专利跨国诉讼中禁诉令适用的困境与纾解

聂建强，潘雪娇

（武汉大学国际法研究所，武汉 430061）

一、问题的提出

欧盟的磋商请求说明禁诉令在专利跨国诉讼中的重要性。禁诉令逐渐成为欧美等国家解决平行诉讼、争夺管辖权的有利工具，在专利跨国诉讼中更是被频繁使用。但是禁诉令使用对专利地域性、当事人诉权和他国法院管辖权带来了挑战与冲击，造成跨国平行诉讼中禁诉令适用的困境。我国应加紧研究专利跨国诉讼中禁诉令适用中的问题，分析专利跨国诉讼中禁诉令适用的困境，并提出相应的纾解方案。

二、专利跨国诉讼中禁诉令适用的困境

（一）禁诉令与专利权地域性之间的困境

禁诉令的适用突破了专利的地域性。知识产权地域性是指某一特定国家授予的知识产权仅在该国地域范围内有效。其源于国际法的国家主权原则，构成国际知识产权法律关系中的基本原则。

根据地域性的基本要求，专利权人在一国领土内就某一技术申请并获取专利权后，此项技术仅在该国境内构成专利，在该国以外的其他国家和地区均不构成专利，因为理论上专利丧失地域性后仅为一项技术。当一国法院发布禁诉令，旨在阻止禁诉令被告在他国就相同技术获取的专利提起相同或相似诉讼时，法院此举将仅在他国法域内有效的专利的效力范围延伸至本国法域内，因此禁诉令便突破了专利的地域性，而针对突破地域性的专利展开的诉讼会出现客体不能的情形。

另一方面，法院发布禁诉令视为对在他国法域申请专利的承认，即外国专利在本国法院可以成为专利侵权诉讼的客体，亦突破了专利地域性限制。这与现行的国际专利保护制度相悖。各国有权在最低标准的限度上自行立法对专利进行保护，而不受他国影响，此亦为地域性之内涵，故各国之间也无需承担承认他国专利之义务。一国的专利原则上不需要他国承认，因为对专利的管辖是一国的国内事务，而国内事务无需他国承认。此外，专利作为法律授权才能存在的权利，若其效力延伸至对其授权的法域外，并非是专利的地域性发生了扩张，实质是对其授权的法律效力发生了扩张，而一国原则上不允许他国法律效力延伸至本国境内。另外，根据知识产权获得授权的方式不同，不同的知识产权在地域性上受到的突破程度不同，需要注册的知识产权地域性更为显著，如专利，因此禁诉令对其地域性的突破也更严重。

在某种程度上而言，知识产权地域性源于《巴黎公约》的独立性规定。依据公约第4条，在一成员国已经取得授权的专利，与在其他国家就同一发明所取得的专利相互独立。独立保护最显著的表现即为在一国地域内专利的无效或撤销不应影响在其他国家地域内专利权的有效性，故保护期内的专利相互独立，专利诉讼涉及的客体亦相互独立。因此某一行为在一国构成侵权，在另一国可能不构成侵权；同样的侵权行为，在不同国家受到处罚的轻重亦不相同；同一技术申请的专利在不同国家的保护期限也不尽相同。一国法院发布禁诉令后将案件统一归本国管辖，会影响当事人依据当地法律获得合理救济，甚至会令被许可人承担不必要的赔偿义务，同时会将各国法律保护的差异同质化，各国对专利保护的差异性是客观存在且合理的，忽视此种差异反而违反公平正义。

（二）禁诉令与诉权行使之间的困境

禁诉令对当事人的影响体现为对其诉权实现的限制。民事诉权是一种公权，是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。因此，当一国法院发布禁诉令禁止当事人在他国提起诉讼时，便限制了他国宪法赋予受其管辖的当事人的诉权，此行为既侵害了当事人的诉权，又违背了法之正义，所以理论上外国法院发布禁诉令不能起到限制当事人诉权的效果。

但实践中，因当事人在外国法院有在诉案件，当事人不得不受该外国法院管辖，遵守其发布的命令，如若不遵守则会被判处藐视法庭并承担不利后果，这迫使当事人不得不自动放弃在本国的诉权，不论此诉权是否在本国用尽，因此禁诉令与当事人诉权的行使之间便存在了难以调和的冲突。法律允许当事人处置自己依法取得的权利，但只有基于其真实性意思表示的处置行为才具有法律效力。而禁诉令在一定程度上剥夺了当事人在他国享有的正当诉权，因此禁诉令缺少法律上的正当性与合理性。

