提升守法自律性,盲盒消费者等社会公众也可对相关事项进行监督,逐步形成“两自”“两监”的社会共建共治格局,有效地弥合了有关部门面对巨大体量的经营主体的审核压力和势在必行的事前监管措施之间的冲突。
其次,信用记录精准规制盲盒营销失范行为。信用记录是监管部门对盲盒经营主体在经营中产生的信用信息进行收集处理后的客观说明,依托于此,监管部门还可以对盲盒经营主体做出相应的信用评级,其承接了之前的信用承诺,又是失信联合惩戒的先决条件。信用记录要求全方位记录,除了政府方面的记录外,还有市场自律和社会监督方面的记录,可以构建全方位协同监管的共治格局。上海自贸试验区作为先行者,首度尝试与蚂蚁金服旗下的第三方征信机构芝麻信用签署合作协议,共享经营异常名录。引入了市场主体,消费者和消费者保护协会等第三方机构的监督也可更为精准地定位违法主体和违法行为,有益于形成政府监管、市场自律到社会共治的全面覆盖,将盲盒营销中的部分违法行为扼杀在萌芽状态。信用记录还要求分级分类进行,分级强调大力推进信用风险分级,把“双随机、一公开”监管与信用等级有机结合,有利于差异化监管;分类强调建立重点领域企业清单,数字赋能,精准发力,并将信息归集和公示。依托信用记录和评级,广东省佛山市禅城区首创了信用巡查服务,对诚信者“无事不扰”,失信者“利剑高悬”。信用记录和评级有助于优化监管资源配置,使监管力量精准打击盲盒失信主体,提升监管效能。
再次,信用责任可以补强传统监管的震慑力度。传统监管中的事后监管一般依托罚款等行为,在巨额违法利润面前的规制作用杯水车薪。“责任如果不严格,就比较容易躲避,因而存在着一种由于寻求灵活性而放松约束的危险”。信用监管在事后以守信联合激励、失信联合惩戒和信用修复为主的监管制度,以柔性而失信成本巨大的方式,促进了盲盒营商环境的优化。按照国务院的指导意见,对于守信主体,有关部门可以在分级监管的过程中将其树立为诚信典型,在营商中给予行政审批“绿色通道”,优先提供公共服务便利,运用大数据优化检查频次等,降低守信盲盒经营主体的制度性交易成本。失信联合惩戒与信用承诺打出的“组合拳”让失信者“处处受限”,避免了盲盒营销的暴利环境下违法成本过轻的问题。失信联合惩戒制度是信用监管的重要保障,按照规定从行政性、市场性、行业性和社会性四方面进行约束和惩戒,给予失信主体规制,以更高的违法成本倒逼盲盒经营主体遵守法律和市场规则,相较传统的罚款有着更强的威慑力,实现了“联防、联控、联打”机制的初步建立。
最后,信用修复有利于失信主体回归市场。信用修复是信用监管中的容错机制,盲盒营销毕竟会产生巨大的经济效益,不可矫枉过正,自行纠错有利于加强盲盒经营主体的守法意识,缓冲监管者与被监管者之间的对立性,同时使失信者顺利回归市场,增强法律与伦理体系的包容度。例如,相关部门启动提示约谈或警示约谈程序,将信用记录纳入全国信用信息共享平台,并将修复难度与信用平台所载失信严重程度设成正比,从修复成本角度发力,促进盲盒失信主体自觉守法。
盲盒新型信用监管机制的建设仍在瓶颈期,如何全面深入地使其运行于盲盒经济领域,需要结合盲盒营销之特性,廓清信用监管与盲盒营销之间的法律关系,细化明确信用监管机制的各个环节,方能更好地发挥信用监管在盲盒营销中的监管效能。
运用信用监管规制盲盒营销,最重要的是将其嵌套进法律关系的逻辑之中,明确其监管主体、对象和内容,方可稳步推进监管工作。
