论涉外立法体系建设的起承转合

何志鹏 周 萌

习近平法治思想蕴含并反映着法治中国的实践逻辑、理论逻辑和历史逻辑。作为重要组成部分的习近平涉外法治思想立足于对重大时代发展议题的关注与思考，相关研讨历经起步、发展与成熟三个阶段，涉外法治战略工作布局已从早期一事一议、见招拆招的点状式回应跃升为统筹“两个大局”、协调“两个治理”的系统性建设。习近平总书记于中央全面依法治国会议中强调：“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理与国际治理，更好地维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。”所谓良法善治，良法是善治的前提，习近平总书记亦多次强调要坚持统筹推进国际法治和涉外法治，按照急用先行原则，加强涉外领域立法。涉外立法体系要抓住立法质量这一关键，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，提高立法效率，增强立法系统性、整体性与协同性，推动形成系统完备的涉外法律法规体系。构建我国的涉外立法体系，要从学理层面和实践需求两个维度加以研读，既要维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，铸造维护我国主权、安全与发展利益的“法律之矛”，又要围绕长臂管辖、干涉、渗透、制裁等挑战，充实法律“工具箱”，构筑运用法治识别风险、预防风险、抵御风险与化解风险的“法律之盾”。

一、起：涉外立法体系建设的时代意蕴

涉外法治这一概念和范畴有特定的历史背景与时代意义，其底层逻辑是国家的开放发展大局，涉外法治是国内法治自身发展到产生充分涉外联结时的必然延伸，其发展程度取决于国家对外交往的实践需要。依托于国内法治、涉外法治与国际法治三者间的互动关系，中国将国内治理的良性经验强化、溢出与衍生，运用法治方式应对不稳定的国际环境所带来的风险挑战。同时，法治是治国理政的基本方式，运用国际法治思维全面推进国家治理体系和治理能力现代化。

(一)百年未有之大变局下的风险管控

习近平总书记在第二十三届圣彼得堡国际经济论坛全会上以三个“前所未有”高度概括了“百年未有之大变局”，即一为新兴市场国家和发展中国家的崛起速度之快前所未有，二为新一轮科技革命和产业变革带来的新陈代谢和激烈竞争前所未有，三为全球治理体系与国际形势变化的不适应、不对称前所未有。西方世界的困顿和危局源于国家内部矛盾的积累与爆发，以及试图转嫁矛盾时的倒行逆施，资本主义自我调节机制失灵导致的多元危机已成为悬在发达国家头顶上的“达摩克利斯之剑”，由西方世界主导的国际体系和国际秩序已被撼动。美国学者艾利森(Graham Allison)与米尔斯海默(John J. Mear-sheimer)均预测崛起国中国最终会成为潜在霸权国，其与守成国美国将不可避免地陷入大规模冲突。虽然中国曾多次表明中国人的血脉中没有称王称霸、穷兵黩武的基因，“修昔底德陷阱”也必将在理论与实践中证伪，但基于守成国与崛起国间的信任赤字，崛起国实力的迅猛增长必然引起守成国的忌惮与恐惧，而守成国也必将会采取“破坏性政策”。如人权领域，西方国家多是框定中国的异端意象与民主的反叛者形象，捏造涉华负面言论以广泛煽动国际社会遏制打压中国，进而搭建“污名化中国”框架。在经济领域，贸易保护主义和单边主义盛行，以美国为首的西方国家以逆全球化之虚，行迂回重塑全球规则之实，如《美墨加协定》(USMCA)第32章的“毒丸条款”已初见经济治理模式由“规则倾向型”转向“契约倾向型”的端倪。同时，科技脱钩问题凸显，在第四次工业革命的浪潮中，西方发达国家在部分科技领域的绝对优势已逐渐转化为相对优势，除传统的技术封锁外，以美国为首的西方国家更擅于在经济模型中加入“安全”这一变量，以强制技术转让与知识产权窃取为由审查我国海外投资，并加大对美国认定的参与经济间谍活动的中国公民的诉讼。