处分原则是民事诉讼法的基本原则之一。当事人可以任意处置其诉权，包括是否提起诉讼以及对司法保护范围的选择。我国学界的普遍观点认为，诉权为当事人所有，法律亦未对当事人诉权进行限制。当事人为权利的行使者，对应的义务承担方为法院。法院发布禁诉令则是在当事人未行使诉权时，法院主动承担了与该诉权对应的管辖义务，此种做法违背了诉权对法院管辖权制约的法理基础。在禁诉令被告未行使诉权、要求发布禁诉令的法院对他国进行的平行诉讼予以裁决时，法院主动管辖明显缺乏理论支撑。

（三）禁诉令与司法管辖冲突的困境

英美法院在发布禁诉令时声称禁诉令针对的是案件当事人，而非外国法院。不论英美法院如何否认禁诉令的适用对象不是外国法院，但禁诉令限制并排除外国法院管辖权之事实客观存在，因此外国法院不可避免地受到禁诉令影响。如今专利跨国平行诉讼案件当事人之间的竞争愈发激烈，各国法院之间的管辖权争夺也日趋明显，禁诉令适用的发展趋势很难不让人担忧未来会出现国家争夺管辖权的恶性竞争，国家间管辖权的冲突也会随着反禁诉令的兴起而日渐尖锐。

国际知识产权领域管辖权是指国家可对其地域范围内有关知识产权的一切人、物及事件进行排他管辖的权利。国家基于地域可以对知识产权行使绝对性的权利，包括在立法、司法、执法等领域行使，且法院对知识产权案件的管辖属于专属管辖。专属管辖具有独占性和排他性，凡属于一国立法专属管辖的案件，其他任何国家的法院均没有管辖权。因此在专利跨国平行诉讼中，一国法院对自己境内依本国法律取得的专利拥有绝对的管辖权，他国对本国授予的专利无管辖权。而禁诉令间接影响了本国法院的专属管辖权，对本国法院管辖权的行使带来了冲击与挑战。

另外，英美法院认为平行诉讼中多个法院进行管辖会出现竞相判决，而竞相判决会对法院的管辖权与司法尊严造成威胁与损害，但若平行诉讼争议的对象是不同的法律关系，那么平行诉讼之间则不会出现重复判决或者竞相判决。因此在专利跨国平行诉讼中，法院的管辖权因专利的地域性与所涉案件法律关系的非同一性，区别于其他国际平行诉讼中的管辖权，各国法院在此类案件中管辖权相互独立，不存在重复管辖问题。从该角度而言，一国法院对非重复性案件发布禁诉令，排除其他国家法院的正当管辖亦是不合理、不正当的。

三、专利跨国诉讼中禁诉令适用困境的纾解

在国际社会发展的新浪潮中，各国法院为争夺管辖权竞相发布禁诉令，我国为保证当事人利益与国家整体利益也不得不加入其中。虽然禁诉令的适用有诸多争议，但确有存在之必要，面对如此复杂的情形，我国应采取措施尽可能纾解禁诉令适用对我国造成的影响与损害。

（一）纾解的目标和原则

若我国不采措施限制禁诉令在我国的适用，会对我国产生司法权让渡的潜在损害。在如今全球单边主义盛行、逆全球化发展的国际环境下，这种被动让渡司法权的行为会损害我国司法完整与独立，进而影响我国国家主权。

纾解最直接的目标在于保护我国司法主权以及在我国法院寻求救济的当事人利益。公共利益与私人利益均要求我国采取举措减少禁诉令适用带来的不利影响，将我国打造成为知识产权国际诉讼优选地的目标也对减缓上述困境提出内在要求。我国在采取举措纾解禁诉令适用带来的困境时，应注重维护我国国家主权以及司法主权，保证主权独立不受他国干涉，保护在我国寻求司法救济的当事人利益，建立优越的“禁诉令”适用理论基础与程序制度，并平衡上述三方面利益。此外，维护国际社会各国对他国司法主权的尊重、维护现有国际秩序以及知识产权保护秩序亦是纾解之目标，实现国际社会和谐有序发展。

维护国家主权与司法主权既是目标也是原则。尊重国家主权、不干涉他国内政是国际法基本原则，各国尊重他国司法管辖权是该原则应有之义。另外，尊重他国主权也暗含尊重他国国内法之义，即应尊重他国专利领域的立法。另外，各国无正当理由均不应阻碍当事人诉权之行使，以维护法律所要求的公平正义。在国际平行诉讼领域，法院在行使管辖权时更应充分考虑国际礼让原则与不方便法院原则。