首先要明确信用监管主体。不仅要倚重政府,而且要吸纳市场和社会力量,形成多元化的监管主体体系。对于政府主体,将市场监督管理机关作为牵头主体更为适宜,加快细化对盲盒抽检调查、价格对比等措施的实施方式,同时致力于进一步划清监管部门职责,强调明确责任,落实专人,在日常监管、提示约谈和信用记录录入等方面应有专员负责,疏导不同盲盒监管机构之间的职能冲突。按照《建设高标准市场体系行动方案》的要求,建立健全行业监管部门与综合监管部门的协调配合机制,推进综合协同监管,进一步完善“宠物盲盒”“脱单盲盒”等关涉其他领域之下的各个监管机构的权责厘定,力求打造联防死守、互信合作的监管关系,更好地保护消费者权利,依托信用平台的信息整合优势,打造各部门互联互通的体系化合作模式。对于企业主体,引入头部优质企业的业内规范,政企合作。类似天猫等平台已经制定了相关规制盲盒问题的规定,在《淘宝平台违禁信息管理规则》中,明确规定禁止发布“快递盲盒”“动物盲盒”“脱单盲盒”以及容易引发消费者大量投诉或纠纷的有损消费者权益的盲盒,飞猪等平台也是如此。这类似于美国的市场主导型信用监管模式,把市场主体引入监管体系,可以准确把握市场经济规律,同时降低行政成本。对盲盒主要发售的电商平台进行一定程度的规制,可以准确把握盲盒经营行为的信息,使其更为适应市场竞争机制和盲盒经济的特点,帮助行政监管落实精细化、全面化。在行为指引和自觉性养成方面,行业自律的作用也比国家机关显著,但是要特别注意市场主体的逐利性导致的监管标准失之偏颇的问题。因此,应在政府监管体系的引导下,通过合法合理的电商平台的管理规则将部分盲盒的监管权下沉给各平台,达成政企合作,加强行业自律。对于社会主体,应引导消费者主动投身盲盒营销的纠错之中。我国正值信用监管的推行初期,虽然难以形成社会各行业的联动互通,但在信用监管立法上借助信用承诺以及事中监管内容清单的公示规定,可以让消费者知晓重点监管内容,在权利被侵害时主动采取自力救济。
其次要明确信用监管对象。由于盲盒内置物的质量或出现概率等指标在营销战略制定、产品研发和产品生产时就已经确定,只将销售主体纳入信用监管对象无异于管中窥豹,要根据产业链理论将关涉盲盒营销的上游技术研发和下游生产销售等领域的参与主体悉数纳入。借鉴《上海市盲盒经营活动合规指引》,可以将监管对象分为设计研发类主体、生产类主体和销售类主体,销售类主体内涵更为丰富,又可以细分为以盲盒为主要经营业态的主体和以促销宣传为目的零星开展盲盒经营的主体。
最后要明确信用监管内容。信用监管内容即盲盒经营主体的信用信息,明确信用信息就确定了监管方向,可以《上海市盲盒经营活动合规指引》为参照并进行推广,根据不同经营主体在盲盒营销中的作用,其信用信息也应有所区分。对于设计研发类主体,其信用信息主要集中在内置物符合公序良俗(对于法律法规明确规定禁止销售流通的商品以及对销售资质、使用条件等方面有严格要求的商品等不可采用盲盒形式销售等)、价格确定合理(盲盒商品实际价值应与其售卖价格基本相当,普通款商品与隐藏款商品的成本价格差距不应过大,盲盒定价不宜过高等)、材料质量安全(设计时要选取不危害人体健康的材料等)、抽取概率设定真实、依法享有知识产权等方面。对于生产类主体,其信用信息主要集中在具备生产资质、使用安全材料(不可采用对人体有害的制作材料等)、保障产品质量(类似过期产品和瑕疵产品不可放入盲盒,产品质量应符合国家标准和行业标准)等方面。对于销售类主体,若是以盲盒为主要经营业态的主体,其信用信息主要集中在销售资质、保障消费者退换等权益、保证不通过后台操纵改变抽取结果或随意调整抽取概率等方式变相诱导消费,以及不以折现、回购、换购等方式拒绝或故意拖延发放盲盒等;若是以促销宣传为目的零星开展盲盒经营的主体,则要在上述信用信息的基础上再增加类似“同一经营者同时通过盲盒形式和公开方式销售同一商品的,盲盒形式的售卖价格不应高于公开方式的售卖价格”等特殊信用信息。