“世界面临的不稳定不确定因素正在增加，全球经济低迷，单边主义、保护主义抬头，网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延，国际秩序和全球治理体系受到冲击。”百年未有之大变局下的风险呈现出“黑天鹅”事件与“灰犀牛”事件并存的样态，非传统安全领域存在制度真空，发达国家一边依托于制度的非中性特征抢占相关领域的规则制定权，一边以离群退场削弱相关领域集体行动的可能性。突发的公共卫生风险和日渐严峻的网络安全风险等非传统安全威胁已超越一国可以控制的范围，各国已深刻认识到风险防控涉及全人类共同利益，而“疫苗鸿沟”“病毒溯源阴谋论”依托无物理疆界的网络呈指数级传播的背后暗藏着非传统安全威胁与传统安全威胁合流联动的危险性。发展需要良好的外部环境，加强涉外立法体系建设是构建良好的外部环境的切实举措。“我们必须坚持统筹发展和安全，增强机遇意识和风险意识，树立底线思维，把困难估计得更充分一些，把风险思考得更深入一些，注重堵漏洞、强弱项，下好先手棋、打好主动仗，有效防范化解各类风险挑战，确保社会主义现代化事业顺利推进。”

(二)中国与世界的互动关系已深刻变革

回溯崛起中大国与国际法正向互动的经验及逆向互动的教训,疏离国际法开放发展必然带来不可克服的认同风险与声誉风险，借助国际法开放发展方能实现风险跨越。改革开放的伟大实践已重构了中国与世界的关系，从游离于国际秩序之外到积极融入国际秩序之中，再到引领全球治理体系改革和建设，正如习近平总书记所说：“中国与世界的关系在发生深刻变化，我国同国际社会的互联互动也变得空前紧密，我国对世界的依靠、对国际事务的参与在不断加深，世界对我国的依靠、对我国的影响也在不断加深。”无论是百年变局的历史论断，还是全球治理体系变革的时代需求，都呼唤着法治理念和规范导向。法治内涵应从形式主义和实质主义两个层面理解，形式法治要求以民主方式制定满足可及性、透明性、一致性和可预测性的全球治理规则，实质法治则要求兼顾法治的核心理念和价值。

法治亦包含国内国际两个层级，中国话语的法律表达与实践探索是法治中国和国际法治互动的连接点。中国除引领制定具体领域全球治理规则外，亦将优秀法治文化嵌入全球治理理念与价值中，在从“行胜于言”到“言行并重”的转化中，中国构建了与零和博弈范式截然不同的、以开放包容为核心的人本主义社会秩序观。囚徒困境式的博弈断绝了不同文明共存的可能性，与以友善且非对抗形式构建全球秩序的理念相悖。坚持和平共处五项原则与推动构建人类命运共同体兼有“共”字，这植根于中国对“走对话而不对抗、结伴而不结盟的国与国交往新路”的道路自信，植根于共商共建共享全球治理观的理论自信，植根于以中国自身发展促进世界和平与发展的制度自信，亦植根于相互尊重、平等协商的文化自信。同时，中国与世界的互动关系已深刻变革源于对“你中有我，我中有你”的国家间交叉复合国际关系的准确研判，源于对构建新型大国关系、应对共同风险的审时度势，亦源于对国际法人本主义和“超算范式”下人类共同价值的信奉推崇。由此可知，中国与世界的互动方式不仅仅停留在规则表面这一层次，已深入到确立法治的内涵与价值。

二、承：涉外立法体系建设的双重面向

统筹国内法治和涉外法治、协调国内治理和国际治理内含双重面向：一是维护国家主权、安全与发展利益；二是推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。涉外法治强调国家起点和单国视角，以新时代中国为立足点和着眼点进行理论构建与阐释，中国的涉外立法体系建设是与中国相关的法治架构和法治进程。二元目标有先后之分，国家利益是优位价值，涉外法治着眼防范化解的是新发展阶段的重大风险，强调以我为主、为我所用、积极作为。同时，国内法治与涉外法治的“统筹”要聚焦国内与国际法治理念的一致性、制度的系统性与功能的协同性。中国的发展需要积极营造良好的外部环境，国际治理需要中国为构建更加公正合理的全球治理体系提供全球公共产品。

(一)斗争范式：坚持国家利益本位

从现实角度看，我们既非完全生活在无政府状态的国际社会中，又非生活在完全受国际法治规范的有序状态下。从国际关系理论视角看，利益是主观和客观复合的领域，国家利益的内涵和外延一直处于动态变化之中，很难界定国家利益的准确范围。无论是理想主义的“自由意识形态国家利益观”、现实主义的“权力利益观”，还是新自由主义的“合作利益观”，均存在理论缺陷。涉外立法体系建设坚持国家利益本位，需要明确两个问题：一是“坚决维护国家主权、尊严和核心利益”中的“国家利益”指代为何？二是“更好维护国家主权、安全、发展利益”中的“利益”指的是谁的利益？

