民法典评价的方法论——基于对《智利民法典》的解读

夏立安

在世界上伟大民法典的行列中，《法国民法典》和《德国民法典》的地位是不容撼动的，正如我国高校排名中北京大学和清华大学的地位短期内不易撼动一样。但是，究竟是哪部民法典位列第三，倒是值得玩味与思考的，给出答案并不容易。继2020年第十三届全国人大第三次会议表决通过我国民法典以来，探讨这个问题似乎更显得意味深长。

一、民法典的理性主义与历史主义之维

谢鸿飞教授对我国《民法典》的解读，也有很高的方法论价值。他对民法典做了三个维度——世界、中国、时代的考察。其中对法典的世界与中国的考察是理性主义的，是共时性的分析。这种理性主义在我国《民法典》的体现就是我们“拿来”了一些普适的东西，这包括：树立了私权保障的思想、扩展了私权自治的领域、完善了物的归属秩序、丰富了物权的类型、细化了市场交易规则。除了“拿来”的，我们也有本民族的东西，如《民法典》第10条将习惯上升为补充法源，《民法典》采取了“营利法人—非营利法人—特别法人”的法人三分法，将土地“三权分置”写进了法典，等等。此外，他还对《民法典》做了时代维度的考察，如法典在回应科技发展和生态保护方面的成就，这是历史主义之维的现代端点。但本文的缺点是它回避或遗漏了历史主义的过去端点，是一种不完整的历史主义。

王利明教授将我国民法典放到三个世纪的比较研究，乍看起来，是一种历史主义的方法，其实是一种不完全的理性主义方法。既然是一种理性主义的视角，它就是共时性的。站在2020年这个横断面上，我国《民法典》的成就的确不俗，法国民法典和德国民法典有的，我们也有；但是站在1804年这个点上，法国有其《民法典》，我们连民法都没有；如果站在1900年这个点上，德国有民法典，我们也没有。可见，共时性的比较，我们并无优势。如果从历史主义的视角看，在我们民法典诞生之时，法国民法典已经有200多年的历史，德国民法典也有100多年的历史了，因此，无从比较，更没有可比性。这样，无论从理性主义的角度看，还是从历史主义的角度看，我们都有很大的差距，因此，有关民法典的“三个代表”之说，缺乏说服力。

尽管这样，王利明教授对法典的“三个代表”式的描述具有启发性。本文将19世纪50年代的《智利民法典》作为研究样本，模仿王利明教授的分析思路，试图得出这样的结论：如果说1804年的《法国民法典》是19世纪初期的民法典的代表，《德国民法典》是19世纪末期民法典的代表，那么《智利民法典》则是19世纪中期民法典的代表。换个角度说，如果说1804年的《法国民法典》是19世纪初期自由主义时代的代表，《德国民法典》是19世纪末期垄断主义时代的代表，那么《智利民法典》则是19世纪中前期反殖民主义时代的代表。

本文将《智利民法典》纳入名典第三之列，并非真为智利荣誉而战，仅仅是想揭示法典历史地位评价背后的学术基准。为了论证上述命题，本文拟从《智利民法典》的政治与学术之维、传统与现代之维、继承与创新之维、民族性与世界性之维、自由性与保守性之维展开论述，其中政治与学术、传统与现代、继承与创新之维主要侧重于历史主义的分析，而民族性与世界性、自由性与保守性之维则主要侧重于理性主义的分析。尽管历史与逻辑从来都形影不离，历史主义与理性主义从来都难舍难分。

二、《智利民法典》的政治与学术之维

(一)《智利民法典》的政治面向

相比于法国和德国法典诞生的漫长过程，《智利民法典》的制定过程耗时22年，显得较为短促。它诞生于美国独立革命和法国革命的历史背景之下，是18、19世纪世界革命的一部分。正是这场遍布拉丁美洲的独立运动，启蒙了拉丁美洲人民，使自由、平等和法治的理念得以传播，最终才有了20世纪第三波民主浪潮中拉丁美洲的巩固民主。从第三世界反帝反殖运动的背景看，拉丁美洲是第三世界反帝反殖运动的旗手，这一地区法典编纂运动之所以相继展开，其目的是为了巩固独立后的政治成果，因此处于这场法典化运动中领先位置的《智利民法典》的政治意义就显得不同凡响，这是同一个时代的《普鲁士普通民法典》和《奥地利普通民法典》所不能比拟的。

