行政公益诉讼检察建议的实践逻辑

□ 夏引业

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

一、问题的提出

从整体上看，行政公益诉讼检察建议是一项有效的制度。自2015年行政公益诉讼试点以来，绝大部分检察建议都得到了有效执行，行政公益类案件也都解决在检察建议阶段，检察机关最终提起诉讼的情况相对较少。据最高人民检察院的报告显示，2017年行政公益诉讼正式全面实施以来，行政机关对诉前检察建议的到期整改回复率超过96．9%，实现良好监督效果的同时节约了司法资源。

二、制度基础：对行政机关依法履职的基本信任

（一）对行政机关依法履职的基本信任的体现

一是对行政独立性的尊重。行政公益诉讼检察建议仍是通过行政机关依法履职以达到目的，而非直接代替行政机关履行职责。二是对行政自制的肯定。总体而言，行政机关能够依法履职、保护公共利益，因而“建议”性质的柔性监督机制发挥其应有功效。三是检察谦抑性的保持。在我国，检察权的行使具有主动性，而主动性的权力往往有扩张的倾向。为了实现检察权与行政权的平衡，检察权的行使有必要保持一定的谦抑立场，如检察机关不能过早介入行政过程，国家和公共利益损害的实际发生是提出检察建议的启动要件；不动辄采取强硬的监督措施，行政公益诉讼检察建议在其根本性质上不具有强制执行力。以上三个方面的逻辑联系在于：基于对行政机关依法履行职责、保护公共利益的基本信任，因而依然要对行政的独立性保持一定的尊重；一般情况下，行政机关能够自觉而恰当地履行职责，少数的失职失责行为经提醒、劝告和建议也能够自觉、适时地予以纠正，行政自制发挥作用；基于对行政独立性的尊重，检察机关有必要保持一定的谦抑品格。

（二）对行政机关依法履职的基本信任的认识论基础

行政合法性理论蕴含了对行政机关依法履职的基本信任。根据德国学者马克斯·韦伯关于国家的定义，现代国家是关于暴力的合法性垄断。作为统治权的作用，现代国家不仅要有强制性要素，也要有合法性要素。作为国家权力作用的重要分支部门，承担国家行政职能的行政机关必然要承载和体现国家的合法性，即行政的合法化。传统的行政合法化理论强调通过政治权威来为行政、行政权的运作提供合法性框架，即经由代议制度实现代议机关向行政机关的“合法性传递”。由于传统的行政合法化理论无法有效解决行政机关在现代社会不断遭遇“民主赤字”的困境，因而在原有的行政合法化框架的基础上又发展、吸纳了公众参与行政过程，注重协商民主和专家理性，强调行政绩效等参与式民主、绩效合法性要素。但不管如何演变，既然国家宪法和法律赋予了行政机关执行和实施法律的职责，那么就假设了对行政机关依法履职、保护公共利益的基本信任，行政合法化理论不过是通过强化行政权及其运作的合法性基础来提升、改善行政机关依法履职的能力以及维持、巩固和增强社会对行政机关依法履职的基本信任。

三、运行机制：检察对行政的监督及其基本问题

从监督的规范依据来看，行政公益诉讼检察建议是“法律”层面的监督，而不包括非“法”的监督。《行政诉讼法》第二十五条第四款的“违法行使职权”与“依法履行职责”中“法”的范围界定，也涉及检察机关提出检察建议和提起公益诉讼的规范依据的认定。实践中，曾出现将行政规范性文件作为检察机关提出建议依据的情况。如某地人民检察院依据行政规范性文件向本市某区城市管理局制发检察建议，而这一行政规范性文件却与《中华人民共和国城乡规划法》部分内容存在冲突。对此，有学者认为，宪法、法律和立法解释可以作为监督依据，行政法规和行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例、条约和协定、行政解释、司法解释等能否作为监督依据则有待进一步的讨论，但行政规范性文件则不宜作为检察机关提出建议的依据。笔者认为，前述“法”的范围界定与检察机关“法律监督机关”的宪法定位密切相关。正如有学者认为，此处“法律监督机关”中的“法律”只能解释为形式意义的法律，且应严格限制其范围的随意扩大。按照这一逻辑，行政公益诉讼检察建议的依据应当是形式意义的法律。也就是说，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定的宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及自治条例、单行条例等正式的法律渊源都可以作为行政公益诉讼检察建议的依据，但行政规范性文件不宜作为建议的依据。

从监督方式来看，行政公益诉讼检察建议属于个案监督，而非抽象性监督、一般性监督。行政公益诉讼检察建议属于个案监督，这与人大监督的抽象性监督、一般性监督有所区别。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《立法法》《中华人民共和国监督法》（以下简称《监督法》）所确立的备案审查制度是人大监督的一种方式，属于间接的、宏观的、抽象的监督，一般通过审查撤销规范性文件的方式开展监督，而不涉及具体的案件；人大常委会根据《监督法》《立法法》开展的执法检查通常为一般性的监督方式，也不介入具体个案。而行政公益诉讼检察建议，则是通过具体的个案来督促行政机关依法履行职责，是一种非抽象性、非一般性的监督方式。