第一，涉外立法体系中的“国家利益”指代为何？涉外法治中的“国家利益”概念界定需要秉持两个原则：首先，在总体国家安全观的指导下，以动态的视角界定国家利益。汉斯·摩根索(Hans J. Morgenthau)归结了国家利益的两个共性：一是逻辑上所必须的利益，二是由环境决定与变化的利益。涉外法治下的国家利益要内含内在和外部两方面因素，既要有恒定不变的“核心利益”，也要有由内生变量与外生变量驱动的“重要利益”。党的十八大后确定的总体国家安全观突出“大安全理念”，强调在动态进程中把握与看待风险，用联系的眼光看待问题，若要使国家安全状态稳定且可持续，国内安全要素必得全面系统，亦得统筹协调外部安全。现阶段国家利益范畴内涵明确且具体，外延虽广但并非无限度的平面式扩张。按利益的重要程度有生存利益、重要利益和次要利益的层级之分，且随发展阶段与主要矛盾变化而略有侧重，即以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托。 其次，坚持国家利益主观与客观相统一。以物质本体论为基底的现实主义与新自由主义认定国家利益是从客观环境和物质特征推演出的国家偏好，而坚持社会本体论的建构主义认为国家利益应包含观念等精神利益。亚历山大·温特(Alexander Wendt)进一步提出，国家还有集体自尊(self-esteem)的现实需求，即一个集团对于尊重和地位的需要。涉外立法体系建设虽以国家利益为优位价值，但其中也蕴含着对全人类共同价值的维护与发展以及推动全球治理体系变革的理念，无法以借助工具理性来促进自我利益实现一言以蔽之。涉外立法体系建设不应止步于追求安全需求和功能要求的客观利益，更应包含超越纯粹自我、基于认同、规范与结构的主观利益。零和博弈甚至负和博弈自会推演出接近现实主义思维的国家利益内涵，而涉外立法体系建设的人类命运共同体面向将推导出接纳“集体身份”的国家利益内涵。

第二，涉外立法体系中的“国家利益”指的是谁的利益？卢梭在《社会契约论》中曾谈及国家是个人结合形成的具有公共人格的共同体，卫护和保障每个结合者的人身和财富，且个人仍能像既往一样自由。西方政治学界的流行观点是国家利益的唯一载体是民族国家(nation)而非政治国家(state)，这样才能保证国家利益在较长时间内保持稳定，不会随政权更迭而发生根本性改变。涉外立法所规制的法律关系既包括与他国国民之间的关系，又包括与他国国家之间的法律关系。由此可知，涉外立法体系中的国家利益不是一个空洞抽象的集合概念，而是全体公民具体利益的总和，个人利益、集团利益和社会整体利益都是国家利益的组成部分。按照急用先行的原则，涉外立法体系建设既要进一步完善反制裁、反干涉、反制长臂管辖的法律法规，又应通过国家豁免、领事保护、涉外民商事争议解决等领域立法，切实保护我国海外企业和公民合法权益不受侵犯。

(二)合作范式：推动构建人类命运共同体

“大国要有大国的样子，大国要有大国的担当。大国之大，不在于体量大、块头大、拳头大，而在于胸襟大、格局大、担当大。”中国走的是“制度性崛起”之路，中国这一大国成长之道蕴含着信与义两种价值。习近平总书记在涉外立法体系建设中强调“要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体”，其所反映的是中国涉外法治建设在国际层面的价值追求，全人类共同利益与国家利益共同构成当代国际法的重要取向。

第一，涉外立法体系建设内含的人类命运共同体理念是积极营造良好外部环境的切实举措。“没有哪个国家能独自应对人类面临的各种挑战，也没有哪个国家能退回到自我封闭的孤岛。”任何国家在恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等公共问题中片面强调国家利益至上、单方面宣布退出国际条约和国际组织、放任人类共同问题陷入“公地悲剧”、损害全人类共同利益的同时，也终将损害各国及其人民的利益。中国准确洞悉了各国复合交融的国际形势，涉外法治中因循的人类命运共同体理念维护了国际法传统的先进理念，并与国际社会现状相结合，对和平秩序、人本秩序及全人类共同利益等国际法核心价值既有保留又有创新。具有强烈问题导向与责任意识的人类命运共同体思想将综合国内与国际问题，通过国际社会的合作协调，整合碎片化社会并发挥最大集成效应，从而从更高层面去衡量国家本位主义无法衡量的问题。