此外，玻利瓦尔动议编纂民法典不仅具有国际政治和国内政治意义，还有其鲜为人知的政治野心。前者是站在国家、民族乃至拉丁美洲利益之上，后者是站在个人利益之上。后者的追求越是强烈，前者落空的可能性就越大。如果将民法典起草人纳入进来考虑，民法典起草人越是抱持强烈的个人目的，那么这部民法典的质量就可能越值得怀疑。

因此，从政治的影响看法典，《拿破仑法典》排名第一，《德国民法典》排名第二，《智利民法典》应该排名第三。换个角度看，如果说《拿破仑法典》是自由主义时代的代表，《德国民法典》是垄断主义时代的代表，那么，《智利民法典》则是反殖民主义时代的代表。

(二)《智利民法典》的学术面向

在《智利民法典》的制定中，法学家的贡献是显而易见的，甚至可以说，它具有浓重的贝略个性因素。如果说玻利瓦尔是拉丁美洲“解放事业之父”，那么贝略则是拉丁美洲“民法之父”。他是那个时代为数不多的百科全书式的人物，其知识涵盖了语言学、诗歌、哲学、法学等领域。正如解读《法国民法典》无法离开波塔利斯一样，解读《智利民法典》也无法离开贝略。

贝略生于1781年委内瑞拉的加拉加斯，早年接受了古典教育；1797年，他成为玻利瓦尔的老师，那年他16岁，玻利瓦尔14岁。后来，他有跟随亚历山大·冯·洪堡探险的经历。1800年，他获得了加拉加斯大学文学学士学位；他早期的职业是为委内瑞拉外事部门工作，1810年，曾经陪同玻利瓦尔去英国，这一去就是19年，一直到1829年离开英国为止。在英国，他教过书，做过翻译，做过学术，他为密尔和边沁工作过，与他们交往密切，同时他还为哥伦比亚和智利的公使团工作。总之，他既要维持家庭生计，还要为拉丁美洲独立事业奔走。1814年，他与玛丽·安·博伊兰结婚，育有3子，1821年博伊兰去世三年后，他又与伊萨贝尔·顿结婚，育有12个孩子。这样，他总共有15个孩子，遗憾的是，其中有9个孩子先他而去。1855年民法典颁布之时，正是其经历丧子之痛之时。在很大程度上，没有贝略的忘我奉献，《智利民法典》在19世纪中期诞生的可能性很小。

与世界上其他国家民法典起草人相比，《智利民法典》有鲜明的起草人个性——贝略个性。与贝略个人有关的一个例子是，他拒绝法国民法典中继承法的精神，力图给予立遗嘱人绝对自由地处分自己财产的制度。像贝略这种拥有15个孩子的父亲，他不但渴望一种免于限定继承的财产与继承制度，还渴望一种给立遗嘱人处分自己财产的遗嘱绝对自由制度。贝略苦苦追求这两个目标，最终只获得了长子继承制的废除。

三、《智利民法典》的传统与现代之维

从上文对《智利民法典》所蕴含的政治与学术之维看，该法典是政治家与学者合作的产物，其中不乏个性和偶然性。接下来本文将从传统与现代、继承与创新的视角，深究《智利民法典》的历史主义内涵。在这里，传统与现代关照了过去，而继承与创新则面向未来。

智利民法典中的人法编从教会法中吸收了很多传统要素，如丈夫对妻子及其财产的控制权，在亲子关系中对孩子的控制权；承认非婚生子女的各种权利。与人法中浓重传统色彩相比，在物权法中，其传统观念的色彩越来越淡，这尤其表现在取消对财产转移的限制方面。尽管如此，在对死后财产的处分上，该法典并不赞同财产所有人在世时的自由转让。在遗嘱上，尽管贝略主张遗嘱自由，但是在最后的草案中，家庭份额和特留份等一系列传统规定仍然占有一席之地(遵从的是《七章律》中的规定)。在合同与义务中，智利民法典更多地吸收了法国民法典及其评注中的经济自由精神。因此，这部法典是既有自由与保守价值之间的妥协，也有传统与现代的合璧。其财产和商事条款倾向于遵循经济自由的现代精神，在家事和家庭财产处分上，坚守的是传统社会观念。

除了借鉴了《七章律》，贝略还力图从西班牙殖民者的现代法律中获得营养。虽然西班牙是智利的宗主国，但是不容否认的事实是，智利与西班牙毕竟有特殊的亲近关系。再说，贝略的国际法著作深受西班牙的维多利亚和苏亚雷斯这些自然法大家影响，这些不能不影响到贝略法典编纂的选择。只是贝略民法编纂之时，西班牙还没有私法法典，因此，他无法从西班牙借鉴到什么东西，当他获得加西亚·戈耶纳西班牙民法典草案时，他将这部法典与自己的法典做了比较，力图从中获得借鉴。在贝略看来，不能抛弃历史中好的东西，智利与西班牙的历史关系应当肯定。