（二）禁诉令救济的国际合作与协调

国际法允许跨国平行诉讼，跨国平行诉讼存在诸多领域，在通讯技术飞速发展的当代，各经济实体通过实施专利获得高额利润，资源的争夺成为禁诉令频发的原因之一，亦造成各国法院管辖权冲突日趋尖锐。面对此种困境，各国应积极推进加强专利保护与执行的国际合作与协调。

1.国际层面的合作与协调

现有TRIPs 协定已经不能解决此种困境，开展新的合作与协调势在必行。各国可以通过签订双边或区域协定解决禁诉令适用问题，尤其在专利跨国诉讼中，条约应旨在限制、规范禁诉令适用，尊重各国的专利管辖权，形成双边或多边互惠、互相尊重的良好国际法秩序。同时各国在开展双边或多边谈判时，需要明确相同诉讼与相似诉讼的法律性质，明确涉及不同法律关系的重复诉讼的法律地位。各国可依据案件所涉法律关系是否具有同一性对平行诉讼进行分类，在谈判中针对不同类型诉讼商定恰当且有针对性的协调方式，以实现对专利平行诉讼的针对性保护。若为相同诉讼，即跨国平行诉讼中所涉的法律关系应具有同一性，可以适用先受理法院获得管辖权的国际约定；若为相似诉讼，如专利跨国平行诉讼，其所涉法律关系不具有同一性，各国应尊重他国法院对其授权专利的专属管辖权，允许当事人申请禁诉令，但法院签发禁诉令应遵循更严格的审查标准，对签发禁诉令的情形做狭义解释，不得随意扩大。另外，各国在商定双边、区域或国际协定时，可在相关条约中加入对过度管辖权限制的条款，对过度行使管辖权的行为予以限制或制裁，如发布禁诉令的法院就专利跨国诉讼的裁决委托某一外国法院承认或执行时，若该受托法院根据有关条约规定认为发布禁诉令的法院行使管辖权过度，该受托法院即可拒绝承认或执行委托法院的裁决。

海牙国际私法会议曾试图达成一项全球性混合“大公约”来协调国际司法管辖权以及判决与执行，虽然各国对禁诉令以及管辖权问题分歧过大导致项目被搁置，但会议涉及的《海牙公约（草案）》具有一定的前瞻性。目前，很多国家加入了发布禁诉令的浪潮，但各国对禁诉令仍有诸多异议，在此背景下，重新启动该项目，倡导各国重新商讨议案，促成公约签订，能够有效地在国际层面解决禁诉令适用带来的困境。在公约谈判过程中，各国应特别关注地域性显著的专利领域的禁诉令适用问题，尊重专利保护的独立性，确定更符合专利保护的管辖权协调文本。各国可商讨确定专利平行诉讼的管辖原则，明确法院行使管辖权的先后顺序，若产生平行诉讼，由授予专利的国家法院优先管辖；当事人未向专利授予国法院起诉的，案件应由专利所占市场份额或所获利润最高的国家或地区的法院管辖。针对以专利族为客体的平行诉讼，因专利族内各专利独立受到保护，因此各国法院应独立管辖，若当事人在诉讼中就法院选择达成一致，则各国法院应尊重当事人选择，若当事人未达成一致，法院认为有必要将专利族一并审理的，则应由专利族内授权专利占比最高、市场份额或盈利最高国家的法院统一管辖，其他受诉法院应尊重该法院管辖，并不得再发布禁诉令与反禁诉令排除管辖。