第二，以涉外法治引领全球秩序变迁与全球话语体系变革需要提供人类命运共同体这一强有力的思想。中国与世界互动关系的深刻变革已使得基于综合国力的“结构性领导力”与基于思想的“知识性领导力”可以重合。中国在具备坚实的话语基础后，更需要锤炼科学的话语体系，以有效的话语表达方式在国际社会上传播。聚合国际社会共同力量是应对突出法律风险的浅层次层面，深层次层面则是构建超越区域中心主义和狭隘的民族主义的新世界秩序理念。中国自古追求“大道之行也，天下为公”的“大同理想”，也继承了马克思关于“人类只有通过‘真正的共同体’即自由人的联合体才能实现自身的解放，得到自由全面的发展”的人本主义思想，人类命运共同体理念为中国纳入国际法文化提供了一种可能性。人类命运共同体理念倡导本国利益时兼顾他国合理关切，谋求本国发展中促进各国共同发展，并在全人类共同利益中寻求各国合力。涉外法治建设中的合作范式将会创造性地回答中国与世界的关系，中国不赞成割裂世界服务于特定利益群体的秩序观，不推崇以西方世界价值理念为标尺的“同则和，不同则不和”的集团中心世界秩序观，不支持“一国独霸，赢者通吃”的民族主义世界秩序观。涉外立法体系建设既尊重和观照个人和民族国家的“小我”利益需求，又整体规划着“大我”的人类整体利益。

第三，人类命运共同体的理论逻辑和实践逻辑将为统筹国内法治和涉外法治提供系统思维。首先，“共同体”理念有助于划定涉外立法体系建设中“外”的范围。“共同体”应是由若干关系密切的成员组成的集合体，国家是主要但并非唯一的行为体，政府间国际组织、非政府间国际组织、跨国公司、乃至个人等公私主体均在不同领域有着不同的作业模式，其与国家一道在深层次中相互流转、相互支撑。早期国家接受国际法对国家主权的约束，国家的“离开”促进了国际法治与国内法治的互动，但国家的长久“离开”使得“金色紧身衣”现象风险显现，国家在以政治性方式与“去多边化”方式实现“回归”。国家的“回归”方式在主体、标准与观念层面冲击着国际法的普遍性。中国在积极倡导包容性以重塑国际法的普遍性，构建人类命运共同体的主张与“一带一路”倡议的实践即是中国为重塑国际法的普遍性所做出的努力之一。涉外立法体系建设中的“外”因循国际法的普遍性应当囊括所有国际法主体。

其次，提供全球公共产品的实践逻辑为国内法治与涉外法治互动方式提供了范本。在世界格局快速变化中，美国提供全球公共产品的意愿和能力下降，若新兴大国中国不能承担领导责任，全球将会因国际公共产品短缺而陷入“金德尔伯格陷阱”。习近平总书记指出：“大国应该有大的样子，要提供更多全球公共产品，承担大国责任，展现大国担当。”“一带一路”倡议是新时代构建人类命运共同体的主要方式，除遵循丝路基金、亚洲基础设施投资银行等有形国际公共产品供给模式外，更多的是提供具有非竞争性与非排他性的规则系统、政策体系与具有广泛意义的全球性问题治理架构。推动构建人类命运共同体和“一带一路”倡议的智慧集中体现在采用了“两级博弈模型”(two-level game model)，即不仅外界各方运用理性，而且既关心结果又有能力影响过程的国内利益攸关者也运用理性。共商共享共建的理念演进可以有效解决“单独努力型”国际公共产品易陷入“搭便车难题”的问题。同时，国内良好治理经验通过要素的有序流动、资源的高效配置与市场的深度融合与国际法治形成良好互动，客观上可在国际法治体系内树立中国“负责任发展中大国”的稳定形象，主观上可使中国摆脱国际话语体系的“体系外国家”心态。以法治为框架使中国对声望和形象的追求有理有据，这也比其他任何国家行为都更能挑战狭隘的功利主义概念。

三、转：涉外立法体系建设的基本进路

国际法的二元价值体系需要首先确立良法才能遵行善治，在全面依法治国的大格局中，科学立法方能保证良法善治。提高涉外立法质量的关键在于：一要坚持问题导向，切实提高法律的针对性、及时性、系统性、协调性；二要坚持立改废释并举，全方位推进立法工作，增强法律的可执行性和可操作性。

(一)建立攻防兼备的涉外立法体系

形成系统完备的涉外法律体系既需要铸造维护国家和公民合法权益的“法律之矛”，又需要构筑有效应对外部风险的“法律之盾”。既要从防御端防范外国法的不当延伸，也要从进攻端加强中国法的域外适用。