四、《智利民法典》中的继承与创新之维

独立之前，西班牙王室给拉丁美洲制定的公法有《西印度群岛法律汇编》(1680年)，私法有《新法律汇编》(1567年)和1805年的《最新法律汇编》，还有经常被引用的13世纪阿方索十世时期颁布的案例集——《七章律》。此外，教会法和罗马法也是拉丁美洲的辅助性法律渊源。那时法律不少，但是组织性差，彼此冲突，适用起来极其复杂。在大的经济中心，那些老练的律师还可以像欧洲同行那样适用这些法律渊源，但是一旦他们离开这些经济中心，法律的复杂性就会降低，可以赖以使用的法律渊源就会减少。

而被智利民法移植的法律除了罗马法和萨维尼的法律思想之外，主要是欧洲法律，尤其是《拿破仑法典》。由于贝略有在英国近20年的经历，所以移植至贝略法典中的思想还应该包括边沁的法典化思想和英国的实用主义思想。这样看来，在贝略编纂法典的过程中，有殖民地时期法律的影响，有欧洲古代法的影响，也有近代法国法典的影响等。贝略不仅将自由与保守相结合，也将继承与创新相结合。

《智利民法典》的第二个典范是其契约婚姻的规定。其民法典第102条体现了契约婚姻思想。尽管配偶间财产关系规定的夫妻合伙财产制是法定财产制,但它也可以被相反的约定排除(第1718条)，与在先的法国民法典(第1387条及以后各条)规定的财产制相比较,或者与意大利民法典(第159条及以后各条)采用的共同财产制相比较,它们是相似的,但并不相同。

在《智利民法典》的诸多典范中,最具有特色的是其第三个方面——所有权方面。法典第582条为所有权确定了两个限制：法律的限制和他人权利的限制。无论是《法国民法典》(第544条)，还是《德国民法典》(第903条)，都没有他人权利的限制,它们只规定了法律的限制。

《智利民法典》第五个特色是其对私人自治的限制方面。贝略除了吸收罗马法关于法律和善良风俗的限制性规定之外，还吸收了法国民法典(第6条)关于公共秩序的规定，从而构成了智利民法的第1461条。此外，他还增加了公法的限制措施(第1462条)，这样，法律、善良风俗、公共秩序和公法，共同构成了对私人自治的限制。

五、《智利民法典》的民族性与世界性之维

上述政治与学术、传统与现代、继承与创新之维更多的是历史主义视角下的分析，其中充满了个性、多样性和偶然性。接下来本文将对《智利民法典》做理性主义的分析，包括两个维度：一是其外部关系上法律的民族性与世界性之维，二是其内部关系上的自由性与保守性之维。

就前者而言，《智利民法典》确实是民族性与世界性结合的典范。贝略的民法典分为四编：第一编是人法，第二编是物与所有权，第三编是死亡继承和在世转让，第四编是一般责任与合同。《智利民法典》是开放的、包容的，它以《拿破仑法典》为范本，吸收了其中大量条款。但是也有些条款不同于法国民法的规定，这些规定很大程度上是基于智利的民族性。

在物权法方面，贝略声称物权转移登记要件借鉴的是德国民法的规定。只有物权中的地役权是借鉴了法国民法的规定。贝略说:在通行权这个有趣的事情上，我们是亦步亦趋地追随着《法国民法典》。

在继承法上，贝略接受了西班牙的中世纪法典——《七章律》，而与欧洲的模范法典分道扬镳。他认为：与既有继承模式最大区别的点是本法典的无遗嘱继承。之所以这样，是因为他力图给予在世的孩子和配偶更好的条件，贝略声称，他力求的是法定数量和遗产配额，而不是《七章律》中的粗略标准。

最后，在智利民法典起草风格上，贝略承认，他牺牲了法典的简约性，没有秉持法国民法典这一特点，而是遵循了西班牙的法典风格，将示例也写进了法典，与《七章律》很有相似之处，可谓内外合璧。

因为大量使用《法国民法典》的条款，贝略对其表达了很高的敬意。在智利民法典第四编的合同和义务中，引用了大量《法国民法典》的条款。《法国民法典》对贝略法典其他部分也有影响，尤其与智利社会本质有密切联系的领域，如继承和废除限定继承的不动产制(长子继承制)。