一则在事前监管中实施信用承诺。由于盲盒营销仍属于市场行为,自主性较强,故行政干预不可过多,对于盲盒营销的承诺可以适用自愿类承诺。首先,要尽快出台盲盒营销相关的承诺格式文本,力求在不同行政机关或不同行政区划之间达成互信互认,这对行政机关的服务能力提出了一定要求。只有行政机关准确而全面地进行相关事项告知,盲盒经营主体才可以做出更为有效而准确的承诺,如是也可拓宽盲盒经营的信用承诺范围,不再局限于注册登记领域。其次,明确盲盒营销中需要进行信用承诺的事项,例如盲盒内置物的质量与售价、经营范围符合法律规定和款式出现概率等内容,落实承诺范围细节,杜绝泛泛而谈的形式主义,切实划定盲盒经营红线,如是方可将类似“宠物盲盒”中活物不经检疫以及商家借此出售国家保护动物等违法犯罪行为阻隔在市场正常经营之外,也可有效防止盲盒经营成为涉赌行为的“保护色”。最后,要在信用平台上进行信用承诺书等信息的公示,接受社会各主体的监督。信用监管意图对朴素价值观上的信任进行去主观化的认定,使其具有公共识别性,成为更加理性客观的标准,由此拓宽消费者的维权途径,赋予消费者对于瑕疵盲盒经营主体在信用层面上的救济,弥补了公力救济的“谦抑”。
二则在事中监管做好信用记录,实施分级分类监管。盲盒营销具有鲜明特点,在监管上应当制定不同的指标进行评价,例如抽检中对于内置物款式的出现概率指标、内置物在一般营销中与在盲盒营销中价格对等性衡量指标、内置物质量指标等,参考行业标准、结合行业特点以及盲盒经营主体信用状况进行差异化监管,加紧明确并落实“双随机、一公开”的盲盒重点监管事项清单制度。在日常监管中要做好盲盒经营主体的信用记录,并根据其信用记录情况对其进行分级分类,例如“盲盒星球”APP被投诉过多的强制取消订单行为和选择性发货行为,泡泡玛特对于瑕疵隐藏款不予退还的行为,芒果TV抽奖环节诱导消费者购买盲盒涉嫌虚假宣传等经营问题,都需要纳入盲盒经营主体的失信信用记录。对于此类盲盒营销失信主体要加强日常监管,增加抽查比例和监管频率以抵御其失信风险;而对于信用状况良好的盲盒经营主体,则合理降低抽查比例和频率,最大程度地降低行政监管对于盲盒经营主体正常经营活动的影响。同时将信用承诺书归集在盲盒经营信用承诺主体的信用记录之中,便于跟踪考评,与事中事后监管在这一行政过程中渐次形成“互动共演”的关系。由此将繁杂而缜密的奖惩方案嵌于整个信用监管体系中,极大地提高了行政机关规制盲盒营销的强度与密度。
三则在事中事后监管中合理运用信用责任。信用责任是我国法律责任体系短板的重要补充,失信联合惩戒便是信用责任的核心制度。首先应当建立触发反馈机制,将盲盒营销纳入失信惩戒对象范围,再依托不同的经营场景交由相应的主管部门实施联合惩戒。盲盒失信经营主体被列入“黑名单”后,要依法加强对其行政性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒以及社会性约束和惩戒。同时建立健全信用修复制度,赋予失信盲盒经营主体自行补救的机会,区别设定一般失信行为、严重失信行为和特定严重失信行为的信用修复难度,通过专题培训或公益服务修复个人信用,使监管更具有教化意义。例如泡泡玛特曾因虚假宣传等问题多次受过行政处罚,但数万元的罚款面对其数亿元的盈利显然微乎其微。运用信用监管,在行政性约束和惩戒方面可以在其开设分公司、子公司以及开拓其他业务时适当提高审批门槛;在市场性约束和惩戒方面可以联合银行等金融机构,依托泡泡玛特的信用评级评估风险,提高贷款利率或限制提供相关服务;在行业性约束和惩戒方面,可待盲盒行业协会建立成熟后由协会进行惩处或联合营销平台进行惩处;在社会性约束和惩戒方面,鼓励消费者举报其失信行为,拓宽消费者的发声渠道,解决当下多向盲盒经营电商平台投诉却得不到正向反馈的问题等。相较于行政处罚,显然这些措施会对泡泡玛特等经营者日后的生产经营产生更大的影响,倒逼其守法守信。