1.防范外国法的不当延伸

第二，域外管辖不同于域外效果，应完善阻断立法和反制立法，铸好“法律盾牌”。域外管辖是域外适用和域外效力的前提和基础，域外适用和域外效力是域外管辖的实施过程与结果。无论是“客观属地管辖原则”或“主观属地管辖原则”均强调与被管辖对象间应存在“真实合理的联系”，而近年来以“效果原则”和“消极国籍原则”确立的管辖权有意忽略或淡化实质要件，使域外管辖从“对部分要件发生在管辖国领土上事务的管辖”不当延伸至“对完全发生在管辖国领土外事务的管辖”。从立法角度对抗域外管辖的不当延伸，主要有阻断法规(blocking statutes)与追索措施(claw-back measures)两种手段。追索措施最主要的限制为国家财产豁免原则，私人主体间无限度的追索则易招致报复行动而使得公共秩序陷入危机，中国仍应以制定阻断立法这一“防御型应对措施”为首要措施。

2.增进国内法的域外适用

第一，在遵守国际法基本原则的前提下，以合理联结点建立域外管辖。《美国对外关系法重述(第四次)》重新采纳了反域外性推定(rebut the presumption)，该原则经历了否定之否定的演变，显现出美国已从一味追求外国行为对美国产生的如多米诺骨牌倾倒般的扩散性影响转向限缩本国法域外适用空间，调适理论以找寻域外管辖与领土管辖的平衡点。由此可知，中国加强中国法域外适用也应力求“度”的平衡。

首先，要重新检视“领土管辖”与“域外管辖”。传统的领土管辖权是天然的内向概念，以纯粹的地理坐标厘定国家管辖权或国内法效力有悖于围绕主体与客体延伸法律关系的逻辑，绝对排他的领土管辖将无法解释“有界”的领土范围如何约束“无界”的跨国法律关系。由此产生一个问题，“域外管辖”是绝对自由的还是相对自由的？域外管辖之所以臭名昭著，是因为域外管辖总与单边主义及强权政治挂钩。若严格遵循领土性，域外管辖概念则天然带有消极意义，即被推定为不合法或至少是合法性待定的状态。追根溯源，“荷花号案”仅是分别在排他性与非排他性语境下分析管辖权的地域范围，如果没有相反的国际规则存在，一国不得在另一国领土上实施任何形式的权力。由此可知，管辖权是有地域性的，“荷花号案”实则并未笼统地否定管辖权的领土性。从此意义上看，加强中国法域外适用的基准共识应为坚持相对的属地主义与域外管辖的一般自由。

其次，域外管辖的一般自由应以国家主权平等原则和不干涉内政原则为限，恪守域外法适用条件、适用效果与适用程序。国际法上对各国立法管辖权的限制较少，但绝不等同于没有限制，司法管辖权与执法管辖权不违反国际法也绝不等同于遵守国际法。加强中国法域外适用是基于外向型国家建设的需要、意愿与能力，以何种理念和方式构建国内法域外适用体系将会直接影响域外适用制度设计、国际社会接纳程度和国际治理机制。建立适度的国内法域外适用制度，主要为维持国内法与国际法、本国利益和外国利益、本国的政策与法律这三对关系间的平衡，当务之急为寻求确定平衡点的方法而非拘泥于某一平衡点的具体设置。

第二，在涉外法律关系的框架内定位涉外法治，强化专项立法与增加涉外法律条款并重。若要在体系化、制度化、规范化的高度认识“加强涉外领域立法”，需要在涉外法律关系的框架中定位涉外法治。加快中国法域外适用的法律体系建设当属于积极建构型涉外立法，即国家以参与者的身份处理涉外法治具体问题。如何推进我国法域外适用体系建设：一是从实践需要的层面对涉外法治工作领域大致上划定一个范围，哪些机构和部门的工作具有涉外因素，进而可以推演出所调整的涉外法律关系需要哪些法律渊源的规范支撑，摒弃简单武断地将涉外法律关系仅与国际法知识相连的固有思维。二是破除公法不具有域外效力的传统认知，但应认真酌定域外立法管辖范围。相较于私法，公法域外立法管辖超越属地主义的程度更弱，公法亦多采用单边主义方法。中国隶属于公法的各部门法的立法目标和规制对象不尽相同，很难颁布如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等专项立法，更多应根据调整的法律关系设定域外效力条款。公法基于其性质，始终不能如以多边主义法律适用方法构建的私法域外适用体系，将各国法律置于平等的待选状态。由此可知，中国公法域外管辖范围仍应依托有实质联系的“连接点”在主权国家与规制对象间建立适度联系，除属地管辖和积极属人管辖这两种最基础的域外立法管辖方式，也要善于运用保护管辖的基本原理创设域外效力条款。保护管辖虽主要指的是刑事管辖权，但国际法并未禁止将保护管辖权的基本原理“移植”至非刑事领域。百年未有之大变局下，中国的安全与发展利益与国际社会公共利益在网络安全与数据安全、反恐怖主义等领域可以发生竞合，借助各国管辖范围外的“公共区域”及国际规则许可的域外监管领域，中国可创设公法中的域外效力条款。