行政公益诉讼检察建议的个案监督方式与社会治理型检察建议有所区别，后者属于一般性监督，实务中存在行政公益诉讼检察建议与社会综合治理建议相融合的情况。 如在宁夏中宁县校园周边食品安全公益诉讼案中，中宁县人民检察院提出了两项检察建议：一是要求中宁县市场监督管理局采取有效措施，加强校园及周边食品安全监督检查力度，杜绝“问题食品”再次出现于校园周围和全县其他地区；二是要求对问题饮料依法处理。前一项属于社会综合治理建议，后一项属于行政公益诉讼检查建议。前者属于一般性监督，后者属于个案性监督。如果将要求加强食品安全监督检查的检察建议也作为行政公益诉讼建议处理，那么诉讼阶段的检察机关很难承担行政机关未依法履行职责的举证责任。笔者认为，对两种不同性质的检察建议可以一并提出，但对其不同类型的区分应该有较为清晰的认识，检察机关的后续跟进措施以及能否提起诉讼也应有所不同。

从监督时机来看，行政公益诉讼检察建议属事中事后监督，而非事前监督。根据《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，检察机关“发现行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家或者社会公共利益受到侵害的”，应当提出检察建议。从规范角度分析，检察建议的介入时机需要同时符合两个条件，即行政机关违法行使职权或不作为以及国家或者社会公共利益受到现实的侵害。两个条件必须同时具备，缺一不可。也就是说，检察机关只有在行政机关不依法履行职责或者行政不作为导致国家或社会公共利益的损害发生时才介入，而非“即将发生”或“可能发生”就提出建议。对此，有学者认为，检察机关行使职权应以是否损害国家利益为标准，只有发生了侵害国家利益的行为，检察机关才会介入。如果侵害国家或社会公共利益的后果尚未发生，但检察机关主观上认为即将发生或可能发生而提前提出检察建议，其潜在的逻辑前提是对行政机关依法履职丧失了基本的信任，在理论上也可能构成对行政权的运作构成不当干预。因为“公益”是一个十分宽泛的概念，行政机关的行为无疑都具有公益性。

从监督效力来看，行政公益诉讼检察建议止步于监督法律关系领域，不构成行政行为的直接依据。检察机关是“程序性”的法律监督机关，检察权的行使一般仅具程序意义，而不具有终局和实体的意义，检察机关的法律监督权一般不包含实体处分权，也不涉及实体内容的处分。具体落实到行政公益诉讼检察建议上，体现为检察建议对行政机关的监督，也属于程序性的监督，其效力限于程序性法律监督关系领域，不应直接介入行政法律关系领域，亦不应代替行政机关直接处分行政相对人的权利；行政机关不能直接以检察建议为依据作出行政行为或处分决定，而是根据法律规定，严格依据法律程序处理。以实务中的一起违法侵占农用地案件为例，行政相对人（A）违法占用某块农用地私建工厂，当地国土主管部门（B）下属一事业单位（C）征用该地却给予了该行政相对人补偿款，当地检察机关（D）在履职过程中发现后，向该国土管理部门（B）发出检察建议，要求追缴发给行政相对人（A）的该笔征地补偿款。该国土管理部门（B）收到检察建议后，直接依据检察建议向行政相对人（A）发出追缴通知，这显然是不当的。检察建议不是行政机关作为义务的来源，其效力应当不及于行政相对人，行政机关决定的依据应当是法律而不是检察建议。理论上，检察建议的效力也应不及于其后的受诉法院，其对行政机关是否依法履职的判断并不当然地约束受诉法院，受诉法院在查清事实和正确适用法律的基础上应作出独立的判断。

从监督的层次性来看，行政公益诉讼检察建议属于中间层次的监督。行政公益诉讼制度体现了对层次性监督理念的贯彻。首先，该制度的设立在整体上构成了第一层次的制度压力。在对行政机关持有基本的信任前提下，包括检察建议在内的行政公益诉讼制度的确立，对行政机关依法履行职责构成了无形的压力，行政机关需要对其行为进行相应的评估和后果考量，事实上构成了一种无形监督。其次，当行政机关不依法履行职责造成公共利益受损的情况时，检察机关可以“先柔后刚”“先礼后兵”，通过检察建议方式督促行政机关履行职责，构成第二层次的制度压力。无形监督须以有形监督为其后盾，如果有形监督形同虚设，无形监督也就无从谈起。无形监督要发挥作用，就必须使被监督者产生强烈的预期，即只要触发一定的条件，就必然引发有形监督。在行政公益诉讼的制度设计上，检察建议被规定为检察机关正式提起公益诉讼的诉前程序，且具有前置性和法定性。根据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，当负有监管职能的行政机关违法履行职责或行政不作为损害了国家或公共利益，检察机关“应当”而非“可以”提出检察建议。最后，对于行政机关不履行法定职责的，检察机关需要采取进一步的强硬措施，正式提起行政公益诉讼，构成第三层制度压力。可见，行政公益诉讼检察建议对于层次性的监督理念的贯彻，集中体现于这一制度作为中间层次的监督，虽属于柔性监督机制，但在一定条件下必然发生作用。

四、关系特色：对“支持性监督”理念的贯彻

前述关于制度基础、运行机制与关系特色三个方面的论述是一个步步深入、层层递进的过程。从制度的法律形式上来看，行政公益诉讼检察建议在性质上仍然属于检察对行政的监督，是“法律”层面的监督、个案监督、事中事后监督，其效力应止步于法律监督关系领域，而不宜直接作为行政行为的依据，从其在行政公益诉讼整体制度定位来看，其属于中间层次的监督。从权力运作的实质内容来看，行政公益诉讼检察建议中检察与行政的权力关系仍具有“支持性监督”的制度属性。