除上述外，世界知识产权组织可以会同各国家及地区的通讯行业标准化组织，对专利相关问题予以明确，以方便当事人实现诉权，减少法院在此类诉讼中的管辖权冲突。首先，可在专利权人承诺或标准化组织知识产权政策中对专利权人授权时的专利族或专利包进行法律界定，明确法律地位。专利权人将专利打包许可给被许可人时，若专利包中涵盖不同法域专利时，该专利包在诉讼中应被视为一个整体成为案件客体，抑或专利包中的专利独立成为案件客体，如何认定仍需明确。现有诉讼中，当事人和法院发布禁诉令的理由之一为对被授权的专利族或专利包统一管辖具有合理性。此种管辖的合理性应基于专利族或专利包的法律定位，若其中不同法域的专利仍保持独立性，那么法院统一管辖便不具有合理性。因此对专利族和专利包的法律性质予以明确可以减少因定性不明引起的管辖权冲突。但本文认为，将专利族或专利包认定为独立、完整的单一法律客体并不合理，该认定缺少理论依据，尤其将涉及多法域的专利打包为一个客体的行为跨越了国家主权的界限，同时此种保护也无必要，专利包中的各专利本身可以获得足够的法律保护，仅仅为便利当事人不能成为将专利包认定为一个整体进行统一管辖的充分理由。其次，通讯行业化标准组织可以制定涉及专利诉讼的管辖权指导性原则，该指导原则可以参照笔者在《海牙公约（草案）》中建议的管辖权优先顺序，在不断的实践中，指导性原则可能发展成为行业习惯，甚至发展成为对各国法院及当事人均可产生一定约束力的国际习惯法。最后，禁诉令的产生与适用，一方面源于国家管辖权争夺；另一方面源于当事人不同意在诉法院管辖，那么各国可以商定以他国尊重本国专利管辖权为原则、以他国突破本国专利管辖为例外的指导原则，同时对可突破的情形予以明确，如当事人选择了管辖法院，或者在专利平行诉讼中由专利市场占有率或盈利收入最高的国家法院管辖，或者专利族中专利占比最高的国家法院管辖等情形。

2.各国法院的举措

各国在协商双边或多边协定时，可以引入国际礼让和不方便法院两项原则作为知识产权平行诉讼的指导原则。

各国应在国际法层面明确国际礼让原则，确认其在平行诉讼中的法律地位，同时各国法院在发布禁诉令时应秉承国际礼让原则，厘清礼让原则的真正内涵与适用条件。在专利跨国平行诉讼中，诉讼客体的非同一性决定此类诉讼与其他平行诉讼存在差异，法院在此类诉讼中适用国际礼让原则应考虑此差异性，对发布禁诉令的条件进行更细致地审查，根据个案情况进行裁决，在追求普遍司法正义的同时，不能忽视个案正义。法院只有慎重审查发布禁诉令的条件，才能最大程度上实现国际礼让，若各国均能追求最大程度的国际礼让，发布禁诉令造成的损害就会降低。

此外，将不方便法院原则引入专利跨国平行诉讼。就对外国专利在其授权国实施情况予以裁决的诉讼，授权国家法院是最方便的裁决法院。在此类案件中，最密切联系的联结点应为涉诉专利，专利的地域性决定其最密切联系的法院地应为专利授权地，而非其他国家。若法院在受理案件时考虑该原则之要求，对不构成最密切联系的案件不予受理，并告知当事人去最方便的法院寻求救济，同样可以在一定程度上减少禁诉令的发布。

除此之外，另有学者认为，放任国际平行诉讼，不符合国际社会普遍遵循的“一事不再理原则”。其认为此项原则可以解决平行诉讼问题和管辖权争夺问题。但此种说法欠妥，国际社会在民商事领域并未确立此项原则，仅是各国普遍在其国内适用“一事不再理原则”，而此项原则也不能从根本上解决国际平行诉讼问题。首先，“一事不再理原则”针对的是已决案件，而目前讨论的平行诉讼均限定为未决案件；其次，若国际社会普遍承认该原则，则本国法院受理案件后便自动排除其他外国法院的管辖权。若此后被排除管辖权的外国法院对平行诉讼案件裁定不予受理，则意味着该外国法院自动承认了最初受理案件法院的裁决。对裁决的承认需要两国签订相关条约进行约定，且对裁决的承认需要向受托法院提出申请，并非法院自动承认。所以该原则并不能解决国家间管辖权争夺，同样不能纾解管辖权因禁诉令造成的困境，现只能基于国家间对裁决的互相承认。

（三）我国纾解困境的途径与方法

我国纾解困境的方法与途径主要涵盖两方面：一方面，从国内角度出发，限制本国发布禁诉令行为的任意扩张；另一方面，以外国法院发布的禁诉令为对象，我国应采取举措降低其对我国造成的影响与损害。

我国法院应审慎克制地发布禁诉令，限制本国发布禁诉令行为的任意扩张，减少对外国法院管辖权的影响，同时完善国内相关立法，规范程序，减少国外对我国发布禁诉令的质疑。

首先，我国应完善国内立法。保守的做法为对行为保全制度进行系统梳理，填充理论空白，从理论上完善制度构建，构建逻辑严谨自洽的行为保全制度理论体系，减少理论自身冲突与不符，为禁诉令提供完整的理论依据，但相较于完善行为保全制度，建立禁令制度更能实现对权利的保护。我国行为保全本质上是临时措施，而英美法中的禁诉令具有实体法意义，根据效力期限禁诉令可分为临时禁诉令与永久禁诉令，永久禁诉令的理论支撑即禁令具有实体法意义，而行为保全不具备这些特点，若修改行为保全制度难免使其丧失自身优势，因此建立禁令制度更合理。同时禁令制度的建立也能实现与商务部于2021年1 月9 日发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）的衔接，该办法规定了当事人可向有关部门申请禁令，而目前我国法律中没有禁令规定。