六、《智利民法典》的自由性与保守性之维

《智利民法典》的民族性与世界性结合的面相，很大程度是以其国内保守与自由两种势力的妥协为前提的。由于智利较早地实现了自由派与保守派的妥协，其民法典出台也相对顺利，并进而推动了民法典的民族性与世界性的结合。

与新独立的其他拉美国家的领导人相比，波塔利斯重视保护商业、地产和矿业主的利益，是一个旧政权的维护者，而不是社会的革新者。因此，其法律改革只是实现政治稳定、经济增长和社会进步的一部分。波塔利斯死后，继任的蒙特总统又将这个国家的稳定保持到1861年。贝略的民法典就是在这段稳定时期产生的，并且巩固了智利政权。

与独立之后智利宪法制定的快节奏不同，其民事立法进展相对缓慢。一方面，随着西班牙殖民枷锁被打碎，西班牙法律遗产也受到批判，有的西班牙殖民法律被抛弃；另一方面，制定新的私法也绝非易事，这需要很多条件，如稳定的政治环境、公共预算的支持、法律人才、国族认同等。另外，独立后政府没有立即着手制定私法，是因为有些私法还可以继续使用；那些不可容忍的法律，因为与宪法冲突，就先行废除了。如在1810年到1855年间，奴隶制被逐渐废除，印第安人获得了完全民事资格；物权法也以单行法律的形式在1852年制定出来了；长子继承制转变为以财产价值为基础的利息支付，等等。尽管如此，混乱的民事法律还是不断地受到批评。因为律师和诉讼当事人面对着各种各样的法律、法律汇编和法律评注，这些法律规则本身模糊不清，甚至彼此之间相互矛盾，既缺乏连续性，也缺乏稳定性，很难轻易地找到法律。因此，统一民法典的制定慢慢提到了日程。

七、结语

本文将《智利民法典》作为研究样本，其首要价值是方法论面向的。对不同法典的比较研究，应该尽量放到同一个时代背景之下，才能从中看出彼此的高低，此乃理性主义的；相反，对于同一部法典，则要放到不同时代的背景下加以比较，方能显示其进步与倒退，此乃历史主义的。而将不同时代且不同年轮的法典放到一块研究，要么是反理性主义的，要么是反历史主义的。

其次，本文将《智利民法典》投放于启蒙与法国大革命的背景下审视，其法律与政治的关系清晰可辨。无论是《拿破仑法典》还是《智利民法典》，都是革命理性主义时代的产物，都是立法至上和实定法至上的产物，都强调国家是独一无二的法律渊源，而否认习惯和先例的法律地位。尽管这些法典确确实实推进了各自的社会进步，尤其各自的经济进步，但是不容否认的是，这些法典从头到尾，都散发着政治专制主义的浓重气息。拿破仑虽然对法国大革命雅各宾派的激进意识形态有很大的反拨，但是其专制主义的属性并没有改变。此外，无论是拿破仑，还是玻利瓦尔，其对民法典的过度关注，除了其政治专制主义的追求外，其个人政治野心昭然若揭。

复次，尽管《拿破仑法典》中的个人自由主义观念对拉丁美洲影响巨大，但是《智利民法典》仍然对此做了一定程度的反拨。如果说法国民法典的成功在于其在政治革命与传统社会观念之间保持了平衡，那么，智利民法典的成功则在于它对传统做出了更大让步，在家事法和继承法中，灌输了更多的传统社会观念，使得自由与保守、个人与共同体之间保持了平衡。而独立后的其他拉丁美洲国家因为抛弃了伊比利亚传统，从而导致其社会断裂，产生了持久的社会动荡。

最后，《智利民法典》还很好地处理了传统与现代、继承与创新之间的关系。一方面，它在接纳现代法律精神的同时，还能顾及传统法律精神；另一方面，它在吸收外来文化的同时，还结合智利国情，在所有权的限制、水役权的限制、私人自由的限制方面，都做出了前瞻性的创新，使之适应了时代发展的要求，从而使这部民法典在拉丁美洲多个国家产生了巨大的影响。

但是，无论是在拉丁美洲，还是在其他大陆法国家，法典化对于法律发展的影响力毕竟是有限的，随着社会经济的复杂化，单行的特别民法大量涌现，民法典不再一统天下，在这样的背景下如果还一味强调法典化，最后只能是“继承有余，创新不足”的结局。