农贸市场食品摊贩主体（业态）类型分析

江苏省南京市雨花台区市场监管局 宁俊

一、案情

2019年3月11日，南京市某区市场局对辖区某农贸市场内蔬菜摊主李某某销售的香芹进行了监督抽检，结果二甲戊灵项目不符合GB2763-2016《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。经查，李某某在该农贸市场租赁了一个摊位销售蔬菜，领取了个体工商户营业执照。抽样当天，李某某在某批发市场购进（进货）上述香芹计2.5kg，进价为6元/ kg。当天抽样1.475kg，其余的1.025kg当天售完，单价均为8元/ kg，货值20元，违法所得为5元。当事人不能提供香芹具体来源（供货者），仅提交了没有供货者的相关信息的进货单据，当事人没有尽到进货查验义务。

二、分歧

针对该案，案审会均认为，当事人销售的香芹系食用农产品，其农残超标，且未尽到进货查验义务，应当依法追究其行政责任。但对如何适用法律存在三种意见。

有人认为，当事人违反了《食品安全法》第六十五条“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品...供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证...”的规定，应依照《食品安全法》第一百二十六条第一款“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”、第四款“食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”的规定“责令改正，给予警告”。

有人认为，当事人违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（二）项“禁止销售下列食用农产品：（二）农药残留...超过食品安全标准限量的”的规定，应根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款 “违反本办法第二十五条第二项...规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚”的规定予以处罚。

还有人认为，当事人系食品摊贩，其违法行为应当适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》。具体为，违反了《条例》第二十八条第（一）项“食品摊贩不得有下列行为：（一）本条例第十九条第一项至第八项规定的行为”、第十九条第（二）项“（二）农药残留...超过食品安全标准限量的食品”的规定，应根据《条例》第四十六条“食品摊贩违反本条例第二十八条规定的，由市场监督管理部门没收违法所得和违法经营的食品及其原料，并处二百元以上一千元以下罚款；情节严重的，责令停业”的规定予以行政处罚。

三、分析

（一）本案违法主体（业态）类型认定

分析案情，对本案适用法律应在考虑当事人触犯的法律规范的同时，要对当事人的主体（业态）类型进行认定。从上述三种意见可看出，针对农残超标的行政处罚，前两种意见认定违法主体为一般食品（食用农产品）销售主体，最终适用的处罚条款都是《食品安全法》第一百二十四条第一款，罚款自由裁量5-10万元。而第三种意见认定违法主体是食品摊贩，适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》，罚款200-1000元，两者相差甚大。一些基层市场监管局在适用《食品安全法》第一百二十四条第一款处罚时，往往罗列一“堆”对当事人有利的证据，如“积极配合调查、涉案货值小、未造成危害后果”等等，并适用《行政处罚法》过罚相当原则条款和从轻减轻规则条款，将此类案件的罚款额规定在500-1000元幅度范围内。并且，由于减轻处罚幅度过大，案件都要经过案审会案审。那么，本案违法主体（业态）类型到底如何认定呢？

《食品安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对于销售食用农产品一般主体（销售者）均规范了义务条款和法律责任条款。但在这个主体中有一个特殊的主体（业态）类型，这就是销售食用农产品的食品摊贩。

《食品安全法》第三十六条对食品加工小作坊、食品摊贩等从事食品生产经营活动作出特别规定，其中第三款规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”。第一百二十七条则规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十九条亦规定：食品摊贩等销售食用农产品的具体管理规定由省、自治区、直辖市制定。上述第三十六条条文 “食品加工小作坊、食品摊贩等” 中的“等”是指一类食品生产经营主体（业态）类型。这一类主体的共同特点就是“小”，包括使用面积小、生产经营规模小、生产经营条件简单、从业人员少等。正因为其“小”，其违法造成的危害后果、影响面等相对较小，对违法行政责任的承担能力亦相对较弱。法律对此类主体作特别规定亦是对《行政处罚法》过罚相当原则的贯彻，使对这一类违法主体行政处罚更趋合理。

为贯彻法律规定，各地均依法针对这一类主体（业态）类型制定相应的地方法规（规范）。如《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》《上海市食品摊贩经营管理办法》《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》等。这些地方法律规范对食品摊贩的定义大致为“是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者”，一些执法人员对地方规范的理解为“形式为临时性经营，可以在划定的区域及时段内自由选择经营地点；在集中交易市场外，具有流动性，无店铺、无固定经营场所；实行备案制管理，仅需向乡镇人民政府或者街道办事处备案，即可开展经营”，认为在农贸市场等集中交易场所内有固定摊位、领取了个体工商户营业执照的食用农产品经营者就不属于食品摊贩，笔者认为，这是一个认识的误区。

《食品安全法》第三十六条第二款规定“县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营”。上文地方规范中也有类似的表述。分析上述法律条文，笔者认为，对食品摊贩主体（业态）类型的判断不能因其进入了集中交易市场、店铺等固定场所经营，就改变了其“小”而依然归属食品摊贩的属性。特别是随着城市化建设的不断深入，大量的原露天、占道经营的农贸市场转入室内规范化市场经营，经营者往往增加了如租赁等成本，却“被“改变了食品摊贩的主体身份，承担更大的行政责任亦属不合理。正如江苏徐州中院（2019）苏03行审复16号行政裁定书所阐述的 “被申请人在...农贸市场的固定摊位及营业执照，系依照（有关）规定在农贸市场内进行（农产品）售卖活动的要求，不能仅据此认定其并非食品摊贩。能否认定其为食品摊贩，更应结合经营规模、经营条件、经营时间等因素予以考量。”另外，通过横向比较，小餐饮摊点进入了固定场所经营，成了小餐饮店，依然“小”，所以《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》等地方规范将同样的“小”主体列入同一管理体系。

以上论述，可以认定本案违法主体（业态）类型是销售食用农产品的食品摊贩。

（二）本案违法之法律适用

确定了违法主体（业态）类型，其适用法律迎刃而解。

1.本案违法主体系销售食用农产品的食品摊贩，其销售农残超标的香芹的行为，因其未尽到进货查验义务，不适用《食品安全法》第一百三十六条免责条款，应依据《食品安全法》第三十六条第三款的规定，适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》，具体为上述第三种意见之内容。

2.当事人销售食用农产品没有尽到进货查验义务，对此，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条规定了与《食品安全法》第六十五条基本一致的进货查验义务条款，但没有规定责任条款。因此，当事人法律责任应适用《食品安全法》第一百二十六条第一款、第四款。具体为第一种意见之内容。