(二)构筑内外并举的涉外立法体系

从功能上看，涉外法治旨在有效融通国家治理与全球治理，统筹推进国内法治和涉外法治要在国内法治、涉外法治与国际法治间形成三重互动关系，即在涉外法治中融入国际法治理念，运用国际法治思维全面推进依法治国，以国内法治推动国际关系法治化、构建更加公正合理的国际新秩序。国内法治与涉外法治是相互延伸与彼此强化的，涉外立法体系建设既要关注国际法治的本土化，又要关注国内法治的国际化。

1.关注国际法治的本土化

第一，涉外立法体系建设应注意协调国际法与国内法的关系。我国《宪法》仅概括性地规定了缔结、批准和废除条约的权力归属，《缔结条约程序法》亦没有明确国际条约在我国法律体系中的地位，加强涉外立法要明确国际条约与国内法的关系。相较于传统的一元论和二元论，我国学者提出了“协调论”，国际法与国内法的相互协调既源于法律规范和谐共生，又源于国内利益与国家利益的协调。首先，在涉外立法层面，要将公平、正义、开放、多元、包容等国际法价值融入立法精神，不违反国际强行法与对世义务仅为底线，中国应当追求全面、忠实地履行国际法规则，贯彻“条约必须信守”原则。其次，探索“国际条约入宪”的可能性，宪法虽不能穷尽式列举国际条约与国内法关系的所有情况，但可以增设国际条约是对国内具有普遍约束力的法律渊源的概括性规定。最后，区分国家责任与个人责任，明确归因原则与归因事项，避免个人行为到国家责任的错误传导。按照涉外法律关系既包括与他国国民之间的关系，也包括与他国之间的关系。以保护中国海外利益为例，既要避免外国频繁援引国家安全例外，对我国海外投资启动反垄断审查与国家安全审查，又要加强在国家豁免、领事保护、对外投资法、涉外民商事争议解决等领域立法，切实维护海外公民的合法权益。

第二，现行主导的国际制度并不必然是“良法”，要“扬弃”地进行理论调适、理论跟进与理论创新。以互联网治理为例，互联网的突出特征是指数级传播与解决上的全球性，有疆界的民族国家主权与无疆界的网络空间存在巨大张力，过度治理会造成网络空间这一“公域”丧失数字伊甸园特性，过少治理则会监管失调。美国鼓吹的“互联网自由”仍未突破霸权与宰制的传统模式，具有虚伪性和双重性，既希望于自身的法律在疆域外适用不受国际规制，又自建高墙希望将监听与间谍活动等互联网风险拦截在主权疆界之外。此种情形下，现行的国际法制度并不必然是“良法”，网络治理共治模式与政府监管模式并不必然对立，在遏制信息技术滥用、反对网络空间军备竞赛、反对网络间谍和网络监听、反对网络恐怖主义等领域，主权国家和各网络空间治理主体可以寻求对话与合作。

2.推进国内法治的国际化

第一，在涉外立法体系建设的背景底色上，中国既要深谙传统安全的现实变形，又要引领非传统安全的规则确立。在联合国系统内，安全至少包含三重内涵，即霍布斯(Thomas Hobbes)式的以国家为中心的政治军事“国家安全”，包含经济、社会和环境层面的格老秀斯(Hugo Grotius)式的“合作安全”，也包含联合国框架内的“人类安全”。国际法功能的理想预期与实然层面的现实变形总存在着制度设计原意与最终实施效果间的鸿沟。法律在法治环境下的应有作用历经规范确立中的政治化倾斜、规范解读中的政治化模糊与规范实施中的政治化选择，“规范导向”的设计初衷无可避免地偏颇成“权力导向”的政治结果。基于国际法实施的不对称性，具有强大政治、经济和军事力量的行为体会依照自我认同的国际法主张与自我判断的正当情势去实施国际法，往往大国背离国际法规范不会遭受法律的严厉惩治，往往处于夹缝中的小国易因违背规则遭受问责与诘难。中国涉外立法体系建设面临的风险点现多以“政治+经济+法律”的组合形式显化，且逐渐呈现出传统安全与非传统安全交织的样态。如传统动能军事行动的“热战”已与攻击性网络行动的“网络战”结合成现代战争中常见的“混合战”，再者如中美经贸摩擦内含贸易摩擦与制度遏制明暗两条线，美国以“全政府—全社会”模式设置“美国陷阱”打压他国优势产业。同时在全球治理体系不完善的深海、极地、网络、太空等新疆域，需要中国提供符合全人类利益的治理方案以化解“公地悲剧”。