四则建构对盲盒营销信用制裁的救济机制。首先是建立健全名单信息更正机制,由单位提出或相关部门主动发现因工作失误导致盲盒经营主体被误列入“黑名单”的,相关部门应及时更正诚信记录,进行书面道歉、澄清并恢复其名誉。其次,建立异议申诉机制。相关部门自行改正只是一小部分,由于信用信息关乎市场主体自身利益,故而盲盒经营主体才是最主要的提出错误纠正的主体,因此要建立健全失信联合惩戒对象异议申诉机制。盲盒经营主体若对自身被列入“黑名单”或者被做出失信联合惩戒决定有异议的,可以向做出该决定的部门提出,并提供相关证明材料,有关部门在收到异议申请后要及时做出是否受理的决定,受理后要尽快核实处理,并将结果反馈给当事人,当事人对结果仍有异议的可以依法申请复议。最后,为盲盒经营主体提供行政复议、行政诉讼等维权路径。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》强调“支持有关主体通过行政复议、行政诉讼等方式维护自身合法权益”,这一规定虽然为盲盒经营主体因不服失信联合惩戒的维权指明了救济方向,但仍语焉不详,如何与我国《行政复议法》《行政诉讼法》相衔接缺乏具体明确的规定。如盲盒经营主体不服失信联合惩戒是否属于行政救济的范围、是否具有行政救济的原告资格等缺乏规定,需要出台具体化的规范依据,将由行政主体做出的失信联合惩戒行为纳入行政救济的范围,并将行政救济原告资格的法律规定作为判断盲盒经营主体原告资格的标准等。
新型信用监管之所以是数字政府建设的重点,部分原因是其意在建立互联互通的全国信用信息共享平台,这也为其他信用监管措施提供了生存土壤。但现在全国性的信用平台搭建不够成熟,各地区、各部门都类似一座“信息孤岛”,虽然国家发展和改革委员会与中国人民银行创建的“信用中国”平台是目前我国最权威的信用信息公示平台,但对于守信激励主体的认定似有标准单一、共享效果不良之嫌。以北京泡泡玛特文化创意有限公司为例,2022年3月31日可查询到该公司为守信激励对象,但其在2021年12月2日才受到北京朝阳区市场监督管理局的行政处罚,虽然经过最短公示期三个月后可以删除行政处罚信息,但对其守信激励对象的头衔并无影响。再联系到该头衔是税务机关于2017年和2019年认定的,不难想到市场监督管理机关与税务机关在信用信息的共享和处理方面尚有壁垒的可能性。同时,对守信激励对象的确认和变更程序不够公开,缺乏第三方的监督等,都说明了信用信息平台建设要持续发力,否则信用监管效用难以最大化。
对此,应借助现有信息平台搭建起跨地区、跨部门、跨领域的信用体系建设合作机制,加强信用评价主体多元化和结果互认。在责任落实方面,严格将应上传内容清单化,并对上传信用信息不到位的负责人进行追责,同时从实质上做到信用认定主体多元化。在某一行政机关做出认定后,若有其他失信行为,应当及时体现其对信用等级的影响,这更加需要各部门的通力配合,互认互通,确保信息完整度,从而使各部门可以将全国信用信息共享平台中的信用信息嵌入审批、监管过程,赋能数字政府和信用社会。在程序可操作方面,由于人工录入难免有差错,可以统一各地区、各部门之间的文书制式,降低审查公示成本,推动跨部门、跨区域的信用信息互信互认,加强信用系统体系化。在技术实现方面,应尝试在打造信用信息平台的盲盒栏目中采用区块链技术,通过“公有链+联盟链”的双链并行模式,提高征信业务效率,发挥区块链征信优势,借此打破信用信息壁垒。
总之,盲盒营销只是众多数字经济产物中的一个缩影,其野蛮生长折射出数字政府背景下监管形式创新的必要性,新型信用监管力求弥合市场公平与效率之间的缝隙,达成良法善治,以期保障盲盒清朗而有活力的营商环境,使盲盒营销更好地赋能市场发展。