再次，做好专利法与民事诉讼基本法的衔接。禁令作为一种通用的救济手段应规定在民事诉讼法中，我国专利通过单行法进行保护，因此可将专利平行诉讼中禁诉令在单行法中做特殊规定，对适用情形、审查标准以及例外等做详细规定，同时做好与基本法的衔接。

最后，将审慎发布禁诉令与保护当事人利益做到有效平衡。我国法院有义务保护当事人合法权利，包括诉权以及其他实体性权利，若法院为杜绝平行诉讼而自动放弃对案件的管辖，会造成我国司法管辖权的让渡，亦未能完全履行法定义务，但受理案件后，法院一味裹足不前、怕被质疑而拒绝发布禁诉令亦不可取，未免因噎废食，因此法院应平衡好发布禁诉令与保护当事人之间的利益。若法院在发布禁诉令时有充分的法律依据与程序保障，亦能确保法律依据有完整的国内法理论作为支撑，同时保持严谨审慎的态度，可以将对他国司法管辖权的影响降到最低。

另外，我国还应采取举措降低外国法院发布禁诉令对我国造成的影响与损害，丰富、细化阻断措施法律规定，鼓励当事人在权利受到侵害时通过阻断措施寻求救济，保护我国当事人利益以及法院管辖权。诚然，当事人可以针对对方申请的禁诉令申请反禁诉令以求反制，但若反禁诉令未能得到有效实施，或未能切实保护当事人利益，法律应保障当事人可通过其他方式寻求有效救济。依据《阻断办法》第7 条，当事人可以针对外国法院发布的禁诉令提出申请，请求有关部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。但因为当事人受到外国法院管辖，若坚持拒不履行禁诉令可能会被外国法院判处藐视法庭罪，故有关部门要求不承认、不执行、不遵守禁令可能会加重当事人负担。那么依据该办法第9条第2款规定，当事人可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失，通过此种间接方式对外国法院作出的不利判决获取救济。我国《阻断办法》虽提供了一定的救济途径，但规定可操作性不强，仍需出台相关实施细则，对有关条款进行解释细化。第7 条规定，经工作机制评估后，商务部主管部门可以发布有关禁令，但该条款未明确提起程序的主体，以及程序的开展是否应由当事人主动提起？若需要当事人主动提起才能开展程序，那么应明确当事人需履行何种提请程序。总之，当事人在实践中欲通过此条款维护自身权益仍有难度。此外，我国也可针对外国法院发布的禁诉令制定追回法令，命令禁诉令原告归还域外法律确定的利益。我国可以借鉴他国应对美国法案规定的治外法权之经验，如英国颁布的《贸易利益保护法》第6 节，旨在保护因海外判决而支付多重损害赔偿金的被告，并规定当事人可以追讨重复支付的损害赔偿金。针对申请禁诉令的案件，因禁诉令被告在外国法院不得不遵守禁诉令，但当事人接受管辖可能会被外国法院判处比国内更高的赔偿，因此禁诉令被告在国外承担赔偿责任后，就外国法院对我国专利管辖后判定的赔偿，可在国内依据追回法令提起诉讼，要求禁诉令原告返还相关利益。若禁诉令原告欲对在我国获取的专利寻求赔偿裁决，法院可告知禁诉令原告在我国另行起诉。

结 语

虽然禁诉令在国际受到诟病，但其有现实存在之必要。就目前国际情形而言，各国以禁诉令为工具的管辖权争夺在短期内不会结束，各国应加强国际合作与协调，共同致力于解决该困境。我国可以通过法律规范禁诉令在司法实践中的适用，并要求法官在适用时保持审慎的态度，以实现对外国法院管辖权的尊重。同时，我国可采取阻断措施等方式，以减轻他国法院发布禁诉令对我国造成的不利影响，维护本国利益以及当事人利益。专利跨国平行诉讼中还有诸多问题亟待解决，如专利族与专利包的法律性质以及法律地位认定，英美国家采用“相似诉讼”表述的法律界定，以及实质相似的认定标准等。各国争相发布禁诉令与反禁诉令会使管辖权争夺愈演愈烈，国际社会欲解决禁诉令带来的困境，仍任重而道远。