第二，在涉外立法体系建设的依托平台上，中国要关注国际组织等国际法主体的地位，要积极倡导并以实践行动践行多边主义。美国在特朗普执政时期退出或威胁退出一系列国际条约和国际组织，此种“退群主义”会动摇国际组织与多边条约在“国内—国际”互动关系中的地位。尤其是当国家在与国际制度的互动中出现收益损耗时，面临退出、推行改革和保持静默的三个基本选项时，国家通常会质疑国际制度存续的必要性，在衡量国家利益得失后易产生退出偏好。如何看待国际组织与多边机制的作用是中国涉外立法体系不可回避的问题，中国始终坚定维护以联合国为核心的国际体系，而且中国积极倡导“践行多边主义，不能坐而论道，要起而行之，不能只开药方，不见疗效”。国家在国际组织中的制度性话语权是一种结构性权力，即代表一方有能力通过正式或非正式的规则与制度塑造、引导与约束他者的行为。“要弘扬多边主义，其核心要义是国际上的事应该由大家商量着办，不能由一国或少数几个国家说了算。”如中国积极维护发展中国家在联合国的代表性和发言权，在世界贸易组织(WTO)体系内倡导发展中国家和最不发达国家的“特殊和差别待遇”。其中内含的合作而非制衡的精神，有望通过国际组织显性政策的倡导与传播上升为集体行动的向导，并在国内法治、涉外法治与国际法治三重互动关系中予以解释和再解释，以此丰富国际法的价值。

第三，在涉外立法体系建设的理念内容上，中国要将法治理念与具体法律制度相结合。列强殖民时代因循的是简单粗暴的“以拳头论规则”的逻辑，二战后美国主导的国际秩序体系则是藏匿在法治价值观背后的征服。反长臂管辖、反干涉、反制裁为涉外立法体系建设提供了新的工作思路，即应至少包括积极建构型与消极防御型两种立法模式。理念架构是高屋建瓴式的顶层架构，中国积极建构的“坚持对话而不对抗、包容而不排他、融合而不脱钩”属于价值层面的理论阐扬，也需要通过具体制度加以落实，抑或是通过具体制度防御风险。如中国在坚持维护以WTO为核心的多边贸易体制、面对上诉机构停摆难题与短期内无法完成WTO改革的现实时，中国与多个成员方通过了《多方临时上诉仲裁安排》(MPIA)这一补偿性方案。同时，《中国关于世贸组织改革的立场文件》具体提出了中国关于WTO改革的三项基本原则和五点主张，内含应对危机的四大优先事项。

第四，在涉外立法体系建设的表达方式上，中国要注重中国话语的法律表达，要讲好中国故事并传递中国声音。无论是将“一带一路”倡议称作中国的“马歇尔计划”，还是西方关于“修昔底德陷阱”的推论，究其根源可总结为四个原因：一是基于政治制度与文明差异的合理误解；二是西方国家闭目塞听或偏听偏信；三是对中国主导的国际秩序存在天然的忌惮与猜疑；四是中国话语长期缺失造成的声誉风险与认同风险。由此可知，前三种原因均为“外在视角”，后一种原因出于“内在视角”。中国涉外立法体系建设首先要善于总结话语被认同的底层逻辑，跳脱出“君子敏于行而讷于言”的传统思维。国家常会基于恐惧、计算与信念去遵守国际法，基于恐惧和计算仅能换取短暂的服从与合作，由此衍生出的是大国沙文主义的形式正义。中国推崇的是“美美与共，天下大同”的“天下观”，认同“你中有我、我中有你”的人类新身份，推行的是“万物并育而不相害，道并行而不相悖”的共生主义发展模式。中国追求的是内在驱动型的实质正义，自身发展的同时兼顾他国的合理关切，突破 “中心—边缘”结构的全球化体系，成就全人类整体利益和共同利益。再者节选有代表性的中国故事，依托国际组织的议程设置能力与媒体的话语传播功能，以话语对象可接受或偏好的方式呈现。反思中国话语为何不被话语对象接受，一是中国话语中的政策与规则阐释多为自我介绍，缺乏第三者的客观陈述与评价，证明力和可信度会有所下降；二是中国对于西方国家的污蔑与诋毁，多为“以牙还牙，以眼还眼”似的宣誓性回击，较少以可被西方接受的方式据理力争。如中国能将脱贫攻坚的全面胜利与联合国千年发展目标和联合国2030年可持续发展议程相关联，力陈中国的脱贫攻坚的胜利是世界减贫事业的胜利，在国际舞台中获得正向的话语反馈，加之中国自身的话语认同，将有助于中国将国际话语“权利”转化为国际话语“权力”。

四、合：涉外立法体系建设的未来意旨

涉外法治是方兴未艾的时代议题，涉外立法体系建设亦不会止步于此。加强涉外领域立法工作不仅是政策指引性的概念，更要落实在具体实践过程中。

第一，坚持系统理念，强化各个环节。首先，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，要坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。从美国单边制裁立法制定“地域模糊性法律”到执法的迫使屈服，再到司法判例确定域外效力，可从此逻辑链条中得出反向经验，涉外法治体系建设应涵盖立法、执法、司法、守法等各个环节，正如习近平总书记指出的那样：“法律的生命在于付诸实施”。涉外立法体系建设中蕴含的合作范式追求的是“形成共建美好世界的最大公约数”，而非以一种制度替代另一种制度、以一种文明替代另一种文明。将平等协商、公正合理、互利共赢的价值导向融入国际法价值将推进国际立法民主化，同时也必将推动国际司法公正化与国际执法严格化。其次，将加强涉外立法体系建设与创新涉外法治人才培养、加强国际法的研究与应用相连。康德曾说：“法律不是纯粹理性，而是一种实践理性。”涉外立法是“纸面上的规则”，只有加强对国际法的研究和运用，才能将涉外法治这一“重大的法学理论命题”跃然纸上。党的十九届四中全会强调“加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平”。正如黄进教授所说，“这是国际法学人大有可为的时代”，要“建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”。

第二，既要恪守问题意识，也要善于创制国际法规则。国内法与国际法的互动关系具有双向性、循环性和多样性，恪守问题意识强调的是被动运用国际法，创设国际法规则强调的是主动融入国际法。早期的理论家与实践家在理解、接受国际法方面作出了突出贡献，中国与国际法的互动停留在解析概念、阐释规则、内化原则层面，中国在提出思想、创设概念、引领规则层面略显不足。涉外法治体系建设植根于中国构建外向型国家的现实需要，被动因循西方主导的现行国际法规则，易触发有关国家对中国立场和行动的质疑和拷问。国家与人兼有矛盾的双重属性，守成国既不希望国际治理因国际公共产品供给缺口而陷入无序状态，又因现实主义、利己主义与信任赤字而天然反对由崛起国主导秩序。一方面，出于维护中国利益的需要，中国需要主动提出议题以消弭制约中国发展的外部环境压力，从而更好地服务于国家发展的大局；另一方面，人类命运共同体的提出无疑是全球治理的“东方转向”，人类命运共同体理念和“一带一路”倡议内含规则意识、安全意识与公平公正意识，并在实践中形成了反制、竞争与合作的具体路径。“构建新型大国关系，构建人类命运共同体”直接冲击了西方中心主义与文化霸权主义，论证了中国纳入国际法文化的可能性，并可以在适当时候对相关国家施加压力。

五、结论

统筹推进国内法治和涉外法治，不仅能从涉外法治工作方面认知，更要从时空定位宏观认知。涉外法治追求二元目标：一为维护国家的主权、安全与发展利益，二为推动构建更加公正合理的国际新秩序。统筹两个法治必须要统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源与国际国内两类规则。

从应对突出的涉外法律风险点跃升到全局式涉外法治工作战略布局，统筹两个法治、协调两个大局需要贯彻系统思维：第一，时空联系。中国比以往任何时期都更加接近世界舞台的中央，涉外法治不仅是全面依法治国的重要组成部分，更是推动全球治理体系改革的重要部分。新时代中华民族将与世界各国人民一道共同致力于建设一个怎样的美好世界以及怎样建设这样一个美好世界。第二，结构联系。国内法治和涉外法治是国内法治的两个方面，国内法治和国际法治是全球法治的两个方面。涉外法治与国内法治和国际法治均有交叉，要将中国涉外法治建设放置在全球法治格局中认识，中国的和平发展与整个世界的发展格局休戚相关。第三，整分联系。国内法和国际法的联系和互动可以细分为价值统筹、领域统筹、规范统筹、环节统筹与方式统筹等具体方法。中国涉外法治工作因循国家利益本位和人类命运共同体的价值观，实行法治的方法论，贯彻统筹的战略观。在全面推进依法治国工作方针的指导下，涉外立法体系建设是环节统筹的重要一环。